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论未注册商标的法律保护


发布时间:2004年6月13日 韦之 点击次数:4072

 
    自二十世纪九十年代以来,未注册商标的保护逐渐引起了学术界的关注,各专业期刊上偶尔有文章论及。[1]学者们发表了许多富于建设性的见解,笔者拟在本文对有关论述略作归纳,结合目前的实践提出一些拙见,以期为进一步推动我国相关法制的建设稍尽绵薄。
 
一、未注册商标的概念
 
    1.未注册商标是与注册商标相对应的概念,是指未依现行《商标法》[2]注册的商业标记,其作用同样在于区别不同经营者的商品或者服务。[3]学者在探讨未注册商标的保护时,多将这个概念本身视为不言自明的问题而没有深入追究其具体内涵。笔者以为,未注册商标的内涵实际上比乍看起来要丰富得多。正是丰富的内容使其保护变得较为复杂,并具有特殊的重要性。
 
    具体而言,未注册商标包括下列各种至少部分地对商品的来源具有识别作用的标记:①商品特有名称,即经营者为其商品所取的具有个性的称谓。它不仅包括物质商品的名称,它还包括图书、报刊、广播电视节目专栏等精神商品的名称。[4]②商品装潢,即商品外部的图形、色彩设计,它同时具有美化商品和识别其来源的作用。③商号,即经营者所使用的字号,是企业名称的核心组成部分,它的作用主要是用于识别经营者身份,但是,也常常被用于区别商品本身。④肖像,即被用于商品上的自然人的形象,它可以被看作商品装潢的一部分,同样具有识别作用。⑤姓名,即自然人姓名,它用在商品上时也能够起到识别作用。⑥外国商标,即在其他国家或者地区获得注册,但是在中国尚未注册的商标。⑦地名,即客观存在的地理名称,在很多时候也被用于识别商品的来源。在构成原产地名称的情形下,它识别的是一个地区的特定的产品。⑧域名,即因特网计算机地址,它的主要功能在于连接特定的用户,但是它出现在商品上时也具有识别功能,是一种新型的商业标记。等等。[5]
 
    由此可见,不同的商业标记之间存在十分密切的联系,在很多情况下甚至是不分彼此的。导致这种联系的根本的原因在于它们都是经营者和社会发生联系的纽带,维系着各方面的利益。上述一些标记经由其他注册制度登记、注册,例如商号登记、商品外观设计申请专利权、药品名称登记和域名登记等等,并不影响其作为未注册商标的性质。
 
    2.未注册商标在现实生活中广泛存在,其原因是多方面的。首先,未注册商标无须经历费时的商标注册程序,在设计和使用方面都具有很大的灵活性,因而更能够适应激烈的市场竞争的需要。其次,注册商标的使用过程会不断地产生未注册商标,例如一个企业拥有某商品的注册商标,但是,当它需要将品牌延伸到另外一种商品上时,或者当它要适当改进商标图形时,就只能作为未注册商标来使用;又如,当注册商标由于未续展等原因而被撤销后,也可以作为未注册商标存在下去。[6]再次,商标的使用并非总是自觉的过程,事实上有许许多多的标记开始并没有被当作商标使用,只是由于经营的顺利进行,才逐渐具备识别作用,成为商标的。第四,一件商品上往往有多个商标,其中多数是未经注册的。甚至法律规定必须使用注册商标的商品也不例外。如人用药品,依《商标法细则》第7条的规定必须使用注册商标,但是,它多半还同时使用一些特有的名称,实质上就是未注册商标。[7]第五,以上关于未注册商标定义的解释,也说明它在类型上是十分多样的。
 
    3.未注册商标受到法律保护的根本条件在于识别力。识别力是一个标记能够在市场上表示商品来源于特定经营者的品质。由于各种因素的相互作用,不同的标记所具备的识别力是各不相同的。有的强有的弱,有的在很小的地区内有识别力,而有的则在广大的地区甚至在全国具备识别力。
 
    识别力的建立主要受到两个因素的影响,即知名度和显著性。其中知名度是指标记由于使用而获得了相关公众的认可的程度。一个标记越有名,其识别力就越强。至于显著性是指标记本身在设计方面或者在被用到特定的商品上所具有的个性特征。显然,越具有个性的标记识别力就越高。在一般情况下,具备一定显著性的标记经过一段时间的使用就建立起了必要的识别力。但是,在有的情况下,一个标记的显著性很低,识别力的建立则依赖于特别高的知名度;相反,如果标记的显著性很高,则即使知名度不高,也具备识别力。换而言之,没有显著性的标记经过成功的使用,能够建立识别力,而显著性特别高的标记几乎一经使用即具备识别力。第一种情形就是所谓的“第二含义”形成的过程,第二种情形则可以在国家主管机关的有关规定中得到印证。[8]
 
    基于以上分析,学者所谓未注册商标只有在“驰名”时才能受到保护的论点是值得怀疑的。[9]众所周知,“驰名”是指非常高的知名度。个别学者就是直接从《巴黎公约》第6条之二的规定中引申出这个条件的。如果以此为条件,必然使许许多多只在部分地区市场上具有知名度的未注册商标不能受到保护,使得未注册商标制度从根本上失去作用。
 
    同样,要求未注册商标“具备可注册性”也是值得商榷的。所谓可注册性主要的内容是指有关标记必须具备显著性,属于商标法所规定的形式,并且不得违反禁用条款(《商标法》第7、8条)。[10]持这类观点的学者显然将未注册商标仅仅理解为“符合商标法的规定但尚未注册的”商标,这无疑同样严重地限制了未注册商标制度的意义。由于现行《商标法》所规定的“可注册性”以及其中的禁用条文在很大程度上是十分原则的,以致于实践中一再发生商标局的不同审查员对相同或者近似的注册申请作出不同决定的事件。故要求经营者遵守这些规定以便获得保护是根本不现实的。事实上,有的商标注册申请被驳回后,申请人仍然继续使用。有的在获得较高声誉以后,被商标评审委员会认可,得到注册。[11]这些标记在注册以前,只要具备起码的识别力,就应该受到保护。[12]
 
    总之,未注册商标的价值恰恰在于它能够囊括《商标法》所不能保护的许多标记,不应该笼统地用商标法的条件来限制它。它不必是《商标法》明文保护的标记,例如立体商标目前尚不能申请注册,但是,并不妨碍将其视为未注册商标;未注册商标也不必有特定的名称或者一定的称谓,例如商品上的一些具备识别力的色彩构成并没有既定的称呼,依然是商标;未注册商标的使用也不以特别的权利声明为前提,如现在许多商标旁边附带标注的“TM”实际上没有必要;等等。
 
    当然,笔者绝不认为,任何标记都可以作为未注册商标使用。那些损害了公共利益的标记,例如用国家名称、旗帜作为商标,使用对公众具有欺骗性的标记等,应当予以禁止,使用者应受到查处。这看起来吻合了《商标法》禁用条款的一些规定,实际上和商标法关系并不大,因为这些要求直接源于民事法律的基本原则。
 
二、法律依据
 
    1.未注册商标所凝聚的知名度和显著性是经营者智力创造和经营活动的成果,这些成果正是知识产权法及其他相关法律所保护的客体。[13]法律保护它们的目的在于保障经营者经营和创造的积极性,维护市场秩序,并保护消费者的利益。
 
    在理论上,之所以要专门探讨未注册商标保护问题,是由于现行知识产权制度存在明显的缺陷,即只强调对经过主管机关注册的商标的保护,而忽视了对未注册商标的保护。但是,在经济生活中未注册商标的作用是不容否定的。虽然,目前我国有效的注册商标已经超过120万件,[14]可是,相对于市场上无所不在的各种商业标记而言,这不过是沧海一粟。[15]
 
    2.尽管有上述不足,现行《商标法》的部分条文还是直接或者间接地涉及到未注册商标问题。例如,《商标法》第4条规定了商标自愿注册原则,即除了法律另有特别规定的情形,是否对自己的商标进行注册,由经营者自由决定。这为经营者使用未注册商标开了绿灯,默认了未注册商标的合法地位。其第27条规定,注册是通过欺骗等不正当手段取得的,由商标局或者商标评审委员会撤销。《细则》第25条列举了具体的行为方式,包括仿冒他人“已为公众熟知的商标”、代理人抢注被代理人商标、侵害他人在先权利等。这些行为实际上可能发生重叠,但都可以理解为对未注册商标权益的保护。
 
    另外,《商标法细则》第48条也部分地肯定了未注册服务商标在另有人注册情况下的继续使用权利。《商标法》第18条规定,两人或者多人同一天申请同一或者近似商标注册,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请。这项规定等于在特别例外的情况下给对未注册商标提供了有限的注册程序上的保护。[16]
 
    除了以上的条款,《商标法》及其《细则》中还有不少条文也适用于未注册商标。这些条文一般只提“商标”而未用“注册商标”一词。例如,第6条(质量保证)、第7条(显著性)、第8条(禁用标记)、第34条以及《细则》第31、32条(行政责任)等等。这些规定都是有关商标管理的内容,带有较强的计划经济色彩。
 
    值得一提的是,作为《巴黎公约》的成员国,我国有关机构履行《公约》的义务,对未在中国注册的外国驰名商标提供的保护也是现行未注册商标法律制度的一部分。
 
    总体而言,商标法对未注册商标的规范主要是修订法律过程中补充的,缺乏完整性,其管理因素多于保护因素,只是在商标注册过程中部分地照顾到了一些未注册商标权益,因而还远远不能适应经济的需要。[17]
 
    3.近年来,已有越来越多的学者认识到,不正当竞争法对保护未注册商标具有特别重要的意义,但是,对于如何实现这种保护尚缺乏具体的论述。笔者认为,不正当竞争法是通过规范经营者的经营行为来维护正常的经济秩序的。它要求经营者遵循诚实信用和商业道德原则,制止各种恶意利用他人成果,扰乱经济秩序的行为,包括侵夺、妨碍他人未注册商标利益的行为。由于不正当竞争法的执行主要是通过法院在处理具体案件时根据上述基本原则评判各方利益并作出裁判来完成的,故它能从根本上全面、精确地维护经营者对其未注册商标的正当权益。
 
    然而,有学者却认为现行《竞争法》[18]没有为保护未注册商标提供直接的依据。“我国反不正当竞争法仅规定对知名商品特有的名称、包装、装潢进行保护,未规定保护公众知晓的未注册商标……这是我国反不正当竞争法的缺陷之一……”[19]这种观点显然没有充分认识到《竞争法》第2条第1款原则条款在制止不正当竞争行为方面的作用。另外,也误解了未注册商标和其他相关标记的关系。如前所述,商品名称、包装、装潢其实都是商标。所以,《竞争法》第5条第2项所谓“商品特有名称、包装、装潢”恰恰为保护未注册商标提供了直接的依据。[20]另外,同条第3项关于“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”也属于不正当竞争行为的规定,也同样为未注册商标提供了间接的保护。
 
    4.我国现行的其法律也能够为未注册商标提供一些补充性的保护。例如一些商标本来是自然人姓名、肖像,法人名称等,它们受到《民法通则》关于姓名权、名称权、肖像权和名誉权等规定(第99-101条)的保护。有的商标本身具有一定的艺术价值,符合独创性的要求,可以作为美术作品受到《著作权法》的保护。还有的产品装潢具备新颖性,可以获得外观设计专利权保护。
 
    另外,其他行政法规也提供了一定的保护机制。例如国家关于药品、农药的生产、销售有较完备的制度,其中多涉及到对药品名称的管理。[21]药品名称一般被分为通用名和商品名,后者就是经营者自己商品的特有名称,对它们的保护就是对未注册商标利益的肯定。[22]当然,这类法律、法规各有其不同的宗旨,它们提供的保护多半与标记是否作为商标使用无关,所以对未注册商标利益的保护而言,只是间接的手段。
 
三、未注册商标所有人的权利
 
    1.上述分析表明,未注册商标所有人对其商标享有正当的财产利益,并受到法律的保护。其中具体的权能包括:使用权,即未注册商标所有人有权按照自己的意愿使用其商标;处分权,即所有人有权处分其商标并获得收益,例如转让、许可他人使用、设质、投资等。另外,未注册商标所有人还有权依据《商标法》的规定申请注册,以便获得法定的其他权利。
 
    未注册商标所有人享有的权利要受到一系列的限制。首先是它的排他效力的相对性,即他无权排除他人对有关商标所作的善意使用,即便他人是在相同或者类似的条件下使用了有关的标记。相对于他来说,他人也同样因其独立的使用而获得了独立的未注册商标权益。这种两个甚至多个主体对相同、类似客体享有独立的权利的现象在知识产权领域中是常见的,例如不同的主体对其独立完成的相同的作品或者技术成果可以分别、同时享有著作权或者商业秘密权利。当然,和作品、技术秘密等不同的是,不同主体对相同或者类似商标的使用可能导致市场上的混淆,从而损害到消费者和其他购买者的利益。为此,在出现这种可能时,任何一个相关的经营者都有权要求对方在使用有关标记时附加其他必要的区别设计,以免混同。
 
    其次,未注册商标权利在地域上也有较强的相对性,即它在多大的地域范围内享有声誉,它就在多大的范围内受到保护,而不能象注册商标那样当然地在全国境内受到保护。当然,未注册商标的有效范围会随着商品的流通和知名度的延伸而不断变化。
 
    再次,商品服务种类上的相对性。同注册商标一样,未注册商标受保护的效力范围不仅包括其实际使用的商品、服务种类,而且包括相似商品、服务。对于知名度特别高的未注册商标,其保护范围甚至可以延伸到不相同、不类似的商品、服务上。
 
    第四,时间上的相对性。与注册商标不同,未注册商标的存续并没有法定保护期的保障和限制(《商标法》第23条)。它的存在依赖于实际使用过程,但是,保护不应该随着使用的停止而终止。因为,知名度的建立、维持和增加虽然有赖于使用,但是它却有一定的独立性,即在停止使用后可能存在很久的时间。而如前所述,知名度是未注册商标得到保护的最主要的理由。所以,从理论上来讲,知名度存在,未注册商标就应该受到保护。但是,为了不至于妨碍其他经营者的正常使用,对未注册商标的保护又应该及时地终止。至于这个时间界限如何确定,尚值得进一步的探讨。笔者认为,不宜设定一个固定时限,而应该看具体案件中的情况,目的在于为知名度高的未注册商标提供较长一些的保护期限。[23]
 
   2.侵权的形式及其法律责任
   侵害未注册商标权益的行为主要有如下几种:
   第一,使用未注册商标,即未经未注册商标所有人许可也没有其他合法依据而使用该商标,进行不正当竞争的行为。这种行为人的主要目的是通过仿冒他人品牌销售商品、服务,取得不应有的经济利益、竞争优势。
 
    第二,抢注商标,即为了通过合法的形式来掠夺他人的未注册商标而抢先向商标局提出注册申请。这种现象一度十分猖獗,如今也仍然时有发生,其原因是由于片面强调商标注册制度,并且机械地贯彻先申请原则而使恶意经营者有漏洞可钻。可以肯定,随着未注册商标保护的强化,问题将会得到根本的解决。
 
    第三,抢先进行其他注册,即经营相同或者类似业务的人为了间接地抢占他人的未注册商标而将其标记注册成为商号、域名或者外观设计专利权等等商业标记或者智力成果权利的行为。这种抢注者的目的在于用其依法获得的其他权利来对抗未注册商标所有人的侵权指控,但是,其抢注行为和抢注商标一样本身即构成不正当竞争。
 
    针对各种侵权,未注册商标所有人有权提起诉讼,请求法院保护自己的正当权益。这方面,已经有不少成功的事例。但是,令人遗憾的是,传统的观念仍然根深蒂固,部分司法、行政部门在执法时还是简单地持如下立场:保护“依法”获得注册的人,认定原先使用未注册商标的人的继续使用行为侵权。[24]这种思路在“康乐磁”案、“芙蓉”肥皂案、[25]“炉灶曹”等案件中暴露无遗失。[26]其结果是“损害了在先使用人的合理利益”,“不仅违背了公平的基本原则,更是对商标抢注行为的助长”。[27]
 
    除了司法途径,有关的法律还规定了专门的撤销程序或者无效程序,例如《商标法》第27条、《专利法》第45条等。未注册商标所有人也可以利用它们来获得救济。
 
四、与注册商标的关系
 
    1.这里所指的注册商标是指他人善意注册,合法存在的商标。构成善意的典型情形是注册人并不知道未注册商标的存在,出于自己独立的设计而采用并注册了相同或者类似的标记。在有两个或者多个经营者都使用相同或者类似未注册商标,彼此知道的情况下,其中一人申请注册商标,但是,善意地使用其标记,避免混淆,不以利用其他使用者的声誉或者将其排挤为目的,仍然可视为善意的注册。
 
    显然,未注册商标与善意注册的商标之间很容易发生冲突。为了解决这种冲突,不少学者借鉴《专利法》第63条第1款第2项中关于“先用权”的规定,认为应当赋予在先使用未注册商标的人继续使用的权利。[28]但是,为了不至于过分地影响到注册人的利益,应该将先用权人的使用范围限制在其原先流通的范围内。[29]笔者认为,这种思路貌似保护未注册商标所有人的利益,实际上仍然是站在限制未注册商标所有人的立场上来缓解矛盾,是不可行的。一方面,未注册商标使用人事实上无法控制其商品在市场上的流通范围;另一方面,商标注册人也未必确实需要全国的市场。总之,这种人为地限制使用某个商标的商品的流通范围的作法本身就是背离市场经济基本精神的。
 
    2.上述方案之出现,是由于在许多人的心目中,注册商标权在效力上优先于未注册商标权益。他们认为,相对于注册商标而言,未注册商标是临时性的、欠稳定的,因而是低一等的、过渡性的。[30]
 
    此种观点令人难以苟同。也许对于特定的一个经营者来说,它正在使用的某一枚未注册商标的发展方向是争取获得注册,但是,对市场整体而言,绝不是所有的(或者说绝大多数)未注册商标都在排着队等待着荣登“商标注册簿”,因为未注册商标自身在经营上的灵活性等品质决定了它存在的价值。事实上,如前所述,注册商标相对于未注册商标而言永远只是极小的一部分。即便不断地有未注册商标成为注册商标,也会有更多的未注册商标新生。当然,还要考虑到,已经注册的商标队伍中也不断地有“退伍”者。
 
    至于所谓未注册商标的不稳定性其实是经营活动自身的不稳定性,而不是标记或者法律的不稳定性。同样这种不稳定性也不会因为所有的(或者说大多数)商标都注册而有哪怕丝毫的降低!其后果只不过是将所谓“不稳定”带入注册商标的队伍中而已。
 
    尤其不可忽视的是,无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场上平等的经营者,它们所代表的利益都是是正当的,而且从某种意义上而言未注册商标所体现的利益更具有实质上的正当性!区别仅仅在于:权利确立的手续不同——注册商标通过国家主管机构的注册,而未注册商标则主要通过经营者之间的相互认可并在必要时以司法机关的介入为后盾。所以,尽管未注册商标所有人对其商标的权利受到一定的限制,但是,只要是在其效力范围内(特定的时间、地域、对一定的商品或者服务)未注册商标权益的效力和注册商标权利的效力是对等的。未注册商标如果经过司法机关的确认,同样会获得必要的确定性,甚至是比注册更高的确定性。
 
    3.正因此,对善意的注册,未注册者可以继续使用,可以要求注册者善意行使权利,例如附加其他识别标记,但是不得推翻其注册;反之,注册者不得禁止未注册者的继续使用,但是也有权要求他善意使用。[31]在这种情况下,各自的商品均可以通行全国,而不至于造成混淆。
法律上允许使用相同标记的不同经营者通过附加使用其他标记的方式长期共存的理由在于,他们对相同标记的正当利益都应该得到保护,所以赋予其“共有者”的身份;同时,为了确保他们彼此间不至于恶意利用、毁损对方声誉,损害第三方利益,又使他们负担有增加使用其他标记的义务,使相互间有明显的界限。这样,基于各自使用的多个标记形成的“综合识别力”足以使每一个共有者在市场上都是唯一的,可以识别。[32]
 
结束语
 
    1.随着商品经济的繁荣,可以肯定,未注册商标的使用会越来越普遍。在法律上明确其性质,并完善有关的保护机制也变得日益重要。在某种意义上可以说,未注册商标的广泛使用是经济繁荣的象征。所以,我们不应该再否认使用未注册商标的正当性。那种仅仅从强化商标行政管理的角度来看待未注册商标问题的思路也是非常错误的。[33]
 
    2.未注册商标的使用决不意味着“混乱无序”,[34]它和注册商标的区别只在于秩序的建立是基于行政管理还是基于当事人的积极参与和司法实践的过程。实质是如何建立秩序以及怎样界定在秩序的建立过程中当事人、行政机构、审判者之间的互动关系问题。[35]
 
    保护未注册商标的本质在于保护商誉,维护公平竞争秩序,补充现行商标法注册在先原则的缺陷,追求实质公平和正义。它更深刻的价值还在于,在一定程度上减弱行政机关通过商标注册、商标管理对经济生活的干预,同时使经营者更富于自信和自律,在整个经营活动中都遵循诚实信用的基本原则,而不能企望通过在商标局获得注册证来实现一劳永逸,甚至投机取巧的目的。
 
    3.现行《商标法》对未注册商标有一些规范,包括管理性质的规定和保护性的规定。有学者建议,通过修订《商标法》来加强对未注册商标的保护。[36]笔者认为,由于未注册商标保护牵涉到非常复杂的利益关系,放在不正当竞争法之中处理更有利于解决冲突,而商标法的宗旨在于保护注册商标专有权,因而除了在注册程序中可以适当保护未注册商标权益外,从本质上而言与它并没有直接的联系。值得称道的是,我国不正当竞争法的发展已经逐渐走上正轨,为保护未注册商标提供了比较有效的机制。商标法保护注册商标权,不正当竞争法保护未注册商标权益,两者相辅相成,才能构成我国完整的商标法律制度。


[1] 例如陈跃东:《未注册商标及其法律保护》,《知识产权》1993年第5期,第41-43页;李室荣:《未注册商标简析》,《知识产权》1995年第6期,第41-42页;何易:《浅谈对使用未注册商标的管理》,《商标通讯》1996年第6期,第18-19页;欧阳军:《商标注册中权利的平衡》,《知识产权》1996年第6期,第37-40页;张文政:《未注册驰名商标先使用者的利益保护》,《法学与实践》1997年第1期,第27-29页;李玉璧:《企业使用未注册商标的法理透视》,《甘肃政法学院学报》1997年第4期,第28-31页;闫卫国:《未注册商标的产生、使用和管理》,《商标通讯》1998年第4期,第30-33页;苏启云:《在先使用未注册商标的法律保护》,《现代法学》1998年第5期,第91-92页;吕岩峰、马军立:《未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义》,《社会科学战线》1998年第6期,第275-279页;马湘君、张兴:《未注册商标的法律保护》,《经济与法》1998年第8期,第29页;段广平:《论注册原则下未注册商标的法律保护》,《中华商标》1999年第6期,第28-31页;王光明:《应重视未注册商标的管理》,《中华商标》,2000年第3期,第29页。故称未注册商标保护研究为“真空地带”并不可取。参阅李晖:《未注册商标及其法律保护》(2000年5月北京大学硕士学位论文),第43页。
[2] 该法制定于1982年8月23日,1993年2月22日修订。
[3] 下文中的“商品”即就商品、服务二者而言。
[4] 值得注意的是专利申请文件中使用的发明创造名称(《专利法》第26条)可能成为商品特有名称。可参阅郑永锋:《专利文件中的商品名称》,《中国知识产权报》1999年12月8日,第2版。
[5] 经营者自定的产品标准号在例外情况下也具有一定的识别功能。可参阅“禅公酥”案,《知识产权》2001年第3期,第40页以下,谭海华等文。
[6] 两年前湖北省武汉市的一次统计表明,60%的注册商标到期后没能得到续展。见《中国知识产权报》2001年7月6日,第1版。
[7] 中药被限制使用商品名,实际上是被剥夺了使用未注册商标的权利,是不正常的。参阅刘保孚:《对我国药品商标制度的反思》,“北京医药知识产权保护国际研讨会”(1996年9月17-18日)报告。
[8] 国家工商局1995年7月6日发布的《关于知名商品的若干规定》第4条第1款规定:“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。”这等于说,知名度的要求可以是很低的。
[9] 参阅张文政,前揭文,第27页以下;李玉璧,前揭文,第30页;罗东川、张广良等:《知识产权审判实务》,法律出版社2000年11月第1版,第453页。
[10] 参阅苏启云,前揭文,第91页;段广平,前揭文,第28页;李晖,前揭文,第8页。
[11] 例如用于掌上手写电脑等商品的“商务通”商标曾被商标局以“直接表示了本商品的功能、用途及特点等”为由驳回注册申请,但商标评审委复审时认为该标记由于成功的使用、宣传,具备了标识商品来源的作用,决定准予注册。见商评字[2000]第3264号《决定书》。
[12] 可以认为,这种情况下的使用违反了法律(《商标法》第34条第2项),应该受到工商机关的查处。但是,一方面工商机关没有能力对所有的商标使用行为进行管理,另一方面当涉及到主观性较强的规定(如第8条第1款第9项:“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”)时,工商机关也很难下结论。
[13] 参阅拙文《论不正当竞争法与知识产权法的关系》,《北京大学学报》(哲社版)1999年第6期,第28页。
[14] 截止2000年底,我国有效注册商标为1 249 803件。见《中华商标》2001年第3期,第9页。
[15] 据统计我国有2000万家企业,到1995年注册约500万件商标,平均40家企业才有一件注册商标。见《中国知识产权报》2000年5月5日,第1版。又如1995年甘肃省累计有效注册商标2 325件,仅占同年甘肃工业企业总数的12.8%,引自李玉璧前揭文,第28页。
[16] 这个规定并非没有问题。被驳回申请的人若也是善意使用有关商标的人,其利益应该得到适当的照顾。
[17] 在解释有关条文时,未注册商标保护往往被忽略掉。例如,关于《细则》第25条中的“公众熟知的商标”有学者认为“实际是指驰名商标”,参阅范汉云:《中国关于撤销不当注册商标的法律规定及实施》,《中国专利与商标》1999年第3期,第39页。这种解释严重地缩小了对未注册商标的保护范围。又如对其中的“在先权利”,通说认为不包括商标权,参阅范汉云,前揭文,第40页;张序九主编:《商标法教程》,法律出版社1997年2月第3版,第190页。
[18] 即1993年9月2日通过,同年12月1日起施行的《反不正当竞争法》。
[19] 参阅杨金琪:《涉及未注册商标先用权的侵权案》,《中国专利与商标》,1995年第2期,第92页;李玉璧,前揭文,第29页以下。
[20] 类似观点参阅李玉璧,前揭文,第30页;吕岩峰等,前揭文,第32页以下。
[21] 例如,国家药品监督管理局2000年10月14日发布施行的《药品行政保护条例实施细则》第12条规定,药品行政保护申请书应当载明“药品的名称(通用名、商品名、化学名)”。1984年制定,2001年2月28日修订的《药品管理法》第50条等也有规定。
[22] 例如,农业部1999年7月23日发布施行的《农药管理条例实施办法》第12条规定:“农药商品名称经农业部批准后由申请人专用。”
[23] 《商标法》第30条第4项规定,注册商标连续3年停止使用的,可由商标局撤销其注册。
[24] 转引自杨金琪,前揭文,第91页。
[25] 案情参阅杨金琪,前揭文,第90页以下。
[26] 案情见姜颖:《如何保护服务商标在先使用者的权利》,《电子知识产权》2001年第5期,第37页以下。
[27] 杨金琪,前揭文,第91页;姜颖,前揭文,第39页。
[28] 参阅欧阳军,前揭文,第39页以下。
[29] 参阅张文政,前揭文,第29页。
[30] “允许未注册商标存在绝不意味着未注册商标与注册商标平起平坐,未注册商标的存在仅仅是作为注册商标的一种补充,一种预备和一种过渡,绝不可能有大量的未注册商标与注册商标长期共存……”参阅李室荣,前揭文,第41页;李玉璧,前揭文,第28页以下。
[31] 苏启云,前揭文,第92页仅仅提到注册者有权要求未注册者附加适当的区别标记。
[32] 因此,旨在消除一方共有者的诉讼(如“杭州张小泉”诉“上海张小泉”案)被笔者视为闹剧。参阅拙文《论中国现行驰名商标制度》,《中国专利与商标》2001年第2期,第61页。
[33] “对未注册商标进行管理,目的不是对其进行法律保护,而是从保护注册商标专用权,维护消费者利益出发。”参阅刘春田、董葆霖等:《知识产权法教程》,人民大学出版社1995年5月第1版,第354页以下。又见闫卫国,前揭文,第32页以下;王光明,前揭文。
[34] 参阅李玉璧,前揭文,第31页;闫卫国,前揭文,第33页。
[35] 1996年、1997年全国工商行政管理机关分别共查处1.4万余件、15321件商标侵权案件,相当于同期全国法院受理商标案件数的50倍、52倍。参阅《知识产权研究》第7卷,中国方正出版社1999年5月第1版,第119页。
[36] 苏启云,前揭文,第92页,还提出了若干具体的条文草案。李玉璧虽然未直接提到《商标法》,但是,建议由县级以上工商行政管理部门对未注册商标实行全面“备案管理”。参阅其前揭文,第31页。
 
本文原载于《私法研究》第一卷

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