一、商标专用权取得的正当性基础是使用
自然法哲学是为财产权提供正当性支持的一个重要学说，其中特别重要的是洛克的财产权劳动理论，该学说从劳动的角度为财产权的发生提供了正当性基础。据此，个体对其劳动所生之物享有所有权是自然法的基本观念。但这种自然法观念的实现需要借助于实在法的依托，作为劳动产物的所有权只有在法律的保护下才能为人们所享有。从对自然法的罗马法根源的考察可以看出，在对待占有的问题上，罗马时期即确立了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念。从18世纪以来，财产的全部概念在某种程度上是建立在这样一个观念之上的。为达到法律规则“内化” 为个体的实践意识和行为的效果，法律应当反映这种理念。
上述关于“劳动理论”的论说都是针对有形财产而言的，因为它们产生之时，知识产权乃至整个无形财产权的观念和制度并未形成或不甚发达。但当我们将其运用到知识产权领域去论证其正当性时，发现劳动理论与知识产权制度具有很好的契合性。作品和发明都是智力劳动成果的体现，而知识产权立法的目的就在于通过赋予知识产权的开发者以法定的垄断权来激励人们的创造热情。据此，不论采取何种授权模式，各国立法都将著作权和专利权授予实际开发人；在专利法领域，采“先申请原则”的国家对在他人申请之前已经使用某一技术的人，法律往往赋予其在“原有范围”内的“先用权”以对抗他人的专利权，这在某种程度上说也体现了法律对该主体劳动的尊重。
然而，唯独在商标法领域却存在两种不同的思路：一是使用原则，二是注册原则。使用原则是指商标创设之后，得首先将其使用于相关领域，始能取得商标专用权；注册原则指商标之使用者或预期使用者，将其商标向主管机关申请注册获准后取得商标专用权而受法律保护。商标的一个基本功能在于区分商品或服务的来源和出处，因而，商标作为识别性标识而加以保护。但从本质上来看，商标的价值不在于商标构成本身，而在于商标背后所蕴涵的商誉。只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上时，消费者才能将商标与商品或服务联系起来，商标的识别性功能及其价值才能得以体现。且一个良好声誉的形成有赖于商标使用人的长期投资和广告宣传，它蕴涵着商标使用人的辛勤劳动。就此而言，使用才是一个商标价值形成的真正基础，一个国家的商标立法应当以“使用”为核心来构建自己的商标法律制度。从这个角度来说，完全的使用原则更符合法理及公平的价值观判断，因为纯粹的注册原则割裂了商标与其价值来源的联系。但基于制度运行效率的考量，以使用为核心来构建商标专用权取得制度并不意味着我们应当改采使用原则。
二、注册原则与使用原则的比较与选择
尽管使用原则与古典的劳动理论具有很大的契合度，然而社会的发展却逐渐将完全的使用原则抛于历史的长河之中。考察各国商标法制，不难发现原来采完全的使用原则的国家纷纷对其立法进行变革：要么改采注册制，比如法国实行一种“全有或全无”（all－of－nothing）的制度，商标须注册才能获得法律保护；要么采用混合原则，如英国采取的是一种复合式的商标保护方法，即普通法保护与制定法保护相结合的方式。即使以“使用哲学”为基础的美国在其商标立法中也对注册及其程序作了规定；根据美国商标法的规定，联邦注册本身并不创设商标权，但对于商标权归属与效力具有公告及表见证据（prima facie evidence）的效力。
商标确权规则变化的根本原因在于社会经济结构的发展与变动对商标法律制度提出了不同的需求。在商标制度的早期，完全的使用确权规则具有可行性的原因在于：经济生活局限在狭小的地域范围之内，由于交易范围的局限，这些各自使用的商标并不会导致商品或服务来源的混淆，使用人之间不会因此发生直接的权利冲突。然而，随着经济的发展和交通的便利，市场结构发生了巨大的变迁，经济活动的范围大大扩展，原来的使用原则的弊端及其导致的潜在矛盾逐渐显现出来。原采“使用原则”的国家对其制度设计作了或多或少的修改，由此导致了制度变动，其中采用“注册原则”成为了许多国家的选择。
注册原则在某种程度上克服了使用原则的缺点：1．通过商标注册能够使商标专用权的取得和存在通过注册的方式得到充分的公示，可以在一定程度上防止两个以上不知情的使用人使用同一商标；2．注册程序简便易行，且由于法律赋予其公信力，因此权利人通过注册程序取得之权利的稳定性强，有利于商标的利用和保护。但注册原则将商标使用权与商标价值的来源割裂开来，由此也导致一些问题的产生，其中最为突出的就是未注册商标的保护问题。依注册原则，申请人只需向商标局对某一商标申请注册获准后即可取得商标专用权，这实际上为“商标抢注”留下了隐患，我国20世纪90年代大量发生的“商标抢注”现象便是明证。尽管我国立法对注册原则作了许多修改，但总是难以达到理想的效果，特别是对在先使用的未注册商标与注册商标的冲突问题无能为力。我们认为，导致这些问题的根本原因就在于注册原则忽视了“使用”在商标确权中应有的地位。
商标制度的实践证明单纯的使用原则和注册原则均具有各自不可回避的弊端，效率优先的价值取向导致“注册原则”成为现代商标制度的当然选择。但如何使注册原则下的商标法规则能够真正体现商标的价值和功能，契合“劳动理论”的逻辑并进而使法律规则能真正激励主体的使用行为，“使用”在商标制度中的作用和地位是应当重点考虑的问题。故商标制度的完善应当体现“使用”对商标专用权取得的重要影响，实现注册者和使用者之间、经营者与社会公众之间的合理的利益均衡。
三、注册与使用之间的均衡：具体规则的设计
关于商标制度规则中应该更多体现对商标在先使用者关怀的主张，除我们在前面所强调的理论上的支撑外，还具有实践上的合理性 。其合理性在于：1．我国商标法采取商标自愿注册原则，这实际上承认了未注册商标的合法地位。2．未注册商标的使用具有其自身的经济合理性。它不需注册，避免了繁琐的程序，且更能适应商标使用人改变商标战略的需要；此外，对一些小企业和个体经营者来说，进行商标注册成本过高。3．实践中存在着大量使用的未注册商标，法律规则应当反映出使用者应有的利益。上述观点体现在具体的规则设计中，则要求我们必须能尽可能扭转目前商标立法中对使用者利益的忽视，合理兼顾在先使用者、注册者和公众的利益。
（一）商标的注册条件与使用义务间的平衡
强调使用对商标确权的影响并不是说商标注册必须以已经使用的商标为限，由于商标注册的意义在于给予商标使用人以合理的预期，对商标的使用予以公示，从而使注册人获得较为稳定的权利效力。因此，申请商标注册不必以已经使用的商标进行注册，申请人可以就预定使用的商标向商标局申请注册。但申请商标注册一般而言应当以“使用”为目的，在商标使用人使用某一商标之前，该商标标识大多处于公共领域之内，若允许“注而不用”的行为存在，必将使大量的公共资源纳入私有领域之内：一则使可用资源被浪费，二则背离了商标的功能和价值源泉。因此，法律规则体现申请商标注册以“使用”为目的，对那些恶意抢注他人未注册商标待价而沽的行为具有规范意义。实际上，大多采注册原则的国家的商标立法都规定了注册后的“使用义务”，如德国商标法第26条规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于商标的使用，除非不使用有正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正适用于注册的商品或服务上。”并且大多国家的商标立法都规定了商标无使用事实的制裁后果，如我国商标法规定注册商标因连续3年停止使用将导致被撤销。然而，检讨我国的商标立法，其中仍然存在一些问题。
1．根据2002年9月15日施行的商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但其中缺乏对不诚实使用的规制，比如，注册人在法定期限临近时只是为“维持商标”而进行临时性的广告宣传、或较长期限内仅限于非商品或服务上的使用等行为。对这种“使用”行为应当不予承认。
2．“联合商标”与“防御商标”使用之判断是否适用商标法关于一般商标的规定，我国商标立法未作规定。商标使用人为防止混淆和不正当竞争，以近似于自己的商标就同一或类似商品和服务上申请注册多个近似商标，这些商标构成联合商标；以同一商标就非同类商品和服务之上申请注册，由此而形成防御商标。由这些商标的性质所决定，其中一些商标注册的目的本身并非实际使用，且具有一定的价值，因此，当其中的主商标符合实际使用的条件时即应认定联合商标和防御商标具有使用之效力。
3．我国商标法没有对有正当事由而未使用商标的情形作出规定。若商标未使用或停止使用之事实是由不能预见或不可归责于注册人的原因导致的，则构成有正当事由的未使用情形，对该情形不应撤销商标专用权。
（二）在先使用商标的保护与注册商标的冲突和协调
对于一民事主体在先使用某一商标而另一主体却先于前者对该商标予以注册所导致的商标在先使用者和注册者的权利冲突，我国现行商标立法中，确定了注册者获得商标专用权的规则，例外情形仅包括两种：一是在初步审定的商标公告之日起三个月内，使用者能够证明该商标注册是以不正当手段抢先注册自己已经使用并有一定影响的商标，并提出异议；二是在先使用者能够使其商标被认定为驰名商标。实际上，第二种情形中作为驰名商标扩大保护的措施之一，只能惠及极个别具有良好声誉的未注册商标使用者。而第一种情形下，短暂的三个月期限、使用者需要证明注册的不正当性及使用商标已经具有一定影响的难度和高额费用，会将绝大多数期望获得法律公平关怀的使用者拒之门外。因此，给予在先使用的未注册商标使用者适当的保护非常必要。
1．对未注册商标使用者确立适当的获得商标专用权的途径。这并非主张直接赋予使用者商标专用权，简单和武断地对使用者利益的尊重，可能会导致另一个极端的不公平。首先，商标注册制度的价值之一在于通过商标注册使已使用的商标得以公示，从而建立起良好的竞争秩序，该价值可能因为赋予未注册商标专用权而无法实现；其次，不分情况赋予在先使用人以商标专用权对在后善意注册人不公平，尤其是在后者对商标的价值作出巨大贡献之时；另外，赋予在先使用人以商标专用权将使注册登记的公信力丧失殆尽，使商标制度设计的价值无从体现。因此，我们认为当在先使用者与注册者利益发生冲突时，为在先使用者设计更为可行的取得商标专用权途径是可以兼顾两者利益的合理选择。如，专门为在先使用者规定更长的提出异议的期限；明确将在先使用者对该商标的注册申请权列为在合理期限内的在先权利；将在先使用列为在法定期限内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的事由，但这些特别措施的前提是在先使用者应当在冲突解决后及时提出注册申请。
2．恶意抢注的规制与懈怠制度的确立。恶意抢注他人在先使用商标的行为不符合民法上的“诚实信用原则”，因为它是对他人劳动的掠夺，理应受到道德上的非难和法律上的否定。因此，许多国家授予了在先使用人以注册前的异议权和注册后的撤销权。我国商标法第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。依该条的规定，若被抢注的是一个普通商标，则在先使用人不享有异议权和撤销权，在先使用人的利益不能获得足够的法律保障，这种规定显然有失公平，不是“良法”之体现。因此，我们认为应当将撤销权授予所有的在先使用人，而不限于“有一定影响的商标”。
对撤销权的行使进行时间限定，学界存在不同的观点。有学者认为，对于恶意注册者而言，商标在先使用人应享有“无条件的撤销权”，其文中之意似主张对恶意抢注的撤销权应当不受时间限制。这种观点值得商榷：1．法律不保护“在权利上睡眠之人”权利人怠于行使其权利意味着对权利的放弃，既是如此，法律没有必要对其给予特别的保护。2．如果不进行时间限制，可能被在先使用人恶意利用。其可能在注册商标人对该商标进行投资宣传，使其具有相当影响的情形下才主张撤销权，这是一种变相的“搭便车”行为，且对注册商标人有失公平。3．对撤销权不予时间限制不利于权利的法律状态与事实状态相一致。最初的恶意抢注者完全可能将该商标实际使用于商业之中，社会公众可能因为注册商标人的长期使用而将该商标与商标抢注人联系起来，若不对其进行时间限制，在相当长的时间之后仍赋予在先使用人撤销权，会在某种程度上导致商品来源的混淆，而商标法的立法宗旨显然应当顾及对公众利益的保护。4．纠纷发生之后因为长时间的经过导致难以调查取证，不利于司法实践。因此，我们认为，即使是恶意抢注，也应对在先使用人的撤销权进行时间限定，权利人在法定期限内不行使撤销权则该撤销权消灭，这种期间的性质应界定为除斥期间。撤销权消灭后，在后注册人因在先使用人撤销权的消灭而无可争议地取得商标专用权，但应当允许在先使用人在原有范围内的继续使用权，为防止混淆，其必须在使用时作出必要的标志以对商品的来源加以区分。
3．在先使用与善意注册的协调。若注册人申请注册的商标与他人在先使用的商标为同一商标且注册人为善意时，在先使用人是否享有注册前的异议权和注册后的撤销权？我们认为，应根据具体情况来处理。若注册申请人在申请注册之前已经真实地实际使用该商标，因其对商标的商誉有增益，则在先使用人不得主张异议；若注册申请人只是为预定使用而申请时，则在先使用人可以对其注册提起异议，因为此时该商标对申请人尚未形成实际的利益。在商标获得注册后则在先使用人不得申请撤销，同样，在先使用人可以在原有范围内继续使用该商标，但其负有区分义务，以免发生混淆。