［内容提要］　著作权是现代传播技术的“副产品”。新传播技术的出现创造了新的作品形式，提供了新的作品使用手段，并引发诸多新的问题。在著作权行使领域，权利穷竭原则的消弱与合理使用范围的缩小，即是对著作权限制的限制。西方国家创设“复印版税”、“录制版税”制，意在传统的合理使用范围内对作品使用征收各种费用。合理使用制度面临挑战。在传播信息的目标内寻求使用控制，在现代技术的基础上寻求使用合理，是构建现代合理使用制度的基本出发点。对新的著作权作品适用合理使用之限制、将一定范围的合理使用转化为许可使用，划清合理使用与侵权使用的界限，促使合理使用判断规则传统走向现代化，以改造和更新合理使用制度，是当代著作权立法的重要使命。
　
　　　　　　一、从“印刷出版之子”到现代传播技术的“副产品”
　　人类传播技术发展和变化的本身，就是一个颇有意义的社会数据：从语言到文字，几万年；从文字到印刷，几千年；从印刷到电影和广播，四百年；从第一次试验电视到从月球播回实况电视，五十年。在历史上，传播技术和传播媒介参与了一切意义重大的社会变革过程，包括智力革命、政治革命、工业革命和道德观念的革命。传播技术领域的革命带来著作权法的产生和发展，从一定意义上说，著作权制度的发展史，也是传播技术进步的历史。以传播技术为线索，我们可以把著作权法的发展分为以下两个时期。
　　一是“印刷版权”时期，从十八世纪初叶安娜法令产生到十九世纪末，这一时期的著作权法主要保护机械印刷产品。自十五世纪活字印刷术问世以来，兴盛的出版业促使信息超越时空的广泛传播，加快了智力成果商品化的转换过程。这意味着人类文化知识传播工具发生了历史性的变革，也推动着具有近代意义的著作权制度最终诞生，正是在这个意义上，有人把著作权称为“印刷出版之子”［1］早期的著权法的保护领域，确实拘泥于书籍、地图的狭小客体范围。
　　二是“电子版权”时期，从十九世纪末到二十世纪的今天，是现代著作权法的成熟期，其保护对象除传统的印刷作品外，还函盖了各种“电子作品”。在传播技术领域，较之印刷技术而言，电子传播技术对著作权制度的影响也是极为深刻的。这主要涉及四个方面的问题：第一类属于新的作品形式，包括电视节目、有声书籍、电子杂志、电影、计算机程序；第二类属于复制手段，包括静电复印、缩微胶片、各种磁带录制；第三类属于储存手段，包括计算机存储和检索系统、录音录像磁带、电子图书馆等；第四类属于通信传播手段，包括有线和无线电视广播图、光导纤维传输系统、通讯卫星等。［2］传播技术革命必然带来著作权制度的创新和变革。现代意义的著作权，不是一个单一的、整块的现象概念，而是一系列独立权利和特殊利益的组合。“每一利益或权利均是回应传播领域的革命性科技发展，同时每一利益或权利又都引起教育和娱乐产业的扩大”。［3］在著作权的概括名义下，各项财产权利相继出现。随着无线电或有线电用于传播载有节目的信号，产生了以传送广播和电视为内容的“播放权”；随着留声机、录像机、录音机的发明，产生了以机械光学电磁为技术特征的机械复制权；随着摄影机、放映机以及活动照像技术的出现，产生摄制电影、电视、录像的制作权。本世纪以来，各国立法者相继修改自己的著作权法，以拓宽作品的保护范围。近十多年来，随着广播电缆业的发展，一些国家又将电缆节目纳入到著作权法的保护范围之内。这些说明，现代传播技术推动了著作权制度的发展。正如英国版权法委员会主席Ｒ·Ｆ·活尔所指出的那样：“著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术以及广播诸领域的革新做出相应的反映。”可以毫不夸张地说，著作权本身是现代传播技术的“副产品”。［4］
　　新传播技术的出现不仅创造了新的作品形式，而且提供前所未有的作品使用手段。这一情况，大大地丰富了著作权法的内容，同时也对著作权法带来诸多的新问题。
　　第一、电子作品对传统印刷作品挑战。传统的传播媒介，诸如书籍、报纸、杂志等印刷作品虽然在不断更新，但仍无法与高速发展的新技术匹敌。在美国，占总人口８０％的观众是从电视获得新闻，再从报纸得知关于新闻事件的进一步解释和报道。这说明，“电视显然夺走一大批报刊读者”。［5］就广播而言，美国９９％的家庭拥有收音机，９５％的汽车上使用收音机，四分之三的成年人在汽车里听收音机”，广播确实具有“无处不有、无时不在”的特点。［6］竞争不仅表现在信息的生产方面，而且在信息存贮方面也极为突出。综合电子杂志系统可以使个人接受各种信息，甚至包括所有著作权作品的副本，从而出现个人电子图书馆，以排挤具有公共性质、由纸张集合起来的传统图书馆。
　　第二、“电子版权”对传统著作权观念的改变。电子作品的出现，使得著作权客体范围日见丰富，其权利概念早已走出“版权即出版之权”的狭隘权项樊篱；同时，电子作品上多项权利与多重主体的设定，也使得传统的财产权利制度捉襟见肘。以现代传播手段创作作品，诸如电影作品、电视节目、音像录制品，不可能由一人所能完成。因此，法律保护作品的制作者、组织者对作品整体享有著作权，但又不得不承认编剧、导演、作曲者、摄影师等对作品各自创作的部分也享有著作权。此外，著作财产权的构成即使用权与禁止权的对等状况也发生某些变化。在一般条件下，著作权人有权采用一定方式复制自己的作品，同时也有权禁止他人采取上述方式复制自己的作品，而不存在商标权中禁止权的效力范围大于使用权的状况。但现在也有例外，有些国家对著作权转让合同规定了若干指导性原则，确认受让人对作品的使用不应包括尚未发明的新的使用方式。这就是说，如果在合同存续期间出现新的使用方式，即使著作权人未能依法取得该项使用权，但根据目的转让理论，也可以禁止他人擅自利用这一方式使用自己的作品。
　　第三、电子传播技术对传统著作权规则的冲击。静电复印机的出现，使得大规模复印文字作品变得极为便利，即使复印机尚未达到把每个人变成印刷商的普及程度，但大量的著作权作品已事实上被个人、学校、图书馆复制使用，并对社会公众购买与复印作品的习惯产生了巨大影响。据英国政府８０年代关于著作权立法绿皮书的报告，在英国仅因家庭录制一项就使著作权人和艺术家损失约５千万英镑。由于电子传播技术具有不同于传统印刷术的技术特征和普及程度，上述复制或录制行为通常都是在著作权人察觉不到的情况下进行的，因而对此既无法监视，又无法禁止。随着音像录制技术的发展，许多国家租赁录音、录像磁带的服务，也作为一种“第三产业”日见兴旺，以至近年来以“租”代“买”的现象十分盛行。这种租赁作品复制件的业务已严重影响某些电子作品的发行与销售。一方面，作品出租业的繁荣促进了作品的广泛传播，为电子作品的出租人带来丰厚的收入，另一方面，文化消费以租赁形式出现，又引起作品发行业的萧条，从而使依靠版税谋生的作者深受其害。
　　现代传播技术引发的诸多问题，是对著作权法传统概念、传统规则的巨大冲击。立法者必须正视这些难题，解决这些矛盾，才能既保护作者权益，又维系社会公平正义，促进文化科学事业发展。其中最引人注目而又复杂难解的症结，即是关于著作权限制与反限制的问题。
　　　　　　二、权利限制的限制：关于合理使用与著作权穷竭的反思
　　在著作权法理论中，合理使用与权利穷竭都视为是对著作权的限制。我国学者郑成思认为，所谓权利穷竭，指的是权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使，这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权。［7］权利穷竭原则意味着一旦作品的原件或是复制件经权利人同意而进入市场后，则该作品作为商品的进一步销售，著作权人均无权控制。该原则之目的在于消除著作权的专有性对商品流通所产生的消极影响。权利穷竭原则在美国称为“首次销售理论”（the first—sale doctrine）。美国学者patterson认为，著作权是控制著作权作品首次销售的权利，而未包括作品的二次销售的权利。或说是，法律允许著作权人控制对著作权的使用，但这种控制并未延及到作品本身的使用。［8］按照美国著作权法１０９条的表达是：凡合法制成的作品复制件或录音制品的所有人，或该所有人授权的任何人，无须经著作权人的同意，即有权出售或以其他方式处置该复制件或录音制品的占有权。
　　一般来说，权利穷竭的原则适用于作品的再次出售，散发或其他方式的使用，是否包括作品的出租，在理论上尚有不同的看法。尽管如此，出租业在其兴办之初事实上与权利穷竭原则是不相冲突的。但随着电子传播技术的发展，作品出租大有取代作品出售之趋势，以至危及著作权人的财产利益，从而引起各国立法者对权利穷竭原则的反思与审视。为此，联合国教科文组织于１９８４年公布了两条建议性原则及其补充意见，供各国在修订关于录制品的专门法律时参考。其主要内容是：著作权人不仅对其原作品享有著作权，而且对被录制的音像制品中所含有的自己的作品亦享有著作权。这表明著作权人始终有权决定是否允许他人出租这种含有自己作品的录制品，如果录制品不含享有著作权的原作，那么第一录制者即对该录制品享有邻接权。这表明邻接权人有权禁止他人转录、复制以至出租其录制品。上述权利应由代表著作权人或音像制作者的特定组织代为行使。［9］联合国教科文组织的立法建议，其主要在于确认出租权，维持作品创作者与传播者的利益平衡，对社会采用传播技术而造成著作权人的损害进行补偿。
　　纵览各国著作权法，关于出租权的立法模式主要有两种：一种将出租视为作品发行一种方式，出租权包含在发行权之中。另一种将出租视为独立的作品使用方式，因而出租权与发行权各自分列。
　　出租权的出现，在某种程度上削弱了“权利穷竭原则”，即在录制品范围内，对著作权限制原则进行了反限制。有的学者将这一现象看作是“著作权对于所有权限制作用的扩大。”台湾学者杨崇森认为，“由于科技发达的结果，使得著作权所包含的权利和利用的形态大幅增加，相对的对作品所附着之有体物之所有权的权能或作用加以重大的限制。”［10］这即是说，由于著作权内涵的增加，在著作权与作品原件或其复制件的所有权发生冲突时，所有权的作用受到著作权的重重限制。出租权的设定即属于这一情形。从立法者的原意来说，建立出租权制度在于从经济上给予著作权人之补偿以求社会之公正，并非当然就是著作权效力无限制扩充。事实上，立法者在设定这一新型权能时，就已经为它规定了某种限制，这主要表现在两个方面：一是适用范围的限制。出租权限于音像制品和计算机软件，未延及所有作品类型。我国台湾现行著作权法第６０条规定：“合法著作重制物之所有人，得出租该重制物，但录音及电脑程式著作之重制物，不适用之。”这即是说，台湾著作权法将出租权客体范围由原来的图书、录音制品、录像制品以及计算机软件缩减为录音制品和计算机软件两种；二是法定许可使用的限制，出租权与著作权的其他权能一样，应准予适用法定许可使用制度。英国著作权法第６６条规定：“国务大臣可以命令的形式规定，在命令所指定的情况下，只要支付合理的版税或商定的或在违约情况下由版权仲裁庭裁定的其他费用，向公众出租录音、影片或计算机程序之复制应被视为版权所有人许可实施之行为。”可见，出租人可依国务大臣的命令出租作品而不必取得著作权人授权，但应向其支付合理的报酬。
　　与此同时，新技术革命时期的立法者与法学家，也开始以疑虑的目光来对待传统的合理使用制度。他们呼吁在某些领域中应该遏制合理使用规则的滥用，特别是主张对复制权的限制规则本身采取更为严格的限制。荷兰赫尔曼·柯恩·捷奥拉姆教授认为，“事实已经证明，某些为私人使用目的而自由复制的特许构成全球性收集版税实践的复杂的障碍，因而应予取消”。［１１］伊冯·史密斯则指出，“不论个人在家中还是大型组织为谋利而盗用作者的作品，行为都是一样的，即非法复制。”［１２］联合国教科文组织和世界知识产权组织于１９８４年召集的专家小组会曾阐述道：“如果一次孤立的复制看来是无害的，积累起来就可能危害作者的正当利益（特别是由他人使用作者的作品得到物质报酬的权利）”。相关国际公约也对限制合理使用规则进行规定。《伯尔尼公约》对合理使用作了一个总的限定，即“必须符合公平惯例”。１９６７年斯德哥尔摩会议在修订该公约的报告中承认作者复制权的限制，但同时为该限制设定了两个前提，即“这种复制不得损害作品的正常使用，也不致无故侵害作者的合法权益。”为进一步说明这两个前提，该报告作了如下解释：“如果认为复制损害了作品的正常使用，决不允许复制。如果认为复制无损于作品的正常使用，接着应当考察复制是否侵害作者的合法利益。只是在无损于作者的合法利益时，才可能在一定的特定情况下使用强制许可或规定无偿使用。可列举出为各种目的而用的照相复印为例。如果复印相当多的份数用于工业企业，并根据国家的法律支付合理的报酬，那就可以不致无故侵害作者的合法权益。如果复印的份数很少，特别是在个人合作或在科学研究使用的情况下，可以允许，并不付报酬。”《世界版权公约》也有类似的要求，即在规定合理使用对著作权进行限制的同时，要求有关当事人必须保证著作权的各项权利得到“合理的有效的保护”。１９７１年，巴黎会议上对此作了进一步说明，根据该公约的规定，“任何国家不得放弃对任何复制权的保护”，规定的例外应有合理的依据，不得任意使用，成员国的法律应充分保障给予的保护。自１９６８年开始，联合国教科文组织与世界知识产权组织还积极着手制定一个照相复制管理的国际规章。１９８４年，上述两个国际组织建议各成员国采取录制设备和（或）空白载体征收附加费的方法救济复制权。１９９１年形成的关贸总协定中《与贸易有关的知识产权协议》则更明确地提出，“出于某些特殊情况而对著作权所作的限制，不得与作品的正常使用相冲突，而且不得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。”
　　一些发达国家走得更远，他们修改或制定法规，限制甚至取消某些领域的合理使用。荷兰１９７２年颁布复印法，认为“某些为私人使用目的而自由复制”的条款应予删除。德国１９８５年修改著作权法，规定“复制一本书或者一份期刊，如果基本上全部复制的话，只要不是抄写下来的，始终须先征得权利人同意。”澳大利亚１９８０年著作权法修改草案，把“为教学目的而复印有版权的作品”与“为科研及个人使用目的而复制有版权作品”区别开来，后者仍为合理使用，前者则须向作者付酬。此外，奥地利、刚果、芬兰、法国、匈牙利、葡萄牙、瑞典等国也先后修改了本国的著作权法，对限制合理使用作了类似的规定。
　　伴随着限制合理使用的立法变革，各国加强了对复制权的保护与救济。现代传播技术使得复制原作品具有隐蔽性的特点，导致复制权更易受到侵害，同时，也难以采取传统的诉讼保护办法。对此，英国著作权专家曾形象地指出，如果有５００人分别复制了某一杂志的文章，从而不再购买那份杂志，著作权人就会丧失从５００份杂志的销售中所得的版税。但是，如果对５００人分别起诉，要求偿还著作权人在每个人身上失去的那点收入，则简直是荒唐的。［１３］在这种情况下，西方国家转而求助于其他救济方法，其中主要是征收复印版税与录制版税。
　　　　　　三、合理使用制度面临挑战：复印版税与录制版税
　　版税（Copyright royalty）是使用者因利用作品而支付给作者或其他著作权人的费用，是著作权人获得经济利益的最基本途径。
　　近年来，一些西方国家在传统的“合理使用”的范围内，对作品的使用征收各种费用。其中主要有以下两种：
　　复印版税，即是因复印他人有著作权的作品而支付的著作权使用费。其基本特点是：征收复印版税对象主要是单位（如学校、图书馆），也包括个人（即拥有复印设备的使用人）。该类使用大抵属于原来的合理范围，即基于教学、学术研究目的而复印他人作品的情形；复印版税一般不是特定的使用人向特定的著作权人直接支付，而要通过某一特定机构代为收取并向著作权人分配，复印版税与所谓的借阅版税不同，它由用户支付，具有版税的基本特征，而借阅版税是公众因借阅作品复制品所支付的“著作权使用费”，基于一些国家规定的公共借阅权而产生。尽管两者都是对合理使用的限制，但借阅版税来自纳税人的税款，即由公共资金支付。严格来说，它是一种“补偿费”（Com-pensation），而不是版税。关于复印版税的收集方法，主要有三种：（１）美国模式。即设立专门的机构，向复印者收取使用费。根据国会关于设立著作权集中管理与授权制度的建议，美国１９７７年专门建立了“著作权结算中心”（即Copyright Clear-ance Center，简称ＣＣＣ），专门管理作者、出版商与使用人之间关于复印付酬的问题。作为机构会员的使用人有１２００家公共图书馆、企业图书馆、研究机构、大专院校以及其他从事系统利用作品或散发复印资料的单位，受益人有４３０个出版商、作家及其他著作权人。荷兰、瑞典、日本等国也有类似机构；（２）丹麦模式，即采用“一揽子复印合同制”，由版税征收机构与复印有著作权作品的单位签订合同，规定有关复印作品与支付版税等问题。丹麦自１９７９年即由版税协会下设的“学校图书管理部”同教育部签订上述合同。按照合同规定，指定部分学校将复制作品的种类及数量登记上报；版税协会以上报材料为标准，推定全国学校的复印种类及数量，经测算、鉴定、登记后，与作者核对然后确定应向其支付的版税额；复印使用的范围以“合理使用”为限，即只能作为教学辅助材料使用，每个教师在每学年对所报的每一门课，只能复印一本书的材料，且不能超过原书总页数的２０％，不得为保存而复印，不得为表演（包括教学性质的表演）而复印音乐作品，不得复印有关考试的复习试题，不得复印某些“专用”资料等；（３）德国模式。即对复印设备和空白复印载体实行征税制。德国于１９８５年修改该国著作权法草案时，尝试将版税征收对象转向复印设备制造商，而不直接向复印使用人直接收费，从而为复印版税的收集提供一条新途径。其具体做法是，在复印机与复印纸的出厂价中，附加著作权人希望将来收取的复印版税，并在出售设备后由厂商把附加的版税转交给版税征收组织。
　　征收复印版税的三种方法，各有千秋，但都未根本解决收集版税与分配版税的两难问题。美国模式是一种个别收费办法，少数几个版税收集人面对的是成千上万自由复印者，倘若发生行为人拒绝付酬的情形，著作权人仍然无法向每一个侵权人起诉或索赔；丹麦模式在收集版税方面虽较为可靠，但是收费数额的真实性令人怀疑。事实上，丹麦的多数教师反对这一制度，并不按规定如实上报复印作品的种类与数量。此外，随着现代传播技术的发展，如果人们对所需要的资料不再使用复印机复印而通过微刑计算机储存；或是采用电视教学，在荧光屏上展示而不复印所使用的教科书，那么将无法计算“复印”的数量和“复印”的人数，从而版税的确定也无法进行。［１４］德国模式采用法定版税的方法，在收费上虽然非常固定、可靠，但并不公平。版税率的高低通常取决于作品的市场价值，而在这种情况下却由使用作品的传播工具来决定。使用同一设备的不同使用人，其复印作品的数量未必相同，但却要不公平地同样付费。因此，荷兰知识产权法专家奥拉姆教授不无揶揄地说道：“没有一个政府的智慧足以制定出公平的版税率”，德国的做法充其量只是一种“实验”。［１５］
　　在复印领域，最为重要的问题并不是如何收集版税，而是如何分配版税，对此，上述模式特别是德国模式都未能作出圆满的回答。谁的作品被复制，复制的数量如何，应是计算版税额的基础。在荷兰，收集版税首先在出版人之间分配，而出版人则应将不少于其版税总额５０％的部分再分配给作者。在德国，由于不对被复制作品的名称及复制数量登记，无法找出版税与作品复制用途的关系，在这种情况下，“版税的分配也是高度象征性的。”版税体现为特定的使用人在利用特定的著作权作品时向特定的著作权人所支付的对价，是以特定人的著作权为基础的。现代复印技术的出现，在复印领域里带来了两难窘境：一方面，著作权人无力控制众多的使用者在无偿地复印其作品，因而在版税收入上深受其害，法律有必要对合理使用予以限制；另一方面，众多的著作权人无法知道自己作品是否被复印或复印多少，只好“平均”地接受固定比例的版税这一不公平结果，这就偏离了著作权立法的本意。因此，一些学者指出，复印版税的法律规定应建立在个人著作权的基础之上，离开对作品复印种类、数额的具体考量而对版税进行的分配，这同个人著作权的本质是不相容的。［１６］
　　录制版税，严格地讲，应称为家庭录制版税，即是在家庭中以私人使用为目的，采用录音或录像设备录制有著作权的作品，由此向著作权人支付的使用费。录制版税的征收，发生在传统的私人录制的合理使用领域。该项制度设定的目的有二：一是对著作权的效力予以限制而准予家庭录制行为，录制设备的所有人可以在家庭范围内对他人有著作权的作品自由录音录像，无须征得著作权人的同意；二是对合理使用的范围予以限制，授予著作权人、邻接权人向录制设备的制造者主张报酬的请求权，以填补私人录制带来的损害。从一定意义上说，这里的合理作用已经演变为法定许可使用。与同对复印设备征收版税一样，录制版税也是向设备制造商而不是设备所有人或占有人征收。这是因为录制设备的使用者极为普遍，著作权人难以一一向其征收；同时，私人录制一般在家庭进行，录制情况如何，难以进入私人住宅调查，否则构成其他侵权行为。在这种情况下，向录制设备制造商收费，不失为一条有效途径。
　　德国是现代录制技术发展较早的国家之一，其录制设备的家庭普及率极高，因而率先将一切家庭录制活动排除在合理使用之外。德国１９８５年修订的著作权法第５４条规定，如果根据作品种类可预料，能将作品从电台广播中录制到音像载体上或从一件音像载体转录到另一音像载体上，以私人使用或其他自用的目的进行复制的，著作权人有权向上述设备和音像载体的制造商主张报酬。该规定适用于从事商业进口或再进口上述设备和音像载体经销商。此处主张付酬权利的人，除著作权人外，还应包括艺术表演者、音像载体制作人、电影制作人。上述全体权利人主张报酬的总额，即是录音设备制造商或经销商向权利人支付并在设备销售价中附加的录制版税。１９７４年德国著作权法规定录制版税额不得超过该设备（包括录音机、录像机、录音带及录像带）销售价格的百分之五。而现行著作权法则在该法附件中，开列了不同录制设备支付报酬标准的清单。
　　德国关于录制版税的征收办法，是在现代传播技术冲击下寻求著作权保护的一个新举措。对使用人来说，支付版税手续简便；对权利人来说，通过管理机构行使权利效果明显，因此为其他国家所重视，但是这一制度的弊端也是十分突出的：第一，通过录制设备征收版税，无法区分录制设备的购买人的使用目的是否正当。如要录制设备用于会议记录、语音练习，或记录公有领域作品，虽无使用有著作权作品之情形，也得“一视同仁”地支付版税；第二，随着现代传播技术的发展，质量高而价格低廉的录制设备及音像载体不断出现，在该设备或载体长期有效使用的条件下，一次性支付的版税能否弥补著作权人的损害，很难作出准确的估算；第三，并非所有作者的作品可能被他人录制，尽管按照法律规定，有些作者认为自己的作品可能被录制，但实际上也可能永远不会被使用。即使这样，他也有权享有一份“录制”版税。
　　德国的录制版税制度在西方国家引起重大反响，但其遭遇却不尽相同。奥地利于１９８０年修改其著作权法，取消了在家庭录制领域中的合理使用，允许著作权人及邻接权人就录音、录像所用之设备及音像磁带向制造商主张报酬。瑞典于１９８２年也采用了类似制度，在英国，负责修改著作权法的惠特福特委员会曾在１９７７年提出报告，声称“个人和教育机构负责录制任何来源的资料的完全自由不仅会削弱唱片工业也会损害作曲家、作家、出版商、表演者以及依附于该行业其他人，给整个社会造成极大的损害。”［１７］惠特福特委员会不仅没有考虑私人或教育机构的特殊地位，反而建议通过对使用者征税来补偿著作权人。１９８１年英国政府以绿皮书的形式针对惠特福特报告提出意见，主张采用这一制度。虽然上述报告或建议遭到国内一些团体组织的反对，但并不表明录制版税制度在英国的最终命运。在美国，家庭录制问题也在著作权界引起争议。１９８１年，环球城和沃特迪斯尼两家电影公司诉索尼公司，就后者生产大量的录像设备及录像磁带在家庭中用于录制原告的电视节目一事指控被告侵权，从而引发几起几落的判决。地方法院认为，作品系在公共空中线路播放，且录像系供个人观赏使用而无商业目的，因此属于合理使用。而上诉法院认为，使用录像磁带录制电视播放的有著作权节目，即使系家庭录制，只为个人娱乐目的，也构成侵权。１９８４年，美国最高法院作出最终判决，认定家庭录制电视节目属于合理使用范围，不构成侵犯著作权。但与此同时最高法院指出，这一判决并不妨碍美国将来采取录制版税制度的可能性。［１８］
　　以维系社会公平、协调著作权人与作品使用人利益为目标的复制版税与录制版税制度，是现代传播技术发展的产物。限制合理使用，建立版税征收制度已成为西方发达国家著作权立法的一个趋势。发展中国家由于其技术进步和经济发展的程度所限，现代传播工具尚未形成普及之势，其图书、期刊的复制费要高于印刷费，音像录制品也并非为一般家庭所普遍拥有。因此这些国家的合理使用领域还未受到现代复制、录制技术的挑战。但是，随着国力的增强和国民消费水平的提高，关于著作权限制与反限制的问题，必然会摆在立法者的面前。我们同样有理由说，复制、录制版税制度与合理使用制度一样，都有其存在的理由，著作权界的任务是完善、健全这些制度，而不要轻易作出绝对肯定与断然否认的结论。
　　　　　　四、现代传播技术对现代合理使用制度的呼唤
　　现代科学技术的飞跃发展，为著作权人开辟了获取财产利益的新途径。与此同时，它所提供的前所未有的复制录制等传播手段，使得本来就难以控制的无形智力成果更加易于逃逸出专有领域，在每个人都可以轻而易举使用作品的情况下，著作权人独占使用的权利受到极大的威胁。各国立法者必须正视这些问题并寻求有效的解决途径。不容否认，在规定为私人目的而使用著作权作品时，立法者面临着一个两难处境，如果恪守合理使用的传统领域，著作权人将无法从现代技术带来作品广泛利用的过程中受益；如果取消合理使用制度，社会公众则不能分享现代技术条件下信息广泛传播的利益。为了寻求解决问题的途径，有学者提出三条办法以供选择，一是维系著作权人以专有使用的权利，限制或取消为私人目的使用作品的自由；二是赋予私人复制、录制作品的自由，但同时负有支付报酬的义务；三是维系传统合理使用的范围继续保留私人使用作品的广泛自由。［１９］在一些传播技术发展较快的国家，立法者面临着版权工业集团的巨大压力，后者力图控制信息与知识的传播，以缩小合理使用来换取著作财产权的扩张。对此，美国学者Patterson不无忧虑地说道：“版权业意欲取消个人使用权的危险是现实存在的，如果对使用人征税的理论盛行的话，那么将会出现人类历史上从未有过的现象，如此多的人必须向如此少的人付出如此多的钱，以获取已经被自然法所认可的学习权”（learning right）。［２０］英国著作权学者Edward W·Ploman和L·Clark Hamilton 却对版税间接支付的规则大加推崇，认为德国著作权法提供了一个巧妙的实用的解决方法：（１）私人范围的使用行为基本是自由的；（２）但当这种行为使得私人复制危及该作品的经济利用，即这种复制将取代该作品的工业复制时，则是不自由的。［２１］学者们的这种担心不无道理，这种建议也有效可行。笔者以为，合理使用制度不是现代科学技术的对立物，现代科学技术也不是合理使用制度的掘墓人。产生于十九世纪机械印刷技术基础之上合理使用制度，同时面临着冲击与挑战、变革与创新的严峻态势和良好机遇。笔者以为，在传播信息的目标上寻求使用控制，在现代技术的基础上寻求使用合理，这是我们构建现代合理使用制度的基本出发点：
　　１、现代传播技术扩充了著作权人保护对象，也必然相应带来合理使用的限制。具有现代技术特征的电子作品，除前述各种音像作品外，还包括卫星广播节目、电缆电视节目、计算机软件等。卫星广播节目指通过同步卫星传播载有节目的信号以供特定地面广播组织接收并转播的广播电视节目。许多国家已经把邻接权的概念引进卫星广播领域，将广播组织权扩大到对广播卫星所传信号的保护。１９７４年缔结的《关于播送由人造卫星传播的载有节目的公约》宣布，成员国有义务制止任何广播组织在本国播送通过人造卫星发射的、并非为该组织专门提供的载有节目的信号。电缆电视节目是通过同轴电缆接收和传播的电视节目，这种节目可以转播他人的，也可以是自己创制的。这种节目不仅涉及有著作权作品权利以及表演者权，还产生了广播电缆公司独立享有的新权利。世界知识产权组织于八十年代召开专家会议，起草了有关著作权、邻接权保护的建议性文件，其中含有合理使用的内容。计算机软件包括计算机程序及其有关文档，各国大抵作为文字作品对待，给予其著作权保护。对软件作品，因课堂教学、科学研究，国家公务等非商业目的需要，均允许少量复制，而不经著作权人同意，也不向其支付。这说明，法律对每一新作品授予一种新权利，必须会设定相应的权利限制。但这一观点也遭到某些团体组织的抵制，美国“ＥＤＵＣＯＭ”和“ＡＤＡＰＳＯ”组织曾在１９８７年出版的题为《使用软件：专业团体成员合法而道德地使用软件指南》一书，有意或无意地回避合理使用问题，对此Pattersom教授等人严肃指出，“合理使用理论应毫不例外地适用了一切有著作权的作品，包括新传播技术条件下所产生的作品”。［２２］美国最高法院在环球城电影公司诉索尼公司一案中也断然宣称，在著作权的垄断延及新传播技术作品时，著作权人不得以绝对控制权来排除他人的合法权利，即不能否定对方凭借合理使用理论而使用作品。［２３］
　　２、现代传播技术扩大了作品使用的方式和途径，同时也带来一定范围内合理使用向许可使用的转变。版权工业集团对限制合理使用的要求，主要针对个人、家庭、图书馆复制和录制作品的情形，其中涉及保护垄断权利与促进知识传播的关系、个人利益与社会利益的关系等诸多问题，自七十年代以来，德国、英国、瑞典、荷兰、澳大利亚等国，创立了一种公共借阅权，即规定图书馆在出租有著作权的图书时，应向作者支付借阅版税。尽管在有的国家，借阅版税是从国家特设的公共基金中支付，但这一举措无疑使公共图书馆变成了一个纯商业性机构，既不符合其法人宗旨，也增加了管理负担。因此对此论多有微词，笔者以为不宜采用版税制。至于个人复制与家庭录制，似应遵循学习研究优于娱乐欣赏的原则，有区别地征收版税。一般来说，在自动复印机尚不普及，复印成本较高的情况下，不宜实行复印版税；即使具备条件，其征收版税的额度似应低于录制版税，以体现促进教育与学术研究的法律精神。录制版税可参照德国、奥地利、瑞典的做法，不仅适用于录音、录像设备，而且延及音像空白载体；征收对象除录制设备及其空白载体制造商外，还应包括进口上述录制设备及其空白载体的经销商；版税受益人应为全体权利人，包括作者及其他著作权人、表演者、音像制作者以及广播组织。新版税的征收，已在部分复制录制领域内，使合理使用变成一种许可使用。笔者以为，这里的许可使用不是强制许可使用，以规定法定许可使用为宜。就使用者说来，无须征得著作权人的特别授权，仅依照法律规定的情形即可自由复印或录制有著作权的作品。至于版税如何由相关集体管理机构征收和分配，似可参考德国模式加以规定。
　　３、现代传播技术带来简单而有效率的复制手段，也模糊了合理使用与侵权使用的界限。复制使用有合法与非法之分，非法复制行为在国际上被称为“海盗行为”（Piracy），是与传播技术同步发展的产物。我们没有理由将海盗行为归咎于科学技术，但不争的事实是，海盗行为成为黑色瘟疫是本世纪６０年代以后的事情，概言之，现代传播技术客观上为海盗行为者提供了非法复制的便利条件。就其表现形式而言，著作权专家、瑞士电视法律顾问Peyron先生将其概括为１０种类型，即：报纸和杂志发行直接来自于电视上的画面，以及将此画面印制在书刊上；录制电视部的音乐出售或出租给公众；商店为顾客播放海盗版复制品；在其他一些公共场所、展览馆放映非法复制件；商号、组织、个人并非出于个人目的的复制；对著作权作品的翻录。［２４］世界知识产权组织国际局则将其概括为三种：一是“非法地制造、发行、销售复制件”，即未经授权，私下地从收音机或广播电视节目、音乐会、舞台表演中录制销售复制件的行为；二是“未经授权而复制发行唱片”，凡是对已存在的唱片或盒式录音带的直接翻录和复制品在内容、包装、标记等方面与原版作品完全一样。［２５］在国际公约及各国相关立法中，非法复制的海盗行为从来是合理使用的对立物，新的传播技术虽然使得作品的复制极其便利与隐蔽，但是，法律并不容忍商业性复制行为披上合理使用的外衣。因此，上述海盗行为类型的划分及其表现形式的描述，有助于我们明确合理使用与侵权使用的界限，似可以在立法规定不敷使用的情况下作为司法实践的考量依据。
４、现代传播技术带来合理性判断的困难，同时也将促使合理使用规则由传统走向现代化。从司法实践经验抽象出来的合理使用规则，深受印刷版权时代的影响，因而对现今合理使用情形的判断很难做到应付自如。在日本，１９７２年白川义原诉马特·艾买诺的蒙太奇照片案，曾引起人们对合理使用的广泛讨论。被告利用原告在奥地利诺尔山区拍摄的滑雪彩照，采用蒙太奇手法，将原作的部分实景与另一轮胎广告照片合成加工为黑白照片，因而受到原告指控。东京地方法院判决认为，蒙太奇照片作为一种艺术形式是得到法律承认的，但这与该照片是否侵权无关。正常的情形是，从他人的照片或绘画中取出一部分插入自己的作品，应从整体上无法看出原作的影子。因此，被告构成“实质性使用”，即侵犯著作权。１９７６年东京高级法院复审判决又作出相反结论，被告虽采用了原作者的表现形式，但赋予其讽刺、批判某一事物的新的思想感情，不应判为剽窃。引用原作进行创新以作为美术上表现形式，已得到社会承认。因此，该案中的蒙太奇手法也应视为具有使用的正当性。［２６］在美国，拘泥于印刷传播手段的思维定势，采用传统的合理使用规则来解释非文字作品，也遭到一些学者的批评。与空间艺术作品不同，诸如重大事件的现场摄影，著名公众人物的新闻录像等时间艺术作品被评论家所审视，为公众所听到或看到，这一使用过程只发生在瞬间或极短的时间段。为研究和评论的需要而复制上述作品的片断，是否涉及“实质性使用”，亦难以定论。作为艺术整体，它们不能被分割；作为信息材料，公众又应对其享有利益。因此，一些学者主张，对于摄影、绘画、雕塑、电影画面、录像画片等不能简单适用“实质性使用”规则。［２７］另有学者鉴于技术进步时代合作行为日益复杂的情况下提出判断使用是否合理的一元化理论。即以使用人是否获得商业性利益为唯一标准，以避免多重标准相互排斥，发生歧义。换言之，如果使用者获得了商业性利益，即使著作权人没有损失，也是侵权行为；相反，如果使用者没有获得商业性利益，著作权人损失再大，也属于合理作用。［２８］上述观点，虽不无偏颇，但说明了合理使用诸规则在新技术革命条件下的不适用性。在现代传播技术条件下，作品的使用行为复杂多样，过于琐细的标准也许不易掌握，一元化理论简单直接地抓住了问题的要害，在纠纷处理中不无参考价值。但是，我们对以往的规则不必全盘抛弃，而需要对判断性标准作出新的考察，尤其对“作品的性质”，“作品的实质性使用”等作出新的解释。
注释：
　　[１]　段瑞林：《知识产权法概论》，第２８页，光明日报出版社１９８８年版。
　　[２]　李贵方：《新技术革命与著作权法》，载《吉林大学学报》１９８５年第６期。
　　[３] Sigmund Timberg:《A Modernized Fair Use Code For Visual Auditory And Audiorisual Copyrights》,《Fair Use And Free Inquiry》,1980.
　　[４]　［英］Ｒ·Ｆ·沃尔、杰里米·菲利普斯：《版权与现代技术》，载《国外法学》１９８４年第６期。
　　[５][６]　张隆栋：《大众传播学》第１２７页、１２９页，中国人民大学出版社１９９３年版。
　　[７]　郑成思：《版权法》，第２７２页，中国人民大学出版社１９９０年版。
　　[８]　L.Ray Patterson、Stanley W.Lindberg,《The Nature of Copyright:A Law of Users