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论搜索、链接服务提供行为的侵权构成要件


发布时间:2011年5月26日 芮松艳 点击次数:5420

[摘 要]:
搜索、链接服务提供行为不属于直接侵权行为,其仅在符合特定要件的情况下,构成共同侵权行为。在共同侵权的认定要件中,最为复杂的是主观应知的认定。搜索、链接服务提供者是否为主观应知,要结合搜索链接方式以及搜索链接服务提供者的主观认知义务予以具体判定。
[关键词]:
共同侵权;构成要件;主观过错;认知义务

 

    依据《信息网络传播权保护条例》(简称《条例》)第二十三条以及《侵权责任法》第三十六条的规定可知,搜索、链接服务提供行为并不构成对信息网络传播权的直接侵犯,其仅是起帮助作用的共同侵权行为。实践中,对于搜索、链接服务提供行为侵权具体要件的认定,一直存在分歧。本文将尝试对这一问题予以探讨。笔者认为,在同时满足下列要件的情况下,可以认定搜索、链接服务提供行为构成共同侵权行为。


    一、被链接的内容网站实施了直接侵权行为,即实施了未经权利人许可传播作品、表演、录音录像制品的行为


    搜索、链接服务提供行为系起帮助作用的共同侵权行为,而非直接的侵权行为,此种行为构成共同侵犯信息网络传播权行为的前提应是有直接的侵犯信息网络传播权的行为存在。如果被链接网站传播作品、表演、录音录像制品的行为未构成直接侵权行为(如该传播行为已获权利人的许可,或该网站即为权利人的网站等),则搜索、链接服务提供行为构成共同侵权行为的前提将不存在,其行为不会构成共同侵权。


    如在德都公司所诉三七二一公司侵权案中,被告所链接的页面系原告自己网站,而非侵权网站的页面,该案中不存在未经许可传播网页内容的直接侵权行为,因此,原告主张被告网站以链接的方式传播其作品(即原告网站的页面内容)构成对其信息网络传播权的侵犯的主张,法院未予支持。[1]


    二、该搜索、链接服务“直接”链接到具体的侵权作品、表演或录音录像制品


    不同类型的搜索、链接服务行为对于被链接内容的传播均会起到一定程度的帮助作用,但并非起到“任何程度”帮助作用的搜索、链接服务行为均可以认定构成共同侵权,关键还要看其是否具有“直接的”关联关系。判断是否具有直接关联关系,应以该搜索、链接服务提供者是否可以单独停止特定服务对象的搜索、链接服务为原则。如可以停止,则可以认定二者具有直接关联关系,否则将不能得出此结论。


    以“浅层链接”中的“相关页面链接”与“首页链接”[2]这两种形式为例,除非权利人主张的是网页的著作权,否则,前者通常应被认定与被链接内容具有直接指向关系,但后者则无法作出这一认定。原因在于,对于前者而言,用户可依据设链网站的链接指引直接获得被链接内容,同时,在该被链接内容构成侵权时,搜索、链接服务提供者亦完全可以单独停止对这一特定内容的链接。但对于后者而言,因网站的首页上通常并不会载有具体的作品、表演或录音录像制品,而仅是提供该网站具体内容的索引或摘要,因此,如果仅因这一索引或摘要所对应的内容构成侵权而要求搜索、链接服务提供者停止对被链接网站首页的链接,则其停止的将不仅是对侵权内容的链接,同时还必然会伤及无辜。


    之所以要求搜索、链接提供行为构成侵权需满足“直接”链接到具体的侵权作品、表演或录音录像制品这一要件,主要基于三方面考虑:首先,从学理上讲,民法中“视教唆人及帮助人为共同侵权行为人,须客观对于结果有相当因果关系”。[3]即教唆与帮助行为是否会构成共同侵权,要看其与直接侵权行为及后果的联系程度,只有达到相当联系程度的情况下,才可以认定其构成共同侵权。如果搜索、链接服务提供行为与被链接的内容间并无“直接”的指向关系,则无法认定该行为对于直接侵权的损害结果具有相当因果关系。其次,从现有《条例》的规定看,搜索、链接服务提供者所承担的是断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的法定义务,这一断开链接的义务显然应理解为“仅”断开与具体的作品、表演、录音录像制品的链接,而只有具有“直接”指向关系的情况下,才可能尽到这一义务。再次,从承担责任的后果看,如果认定不具有“直接”指向关系的链接构成侵权,则其如停止此链接,必然会导致被链接页面中其他未侵权内容的链接亦被断开,这一后果将会伤及无辜。


    司法实践在对搜索、链接服务提供行为的侵权判断中,亦会考虑此要件。


    如在武汉回归公司诉百度公司的侵权案中,原告系涉案软件的著作权人,被告百度网站在用户搜索的情况下提供了指向青岛博智公司网站“首页”的链接,首页上虽载有被控侵权软件的“文字介绍”,但“未提供”在线使用或下载行为。原告主张被告的链接行为已构成帮助侵权,对此,法院认为“被告提供对青岛博智公司网站首页链接的行为未构成帮助侵权”。[4]


    三、搜索、链接服务提供者主观上为“明知”或“应知”


    依据《条例》第二十三条规定可知,搜索链接服务的提供者承担共同侵权责任的主观要件为“明知或应知”,即“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权”。《侵权责任法》第三十六条对这一主观要件亦予以认可。[5]


    (一)搜索、链书服务提供者的注意义务与监控(或审查)义务


    在对搜索、链接服务提供者主观过错予以认定时,首先应解决的问题是确定搜索、链接服务提供者应负有的法定义务,即其是负有事后的注意义务,还是负有主动的监控(或审查)义务。对于同一个涉案内容,如果认定其负有监控(或审查)义务,则其有义务主动接触被链接的内容,因此,如果依据该行业从业人员正常的认知能力足以认识到该内容系侵权内容,则“只要”该内容在被链接网站中“出现”,即可认定搜索、链接服务提供者主观具有过错。但如果其仅承担事后的注意义务,则除非有证据证明其主观明知被链接网站提供了该内容且其构成侵权,否则只有在其可能接触到被链接的内容的情况下,才可能认定其主观上有过错,而非只要该内容出现在被链接网站中即可认为搜索、链接服务提供者主观具有过错(对于过错的认定将在下文中详述)。


    虽然现有法律规定中对于包括搜索、链接服务提供行为在内的网络服务提供行为提供者所应负有的义务并无明确规定,但《信息网络传播权保护条例释义》中对此作了如下表述,“要求网络服务提供者对传输或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯著作权及其相关权利而进行实质性判断,或者对传输的作品、表演、录音录像制品或者搜索到的作品、表演、录音录像制品是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不现实的”。[6]此外,《侵权责任法释义》中亦指出“在起草过程中,有意见提出,网络服务提供者……只要其网络服务中存在侵权信息,就应当承担侵权责任。我们认为,……提供技术服务的网络服务提供者承担无过错责任可能使其承担过重的义务,远超出其所能够承受的范围,不仅危及网络行业的正常发展,最终将损害社会公共利益。”[7]由此可知,上述法律的立法者均不认同网络服务提供者负有主动事先的监控或审查义务。对此,主流的学术观点亦持此意见。[8]由此可知,搜索链接服务提供者并不负有监控义务,而仅负有事后的注意义务。


    司法实践亦通常认为网络服务提供者所承担的系注意义务,[9]并认为“基于网络技术的特殊性,不能仅因为网站存储或出现了侵权作品,就认定提供了存储空间的该网络服务提供者要承担侵权责任”。[10]当然,亦有案件中有不同作法,为网络服务提供者设定了相对较高的义务,但并非普遍作法。


    (二)“明知”与“应知”的含义


    “明知”与“应知”均系指搜索、链接服务提供者对于被链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权的一种主观状态。“明知”系指搜索链接服务提供者明确知晓被链接内容为侵权内容。“应知”则系指虽无证据证明搜索链接服务提供者确切知晓被链接内容构成侵权,但依据其所具有的认知能力及所负有的注意义务,其应当意识到该被链接内容构成侵权。


    从具体案件中所反映出的情况看,在对搜索、链接服务提供者主观明知或应知的具体理解中,以下几点应值得注意:


    首先,搜索链接提供者作为共同侵权行为人主观明知或应知的性质与网络内容提供者作为直接侵权行为人主观过错的性质有本质不同。前者系对“他人”行为性质的认知,即搜索链接提供者认识到被链接网站所提供的作品、表演、录音录像制品构成直接侵权。后者则是对“自己”行为是否构成侵权的认知,即网络内容提供者对于其实施的对作品、表演、录音录像制品的信息网络传播行为是否构成侵权的认知。


    其次,被链接网站是否“许可”他人链接或“何种条件”下许可链接不影响搜索、链接服务提供者主观明知或应知的认定。


    有些案件中,权利人会以其未“允许”他人对自己网站设链、[11]或他人在设定链接时未符合其主张的链接条件[12]为由主张被告提供链接的行为构成侵权。上述主张显然均无法成立。这一方面是考虑到无论现有的法律法规,还是行业惯例均未赋予被链接网站这一权利。另一方面是因为互联网的特性在于互联互通,不同网站之间设立链接不仅是互联网发展的核心前提,亦符合绝大多数网站以及网络用户的意愿。如要求链接之前需经过许可或仅能在被链接网站声明的限制条件下进行链接显然有悖互联网的基本宗旨以及网络用户的根本需求。而如果一些网站不允许其他网站对其进行链接,其并非无所作为,其可以通过在TCP/IP协议等行业技术规范中对于选项的设置以达到禁链的目的。


    (三)“明知”的认定


    “明知”系指搜索、链接服务提供者对于被链接内容构成侵权明确知晓的主观状态,其通常应符合如下要件:明确知晓被链接的“哪些”具体内容构成侵权;明确知晓被链接内容侵犯了“哪个”主体的权利。


    鉴于主观明知具有如此之高的认定标准,因此,其对证据有严格要求。实践案件中的明知证据通常系权利人发出的侵权通知。但应注意的是,并非权利人发出通知即可认定搜索、链接服务者为主观明知,还应看其是否符合其他要件。如果该侵权通知无法使搜索、链接服务者对侵权内容进行准确定位,从而无法明确知晓哪些被链接内容构成侵权,或者,被链接内容本身并不构成对权利人信息网络传播权的侵犯,则均无法认定搜索、链接服务提供者主观为明知。


    (四)“应知”的具体认定


    搜索、链接服务提供者主观应知的认定并不以其是否明确知晓每个被链接的内容侵犯哪个“特定”权利人的权利为标准。只要其能够意识到被链接内容系未经许可传播即可,至于其未经“哪个”具体权利人的许可则在所不论。否则,在搜索、链接服务提供者并不具有审查或监控义务,不可能知晓每个被链接内容所涉及的特定主体的情况下,这一要求将会使得客观上无法认定搜索、链接服务提供者主观上为应知,进而其构成侵权的主观要件实质上变成“明知”。有案件中认为,认定链接服务提供者主观应知的前提之一是其知晓所链接的歌曲侵犯了“哪个”主体的权利。[13]该案中设定的主观应知的认定标准似过高。


    搜索、链接服务提供者主观“应知”的认定在司法实践中分歧****亦最为复杂。笔者认为,如符合下列要件通常可以认定搜索、链接服务提供者主观上为应知:


    1.搜索、链接服务提供者客观上具有“接触”到被链接的侵权作品、表演、录音录像制品或与之相关信息的可能性。


    前文已提到,搜索、链接服务者的主观过错系基于对被链接者实施的直接侵权行为的主观认知。因通常而言,只有在接触到被链接者的侵权行为的情况下,才可能对于该内容是否构成侵权具有认知,故认定搜索链接服务者具有主观过错的前提条件应为其客观上具有接触的可能性。


    因搜索、链接服务提供者承担的系事后的注意义务,因此其对侵权内容是否具有接触的可能性需要视链接的具体情况而定。


    通常而言,如链接服务提供者提供的是“主动链接”,即其主动对被链接信息进行了编辑整理,设置了各种栏目或榜单等,(如一些搜索引擎设置有“电影金曲”、“热点推荐”等榜单),则可认定其对于侵权内容具有接触的可能性。因为此类栏目或榜单等通常系网站编辑在对现有被链接网站的信息进行筛选的结果,[14]而即便相关栏目中的信息可能系由程序自动生成而非网站编辑人工编辑(如有些网站中的“歌曲TOP100”等),但鉴于设链网站的编辑会对网站网页进行日常维护,而此类栏目信息所载页面系位于提供链接网站而非被链接网站,网站编辑当然会对载有这些信息的网页予以维护,因此,上述情况当然可以认定链接服务提供者对此具有接触的可能性。


    但如果搜索、链接服务提供者提供的仅系“被动链接”(即基于用户的搜索指令所提供相应搜索结果的链接),则此时搜索、链接服务提供者无法预知用户的搜索指令,而依据该搜索指令而产生的搜索结果及相应链接亦系由程序自动生成,不涉及人工因素,因此设链网站的编辑通常无法接触到被链接内容,不具有接触的可能性,无法对被链接内容是否侵权作出判定。实践中,有案件亦是从这一角度认定被动链接不构成共同侵权。


    如在泛亚公司诉百度公司的案件中,原告系通过用户在搜索框中进行搜索的方式获得的涉案歌曲,对此法院认为,“被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质,即使被告施予与其能力所及的注意,也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权”。[15]


    2.主观上认识到被链接的作品、表演或录音录像制品系未经权利人许可而传播,即对于直接侵权行为具有认知能力(义务)。


    (1)主观过错与侵权认知能力(义务)的关系


    无论是主观明知还是应知的认定,均应以行为人对于侵害后果可以预见为前提,因只有对行为后果的侵权属性具有“认知能力”时,行为人才可能预见到其侵害后果,故行为人对行为侵权属性是否具有认知能力是判断主观过错的重要前提。应注意的是,这一认知能力并非以某一特定行为人所具有的认知能力为准,而系对这一类主体所应具有的认知能力的一种法定要求,相当于罗马法中良家父的注意。[16]因民法基本原理认为,“当事人存在过错与否,判断的基本标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过错,反之则有过错”,[17]故认定搜索、链接服务者具有何种“认知能力”,实质上为认定其应具有何种注意程度,亦或其应具有何种“认知义务”。鉴于此,笔者认为,由上述分析可以合理导出如下结论,即,如果搜索、链接服务提供者未尽到其应有的认知义务,则可以认定其主观上具有过错。


    (2)侵权认知义务的具体认定


    ①主动链接、被动链接与侵权认知义务的认定


    搜索、链接服务提供者认知义务的确定取决于其所实施的具体搜索、链接服务方式,在前文中已提到的链接分类中,对于认知义务具有决定性影响的是“主动链接”与“被动链接”这一分类。


    如果搜索、链接服务提供者提供的是“被动链接”服务(如搜索引擎的空白搜索框搜索),则应认定其对于被链接“内容”的侵权情况不具有认知义务。因“被动链接”系基于用户的指令而提供的链接行为,该链接服务的提供完全基于技术而形成,服务提供者在服务过程中未主动实施任何与具体内容的链接行为,因此,链接服务提供者仅需承担与这一被动的技术提供行为相匹配的认知义务即可。相对这一行为,链接服务提供者的侵权认知义务仅限于对于“技术”本身的认知,而不涉及“内容”。具体而言,如果在现有环境下,已可以成熟地使用一种技术,将合法与非法的内容予以甄别过滤,则应认定链接提供者对此有认知义务及能力,并有义务使用这一技术避免侵权风险。如果其未尽到这一义务,仍提供无法甄别侵权情况的链接技术,则应认定其具有过错。但在目前尚未出现此类技术、链接服务提供者仅具有注意义务且“技术中立原则”被普遍接受的情况下,显然不应对链接服务提供者提出与其实施的具体行为并不匹配的认知要求。这也就意味着,如果搜索引擎公司仅提供空白搜索框搜索,则在现有技术条件下,基本上可以排除“主观立知”的认定。


    但“主动链接”则不然,此类服务提供者对于其主动链接的具体内容具有认知义务。实践中,很多搜索、链接网站均提供针对“特定”类型内容的搜索链接,如“影视”、“mp3”等,而在其项下又会设置各种分类、榜单等,如“TOP100”,“热门电影”等。因这些分类、榜单等均由网站编辑所设置,其中所涉被链接内容系由网站主动提供给用户。故这一设置具体“内容”链接的行为使得搜索、链接服务提供者相应具有了对这些被链接内容侵权状况的认知义务。


    这一作法在一些案件中有详细体现。如在优度诉迅雷案中,迅雷公司在其网站上开通了专门的影视频道,针对影视资源的下载提供搜索服务,并特别就热门影片的搜索和下载提供快捷通道,围绕影片下载提供深层链接服务。对此,法院认为,“鉴于被告提供搜索链接服务的特定性,其对链接下载影视作品合法性的注意义务应当高于一般搜索引擎”。[18]


    ②主动链接情况下认知义务的具体认定


    在已认定主动链接服务提供者对于其主动链接的具体内容具有认知义务的情况下,随之而来应解决的问题是,其应具有“何种程度”的认知义务,这一问题是实践中最复杂的问题之一。


    导致这一复杂性的根本原因在于现有网络环境下合法传播与非法传播并存的局面。现有网络环境下,权利人逐渐开始利用这一网络传播方式,自行或授权他人在网络中传播其内容。因此,目前的网络环境中出现了合法传播与非法传播并存的局面,很多案件中法院亦注意到了这一点,如在泛亚诉百度案件中,法院指出“所搜索、链接的内容既可能是侵权的,也可以是公有领域的信息,或者是经权利人许可传播的不侵权的内容”。[19]在环球诉搜狐案件的判决中亦有类似表述。[20]


    这一局面的存在是否会造成链接服务提供者客观上无法对于被链接内容是否侵权具有认知,从而导致最终无法认定其主观应知,在实践中有不同观点。有些案件中,法院认为,因搜索、链接服务提供者无能力辨别合法传播与非法传播,因此对于被链接内容是否侵权行为不具有认知能力,主观上不具有过错。如在涉及MP3主动链接的源泉诉百度案件中,以及涉及到迅雷电影搜索的案件中,[21]法院亦采用了基本相同的观点。[22]


    笔者认为,上述作法虽具有一定的合理因素,但如果在案件中完全以此为原则,则必然会导致对于“主动链接”服务提供者设定的认知义务(或注意义务)与“被动链接”并无区别这一客观结果。这一结果的出现不仅有失公平,亦有悖于民法理论中要求依据行为等因素的不同而设定不同的注意义务这一基本原理。原因在于,相对于“被动链接”而言,“主动链接”的内容通常系经过网站编辑精心挑选,具有较好的受众基础以及更强的针对性,同时亦会对权利人造成更大的损害,并为搜索、链接服务提供者带来更多的收益。在此情况下,要求“主动链接”服务提供者承担与“被动链接”服务提供者相同的义务,显然有失公平。


    鉴于此,“主动链接”的提供者原则上应尽到“更高”的认知义务,而对于如何确认这一“更高”的程度,在现有网络环境下,考虑到不同性质的内容合法传播的可能性及链接提供者认知侵权的经营成本,可以在一定情况下要求“主动链接”的提供者“对于主动链接的内容是否来源于合法传播的网站有所认知,从而尽可能设置对于合法传播的网站的链接,除非这一要求为搜索链接服务提供者增加了不合理的负担”,否则,应认定其未尽到合理义务,主观L具有过错。


    链接服务提供者获得合法传播网站的授权情形,通常可以分如下情形处理:


    情形一:权利人“主动告知”网络授权情况。


    如果权利人主动向搜索、链接服务提供者告知其网络授权情况,则其有义务在主动设置链接时仅链接到合法传播的网站。否则,应认定其主观上具有过错。


    情形二:权利人未主动告知合法授权情况,主动链接的内容是热映期间的电影作品。
    对于热映期间的电影作品,搜索、链接服务提供者应避免对其设置主动链接,否则应认定其主观上具有过错。原因在于,正规发行的影视作品.尤其是通过院线放映的电影作品,通常具有较大的商业投资,而收回投资的主要方式在于院线的放映收入,因此,就行业惯例而言,即便电影作品的著作权采用网络传播的方式,在院线放映期间,其亦不可能许可网站进行网络传播,[23]否则会大大影响其票房收入。鉴于此,对于院线播放期间的电影作品,可以合理推定该期间内网站所播放的均系未经许可。作为提供主动链接的搜索、链接服务提供者对此当然知晓,在此情况下,其有义务禁止在此期间禁止对于该类电影作品的任何链接。否则,应推定其主观有过错。实践中亦多采用这一作法。[24]


    情形三:权利人未主动告知合法授权情况,主动链接的内容是电视作品、热映期以外的电影作品、音乐作品等内容。


    对于上述内容,如果搜索、链接服务提供者主动设置了链接,则其有义务对于“哪些网站有权对该内容进行网络传播”有所了解,从而尽可能地保证其主动链接的网站系合法传播的网站,否则应认定搜索、链接服务提供者主观上具有过错。了解合法传播的网站的渠道可以是主动向相关权利人了解,亦可以主动向相关行业协会(如美国电影协会、国际唱片业协会等)或集体管理组织(如中国电影著作权协会、中国音乐家著作权协会等)了解,当然亦可以通过一些公开的信息予以了解(实践中一些行业协会或权利人本身均有信息公开的网站))。


    一些案件中法院即赋予了搜索、链接服务提供者这一认知义务。


    在优度诉暴风网际案件中,被告提供的系对涉案影片的主动链接行为,对于被告的该行为,法院认为,网站“对所提供的视频文件传播是否具有合法性负有认知判断义务。”[25]


    应注意的是,这一义务并不意味着对于此类盗版严重的内容,只要链接到侵权网站必然认定其主观上具有过错。这一义务只是要求搜索、链接服务提供者尽可能在其能力可以达到的范围内了解合法传播的网站的情形,但如果其所主动链接的此类内容的权利人,既未有在公开的渠道公开其网络授权情况,搜索、链接服务提供者亦无法获得与该权利人的联系,或虽可以与权利人联系,但权利人并不予以配合,则此时针对该具体内容而言,应认定搜索、链接服务提供者已尽到其所应尽到的合理的了解义务,即便链接到非法传播的网站,亦无法认定搜索、链接服务提供者主观具有过错。


    对于此类内容,之所以赋予搜索、链接服务提供者主动了解的义务,系考虑如下因素:


    首先,从目前的网络环境看,在各种类型的网络传播中,对于影视作品以及音乐作品的网络盗版情况严重。目前针对搜索、链接服务所发生的纠纷中,基本主要针对上述两类作品,搜索、链接服务提供者对此当然知晓。这一情况应引起搜索、链接服务提供者的重视,认识到其所链接的网站中绝大多数均为盗版网站。


    其次,对于上述内容而言,搜索、链接服务提供者具有了解合法传播的网站的客观可行性。正规发行的影视作品虽可能将网络传播作为作品的使用方式之一,但其商业运作特点使得其通常仅会选择有限的几家网站作为网络传播网站,同时对于传播方式亦可能有所限制,以避免影响权利人从其他传播渠道中获得的收益。而对于音乐作品而言,虽然情况相对较为复杂,会存在一些网络歌手或中小公司的歌手许可他人免费传播其作品的行为,且许可的网站数量较多。但经过调查可以发现,搜索、链接服务提供者所“主动”设置链接的歌曲,通常并不属于上述情况,而均系知名度很高或相对较高的歌手,[26]而这些歌手所属的唱片公司通常系国际唱片业协会的会员单位,或国内较大型的唱片公司,而其演唱的歌曲的权利一般亦属于这些唱片公司。对于这些权利人而言,其虽亦会采用网络传播的方式,但其所选择的合法传播的网站极其有限(如从国际唱片业协会网站公开的信息中可以看出,其所授权的合法传播的网站仅有12家[27])。鉴于上述歌曲的权利人比较集中,且通常有行业协会,而其所授权的网站的数量亦通常较少,因此,对于此类作品而言,搜索、链接服务提供者具有了解合法传播的网站的客观可行性。


    情形四:权利人未主动告知,主动链接的内容是文字作品、摄影作品、图片作品及其他类型内容。


    对于文字作品、摄影作品以及美术作品而言,则难以赋予搜索、链接服务提供者了解合法传播网站相关信息这一义务,对于此类内容而言,通常应考虑案件中的特定事实以判断搜索、链接服务提供者是否具有过错。


    之所以采用这一作法,系考虑到现实中不仅很多网络用户会将其自行创作的文章、照片或图片等上传至网络与网友共享。一些正规出版的出版物的权利人亦经常会许可不同的网站对其出版物全文传播。实践中此类作品的网络传播方式很常见,且散见于众多的网站。因此,在对此类内容的网络传播中,很难认定合法传播与非法传播的比重。同时,因为此类作品的创作通常并不需要过高的物质设备条件,权利人数量众多且分散,因此即便认为搜索、链接服务提供者有义务向权利人了解授权情况,客观上亦不具有有效渠道,从而给搜索、链接服务提供者带来过重的负担,不具有可操作性。鉴于此,对于此类内容,即便搜索、链接服务提供者确实提供了上述内容的主动链接,且其具有接触该内容的可能性,亦难以认定其主观上具有过错,还要考虑案件中的其他情况予以认定。


    结语


    网络著作权案件中如何认定搜索链接服务提供者的侵权责任,一直以来是学术界及实务界关注的焦点,随着网络技术的发展以及权利人商业模式的变化,这一行为的侵权认定愈发复杂。但无论其如何发展变化,侵权认定所应遵循的基本原则及其应符合的要件并无不同,我们唯一应做的仅是将现有的规则适用于不断变化的行为方式中,从而得到公平合理的处理结果。


【注释】

[1]见北京市第二中级人民法院(2006)二中民终字第12666号民事判决书。
[2]浅层链接系指设链网站所提供的链接服务直接将用户指引到被链接网站上,用户在被链接网站的页面下获得相应内容。浅层链接所指向的既可以是被链接网站的“首页”,亦可以是用户所欲获得的“相关具体内容”的页面。浅层链接系相对于深层链接而言,深层链接是用户在不脱离设链网站的网页页面即可获得被链接网站中的相关内容的一种链接方式,因该链接的提供并未脱离设链网站的页面,因此用户无法认知到该网站提供的是链接服务。
[3]见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版第175页。
[4]见北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第22956号民事判决书。
[5]虽然《侵权责任法》第三十六条中所使用的措词为“知道”,即“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”,但全国人大法工委编著的《侵权责任法释义》作了如下解释,“‘知道’可以包括‘明知’和‘应知’两种主观状态”。(见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》法律出版社2010年1月第1版,第195页)。
[6]张建华主编:《信息网络传播权保护条例释义》,中国法制出版社2006年7月第1版,第76页。
[7]见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年1月第1版,第195页。
[8]王迁:《Viacom诉YouTukr案:“红旗”何时飘扬?—兼评此案对我国视频分享网站的影响》,《中国版权》2010年第3期。
[9]如在索尼诉阿里巴巴案中,法院认为,阿里巴巴公司“未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接,怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错”。见北京市高级人民法院(2007)高民终字第01239号民事判决书。
[10]见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书。
[11]见北京市高级人民法院(2007)高民初字第1201号民事判决书。
[12]见北京市朝阳区人民法院(2006)朝民初字第5939号民事判决书。
[13]见北京市第一中级人民法院(2008)一中民初字第5034号民事判决书。
[14]如在华纳诉世纪悦博案中,被告提供制作了涉案歌曲的链接列表,每首歌曲对应的被链接网站数目不同,最多的为10个,最少的为两个(见北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第12189号民事判决书)。考虑到互联网的海量特性,在未被筛选的情况下,涉案歌曲被链接网站数量必然会远远多于被告网站中的链接网站数量。因此该案中可合理推知被告对被链接网站进行了筛选。
[15]见北京市高级人民法院(2007)高民终字第00118号民事判决书。
[16]史尚宽指出,“抽象的过失,谓欠缺日常生活必要之注意。罗马法称为良家父之注意。……民法仅称过失,多指抽象的过失(轻过失)而言。侵权行为之过失,亦系如此”。(史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年1月第1版,第116页)。
[17]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2005年3月第1版,第72页。
[18]见上海市浦东新区法院(2007)浦民三(知)初字第69号民事判决书。
[19]见北京市高级人民法院(2007)高民初字第1201号民事判决书。
[20]见北京市第一中级人民法院(2008)一中民初字第5034号民事判决书。
[21]见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书。
[22]见广东省深圳市南山区人民法院(2009)深南法知民初字第78号民事判决书。
[23]如在优度诉迅雷案中,优度公司从影片《伤城》著作权人处获得信息网络传播权,但双方合同中约定“在约定的网络上线日期前,优度公司仅可以行使网络传播权人和网络传播权收益权人的维权权利,而不得擅自传播影片”。由此可见,在热映期间优度公司无权对该影片进行网络传播。(见上海市浦东新区人民法院(2007)浦民三(知)初字第69号民事判决书)。
[24]见上海市浦东新区人民法院(2007)浦民三(知)初字第69号民事判决书。
[25]见北京市西城区人民法院(2009)西民初字第8636号民事判决书。
26]如在源泉诉百度案中,涉案歌手张韶涵、范玮琪[见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书]。在华纳诉世纪悦博案中,涉案歌手为郑秀文[见北京市高级人民法院(2004)高民终字第01303号民事判决书]。
[27]http://www.pro-music.org/Content/GetMusicOnline/stores-asia.php.

来源:《知识产权》2011年第1期

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