随着土地资源的不断减少，对土地空间的利用形态也越来越多。本文所探讨的土地空间使用权的利用形态仅仅是设定私法上权利义务关系的空间权利用的形态。这种空间权的利用，仅限于一体型和人工地基型的空间权利用。在这两种情形下对空间权的利用，一般是设定区分地上权和空间役权以及不动产役权等等。此外，私法上的空间权利用还包括空间租赁权和空间使用借贷两种类型。

    一、一体型的土地空间利用权及其分析
    一体型的空间利用是空间权利用的非典型形态。所谓一体型，系指在独立存在的下空空间建筑物及其构筑物上，建造使之与下空空间建筑物成为一体的建筑物等情形。一体型最简单的形态是如图1所示，A在自己所有的土地上修建建筑物后，A将其建筑物的上空转让C利用的情形{1}(P.110-112)。
    （一）利用土地所有权人土地空间的权利
    在图1所示情形下，C对土地空间的利用就是一体型的利用。C利用A土地的上空，同时也利用了A所有的建筑物的顶层。C利用A土地的上空及A建筑物顶层设定的是何种权利？
    日本早期，对于他人土地空间之利用，主要在于电线线路之设置，当时系以设定地役权之手段为之，以发电所、变电所所在地作为需役地（日法称要役地），而电线线路下之土地则为供役地（日法称承役地），其内容尚不涉及任何工作物之建置。而初期高架单轨铁路亦采相同之处理方式，其铁路轨道支柱所在之土地取得其所有权或地上权，而中间（铁道支柱间）之土地则设定地役权，但此种情形实有与地役权本来之性格相脱之虞，尤其在以设置地下铁路线路为目的之利用场合，将会对于所有权之地下利用部分产生一定之限制，而与地役权之内容相违背。此外，若欲达到设置目的，以订定租赁契约之方式亦属不可能，盖租赁权权利相对弱化（存续期间短暂、难有对抗效力等），故作为半永久性质用益物权之设定手段，并非适当，且就租赁所为土地之上下区分，并无相配合之登记制度，有学者认为，在不动产登记法制度之下，对于第三人之所有权或使用收益权所为之计划、调整，应认为系地上权之一种，方为较妥当之考量。故于昭和41年民法一部之修正，而增订第269条之二，将区分地上权制度明文规定，并于不动产登记法第111条第（2）项增加区分不动产登记程式以为对应。所谓区分地上权，系指以一笔土地之平面的一部的上空或下空之某一层为客体所成立的特别地上权，日本学者认为脱离土地表面而利用土地上空空间不符合地上权设定的要件，[1]此外，由于日本地上权规范采取二分之模式，是区分地上权，原则上适用民法地上权之相关规定，但在以建物所有为目的而设立之区分地上权，应优先适用日本借地、借家法之规定。
    利用建筑物上空是否可以设立地上权，我国台湾地区在理论上有两种不同观点：肯定说之学者主要认为，地上权之设定，以有建筑物或者其他工作物或竹木而使用他人土地为要件，至于使用地面、地上或地下则非所问。否定说学者认为，“民法”第832条既规定，地上权须在他人“土地上”设定，而民法上之土地所有权仅以土地及其上下空间为单一所有权之范围，则地上权亦只能就整个土地上下全部范围设定之。在司法实务上，承认得他人土地上空设定地上权。台湾地区1985年“台上字”第397号判决谓：
    地上权固以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权。惟所谓在他人土地上有建筑物，并非单指建筑物于土地直接接触者。凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接的与土地接触，均得设定地上权。尤以现今二层以上房屋，各层房屋所有权，类多分属数人所有，虽对于房屋之基地多为共有，然上层房屋，则在底层房屋之上，与土地并无直接占有关系，而对于其土地所有权之行使，则无任何影响。同理，房地虽为一人所有，就房屋基地（上空）为第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋使用，自亦非法所不许。[2]
    针对本判决，有学者认为，本件判决肯定于土地的上空得为第三人设定地上权，其所设定者，系于土地之上，而非在顶层建筑之上{2}(P.26)。台湾地区“法务部”19％年法律决字第11886号函复认定，在土地上空或地下均得依“民法”第832条之规定设定地上权，亦即当事人非不得约定其地上权以地下、地表或空中一定范围内设定地上权、故实务似认为民法关于地上权之规定，已可涵盖区分地上权之概念。台湾地区“内政部”1987年6月4日台（70)内地字第11801号函曾表示：
    地上权系仅以他人土地上有建筑物或其他竹木为目的，而使用土地之权，其设定对象不以地面为限。亦即土地之上仍得设定地上权；本案基地所有权属于一、二层建筑物所有人，则三、四层建筑物所有权人廖某某仍得于一、二层建筑物上空申请设定地上权；惟其地上权位置，应为该第三、四层建筑物于基地上之投影范围，而权利范围则为该第二层建筑物上方，第三、四层建筑物所占之空间。[3]
    之后，台湾地区1988年7月1日公布“大众捷运法”，其中第19条第（一）项规定：“大众捷运系统主管机关因路线工程之必要，得穿越公、私有土地上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒绝，必要时得就其需用之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收取得之。但应择期损害最少之处所及方法为之，并支付相当之补偿。”此一立法非但赋予大众捷运系统主管机关强制通过他人土地上下之法律基础，更规定该机关得仅就一定空间范围与土地所有人协议设定地上权或征收之，堪称立法创设“分层地上权”之始。在各种有关土地立体利用之立法中，居重要地位，且最引人瞩目的，乃“民法”物权编之修正。2006年12月18日台湾地区“法务部”法律决字第0950700925号函之修正草案，将地上权区分为普通地上权和区分地上权两节规定。增订6个条文来规定区分地上权，自第841条之一至第841条之六。增订区分地上权的立法理由为：“由于人类文明之进步，科技与建筑技术日新月异，土地之利用，已不再局限于地面而逐渐向空中与地下发展，由平面化而趋于立体化，遂产生土地分层利用之结果，有承认土地上一定空间范围内设定地上权之必要，爱仿日本民法第269条之二第（1)项之立法例，增订区分地上权之规定。”{3}(P. 129)应该说，台湾地区“物权法”修正案采纳了区分地上权的名称，这个名称也是日本和台湾地区学界的通说。
    因此，在图1中，C对A所有的土地上空特定空间的利用，根据日本以及我国台湾地区的通说，应称之为区分地上权，英美等国称之为“空间权”；当设定区分地上权的土地属于一人所有时，只需要取得土地所有权人同意即可。当土地上面已经设定地上权时，根据日本法律的规定，再设定对土地上空利用的区分地上权时，还必须征得地上权人的同意。日本民法典第269条第（2）项规定：“前项之地上权，纵第三人对该土地有使用收益之权利时，如经有前项权利或以之为标的之权利人之全体同意，亦得设定之。在此情形，对于土地有使用收益权利之人，不得妨碍其地上权之行使。”我国物权法没有采纳地上权的概念，更不可能规定区分地上权。物权法第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”有观点认为，这是“分层建设用地使用权”的规定。根据物权法第139条规定，建设用地使用权出让时，应当在合同中明确规定建筑物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，这样建设用地使用权人对其取得的建设用地的范围就能界定清楚。在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的。只不过其使用权所占用的空间范围有所区别{4}(P. 248)。我国台湾地区有学者认为，该条文的立法理由，载明是参考日本民法第269条之二，以及台湾地区“大众捷运法”第19条的规定，所以这一条文应该是区分地上权之规定{3}(P. 129)。目前，我国利用他人土地上空的情形很多，但是能否设定分层建设用地使用权？从物权法第136条的规定，可以看出建设用地使用权可以在地上和地下分别设立，因此利用土地上空的权利可以单独设立分层建设用地使用权。分层建设用地使用权不是新的物权种类，因此不违反物权法定原则。该条文的缺陷是没有单独规定分层建设用地使用权。我国台湾地区物权法关于地上权修改的做法值得借鉴，在普通地上权章增设区分地上权，并且明确规定区分地上权是地上权的次物权类型。法律没有特别规定的内容，适用地上权的规定。事实上，这也反映出来我国立法机关的态度，不承认空间可以成为独立的客体，仍然坚持空间是土地的一部分，对空间的利用仍然是土地使用权的范畴。立法机关认为，在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。所以，建设用地使用权的概念完全可以解决对不同空间土地的利用问题，没有必要引入空间利用权的概念{5}(P. 256)。在这种情形下，分层建设用地使用权仍然被看成是建设用地使用权，没有确立空间利用权的概念。这种做法不利于我国土地空间利用权的保护，单独利用土地空间的权利，很难获得登记。同时，也阻碍了土地空间利用制度的进一步发展。
    （二）利用非土地所有人土地空间的权利
    在图2所示的情形下，土地的所有权属于D,A取得地上权后，在D的土地上修建建筑物。C又在A修建建筑物的顶层修建建筑物。在此情形下，按照日本民法第207条规定，未有特别限制的借地权，其效力应及于上空。因此，在此情形下，C欲在上空空间增筑建筑物，除须从借地权人A处取得借地权一部的让渡外，尚需要获得土地所有者D的承诺为必要。{1}（P. 110）土地所有权属于D所有，A在D的土地上设定地上权。在传统的民法理论下，A所取得的土地空间的支配范围与土地所有权人D相同，包括土地的上下空间，在A的地上权存续期间，土地所有权人D如果再设定区分地上权，必须征得A的同意。在此情形下，C不仅要征得土地所有权人D的同意，还要经过地上权人A的同意。此时在D所有的土地上，同时存在两个用益物权，C的区分地上权和A的地上权，这两个权利各自有不同的权利范围，彼此不发生冲突，亦不违反一物一权原则。因为此时D所有的空间，已经通过技术手段立体分层，不再是一物而是数物，而且数物可以区分，各自登记其权利范围。事实上，随着土地空间利用价值的不断增大，土地所有权人D不可能为A设定包括土地上下全部空间的地上权，必定会限定A对土地空间利用的上下高度。如果A仅仅是取得D土地的特定空间的使用权，如土地地面以上10米，地下10米，在此情形下，如果D为C设定区分地上权，则不必征得A的同意。
    如果A取得对土地上下空间一定高度的使用权后，将自己未利用的空间转让给C，则无需征得D的同意。这种地上权人为他人再设定地上权或者区分地上权的行为，在德国法上称之为次地上权。所谓次地上权，就是以地上权为本权而再次设立的地上权。在地上权设定之后，地上权人还可以与第三人达成协议，在自己所支配的不动产上设立次地上权。次地上权的设立条件，与地上权完全一致，不过该权利只是建立在地上权人的权利基础之上而已。次地上权人根据其权利，支配地上权人支配范围内指定土地的地表或者地表的上下空间，或者仅仅支配不连结土地地表的上层空间或者下层空间{6}(P. 228)。
    （三）利用他人建筑物顶层空间的权利
    在图1所示的情形下，在他人建筑物顶层上修建新的建筑物，除了要经过土地所有权人同意外，还必须经过建筑物的所有权人同意。对建筑物顶层的利用的权利是何种权利？有学者认为：“地上权之标的物，依照台湾地区“民法”第832条规定，虽限于土地，但在今日社会，都市土地之利用，趋于向空中发展，建筑物之各层，得独立为交易之标的，异其所有人，故以在他人建筑物上（屋顶）有建筑物为目的而使用其建筑物者，有承认得设定一种类似地上权之权利之必要。”{7}(P. 146)另有学者认为，第三人于他人建筑物顶层以上建筑房屋，本得以设定区分地上权方式为之。此时，第三人之利用应涉及两部分：一为增建房屋时，对建筑物上层空间范围之利用，二为对建筑物顶层之利用，原则上须分别得到土地所有权人及建筑物所有权人（或共有人全体）之同意。是查其真意，所谓“类似地上权之权利”，严格上并非单独之物权类型，而是结合（区分）地上权及役权之权利概念。申言之，此种类似地上权之权利，其内涵包括新建建筑物所在空间范围之区分地上权及既存建筑物顶层楼地板供建筑之役权。然其中的役权，与地役权内涵有异，而较趋近于人役权之念。然若以租赁关系或使用借贷关系取代第三人对于建筑物顶层之役权设定，则能获致合理之解释，也更能显示出当事人双方或三方权利义务关系。[4]
    笔者认为，“类似地上权的权利”，应该指的是对土地空间利用的权利，不包括对建筑物楼顶利用的权利。这种类似地上权的权利，是指区分地上权，是对土地特定空间利用的权利。与地上权的不同在于，后者是指对土地表面及一定空间的利用权。在他人楼顶修建新的建筑物，固然需要取得土地所有权人的同意，取得对土地特定空间的利用设定区分地上权。但是修建新的建筑物还必须利用他人建筑物的楼板，利用他人建筑物顶层的权利是何种权利？有观点认为，这种权利是人役权。德国民法典第1090条第1项规定：“土地得作为人的限制役权的标的物。人的限制役权的权利人，享有就某种关系而使用土地的权利，或享有其他具备地役权内容的权利。可见在德国民法典中，限制的人役权是与地役权具有大致相同内容的权利。二者的差异，在于限制的人役权是为特定人的利益而存在；而地役权是为特定土地的利益而存在。也就是说，限制的人役权是以特定人的便宜为权利的内容。限制的人役权，主要使用于下列场合。在他人的山林中采掘石头；城市当局等公共团体把他人的土地辟为公园、道路；设定居住权等{8}(P. 199)。从上述规定可以看出，利用他人建筑物顶层楼板的权利不属于限制人役权。目前日本物权法、我国物权法以及台湾地区的物权法都没有规定人役权。根据物权法定的原则，不能创设法律没有规定的物权。我国台湾地区正在修改“民法”第851条的规定，将地役权修改为不动产役权。称不动产役权者，谓以他人不动产供自己不动产通行、汲水、采光、眺望、电信或其它以特定便宜之用为目的之权。立法理由认为，地役权现行条文规定以供役地供需役地便宜之用为内容。惟随社会之进步，不动产役权之内容变化多端，具有多样性，现行规定仅限于土地之利用关系已难满足实际需要。为发挥不动产役权之功能，促进土地及其定着物之利用价值，爱将“土地”修正为“不动产”。笔者认为，随着建筑物空间利用的不断发展，将来物权法修改时，有必要借鉴台湾地区的立法经验，将地役权修正为不动产役权，这样既包括设定在土地上的役权，也包括建筑物役权，这样利用他人顶层楼板来建筑的权利就可以称之为不动产役权。因此，在我国的实践中，受物权法定原则的限制，利用他人建筑物顶层楼板的权利，很难确定为物权。目前比较可行的方法是设定空间租赁权，根据买卖不破租赁的原则，承租人的债权具有对抗第三人的效力。
    图3所示情形基本与图1的情形相同，不同之处在于C是在A、B区分所有的建筑物上修建新的建筑物，在既有的A、B区分所有一栋建筑物的场合。于A、B共有的基地上建筑由A、B区分所有的建筑物，在该区分建筑物上空建筑由C所有的建筑物时，A、B间需有两个合意，即将未利用空间让与C利用的合意，包括未利用空间利用方法之合意与共有持分让渡的合意，以及共有部分变更的协议{1}(P. 110)。此时，土地属于A、B所有，A、B有权支配该土地及其上空空间，当C在A、B所有的建筑物上修建新的建筑物时，必须取得土地所有权人A、B的同意。因为A、B自己本身已经利用了土地的表面及其上下的一定空间。A、B可以将自己未利用的建筑物空间的使用权转让给C,C取得对土地上空空间的区分地上权，此权利与土地表面并不接触。此外，C利用A、B区分所有的建筑物，须经过建筑物全体区分所有权人的同意。因为楼顶是属于区分所有权人共有的部分。法国现行住宅分层所有权法对区分所有建筑物的增建问题予以明文规定：区分所有人、管理团体、第三人要在楼顶平台上进行增建，需要由代表全体投票权的2/3以上的管理团体的成员过半数予以决定，方能获准。A、B须为C设定不动产役权。
    按区分所有建筑物之对于基地之权利，日本民法虽定有区分地上权之明文，但登记实务上，却不允许以区分所有建筑物之特定楼层为目的之区分地上权设定登记，以区分所有建筑物为目的之“普通地上权登记”，只能依区分所有人全体之准共有方法为之。其国内学者亦有认为，建筑之二层部分乃以一层为媒介，直接间接均受基地地盘的支持，此与连接两建筑物之空中走廊不同。因此，不能将二层之区分所有权视为单纯之空间所有权。（或空间地上权或租赁权）然而，实际上直接支持二层之专有部分者为一层之专有部分，并非地基地面，二层以上之专有部分与基地地面间，并无直接的支持关系，而仅有间接的关系。此在第二层的区分所有者之对于第一层之专有部分，必须具备其所取得支持的权利，或得认为似一种“立体式的相邻关系”，所以上层部分之区分所有人并无须对于基地店面，具有直接的使用权利，但第一层区分所有人若丧失基地地面之权利（所有权、或地上权、租赁权等）时，第一层部分会受到土地所有权人行使基地收回请求权之影响，二层以上之区分所有人，将丧失其使用权利存在的依据。因此，日本的“建筑物区分所有权法”第7条规定，不许土地所有人仅能够请求该第一层区分所有权人，按时价出让其区分所有建筑之出让请求权，不能行使基地回收请求，否则将构成权利滥用。是以二层以上之区分专有部分的存在，并不会因此而受影响，二层以上区分所有人，仍具有于基地无直接接触之空间权利（空间所有权或空间地上权），至于对共有部分之基地，如建筑物之出人口通往公路之基地），其性质乃属于全体区分所有者之共有，或地上权之准共用{9}(P. 83)。

    二、人工地基型的土地空间利用权及其分析
    人工地基型的土地空间利用，只是通过设定人工地基而于上空空间建造建筑物并予以所有的形态。此类形态包括下述情形：第一，如图4所示，A在自身基地上建筑由A自己所有的建筑物，N通过人工地基在A建筑物上空建筑N建筑物的情形。第二，如图5所示，A在其基地上建筑停车场，N1、N2通过设置人工地基在停车场上空空间筑造建筑物的情形。第三，如图6所示，A、B、C分别有土地，且下空空间A、B、C的利用形态亦不相同，在人工地基上筑造由N1、N2、N3所有的建筑物的情形{1}(P.111)。
    （一）利用建筑物顶层修建人工地基的权利
    在图4所示的情形下，N在A的建筑物上空通过人工地基的方式来增建新的建筑物，与图1不同，N的建筑物并非直接与A的建筑物直接接触，而是修建在自己的人工地基上。人工地基是N修建的，所有权也应属于N所有，N是在自己的“土地”上修建新的建筑物，因此N新修建的建筑物不需要设定不动产的役权。但是N的人工地基必须利用A建筑物的顶层楼板，N的人工地基必须设定不动产役权。此外N修建的人工地基和新的建筑物还必须利用的A土地的上空，都需要经过A的同意，设定物权性质的空间使用权，如区分地上权或者是空间役权。此外，也可以设定债权性质的空间使用权，如空间的租赁权。设定物权性质的空间使用权必须登记，始能产生物权产生的效力。N所取得区分地上权和不动产役权的登记在法律上没有障碍，人工地基的所有权能否登记？按照罗马法以来的不动产登记制度及其理论，作为不动产登记对象乃是土地与建筑物。人工地基既非土地亦非建筑物，因为建筑物是指有屋顶即围壁的土地上定着物。但从人工地基的机能上看，是为建造建筑物或者其他工作物而存在的，因此具有土地的性质{1}(P. 112)。笔者认为，人工地基固然需要登记，但是显然不能作为土地来登记，因为土地需要界定四至。也有学者认为，应登记为土地的定着物。所谓定着物是指非土地之构成部分，继续附着于土地，而达一定经济上目的，不易移转其所在之物而言{10}(P. 210)
    但人工地基又并非完全符合定着物的特点，因为人工地基并非附着于土地，而是附着于建筑物上。人工地基通过建筑物间接的附着在土地上，因此仍然可以视为土地的附着物。应该说，土地定着物的概念应该扩大，不应仅限于与土地直接附着的定着物，还应该包括通过建筑物而附着在土地上的其他人工设施。因此人工地基可以视为土地的定着物，作为不动产来登记。
    （二）利用土地所有人土地空间修建人工地基的权利
    在图5所示的情形下，A在自己所有的土地上设置停车场。N1、N2共同设置人工地基，并在该地基上修建建筑物。此时，人工地基是靠修建在A土地上的支柱来支撑的。N1、N2在A所有的土地上修建支柱，必须取得A的同意，此时需要设定地上权，此地上权也必须利用土地的一定空间，但对该空间的支配范围应该属于地上权的权利范围。但是N1、N2修建人工地基以及在人工地基上修建的建筑物，还必须利用A所有的土地的上空，必须取得区分地上权。N1、N2对其修建的建筑物单独享有所有权，但对其共同修建的人工地基，应该属于双方共有。
    在图6所示的情形下，N1、N2、N3通过在A、B、C所有的土地上修建人工地基来修建自己所有的建筑物，并在A、C所有的土地上修建支柱。N1、N2、N3修建人工地基和各自所有的建筑，必须征得土地所有人A、B、C的同意，因为需要利用A、B、C土地的上空空间，N1、N2、N3须分别与A、B、C签订协议，设定区分地上权。该区分地上权的权利范围应包含人工地基及其建筑物所需要的空间。此外，该人工地基还必须有与地面相接触的支柱来支撑，该支柱分别设定在A、C所有的土地上，因此必须经过A、C的同意，并设定地上权，此时该支柱也必须占有A、C土地上空的部分空间，该空间是地上权的权利范围。此时在A、C所有的土地上既有普通地上权，又有区分地上权，权利立体分层后，可以设定数个权利，每个权利的权利范围是不同的。在B所有的土地上没有设定普通地上权，因为N1、N2、N3并未利用B所有的土地的表面，而是利用B所有的土地的上空。
    在图5、图6所示的情形下，先设定普通地上权后是否还可以再设定区分地上权？如果能够设定，是否需要经过普通地上权人的同意？对此也有两种不同的观点，一种观点认为，普通地上权设定后，其权利范围等同于土地所有权人，因此再设定区分地上权时，必须征得普通地上权人以及其他用益物权人同意。另外一种观点认为，当区分地上权的设定，如果对普通地上权人权利的行使没有影响时，区分地上权的设定不必征得普通地上权人的同意。目前，日本采取第一种做法，我国物权法采纳的是第二种做法。我国台湾地区修改了“物权”编用益物权章的规定，区分地上权的设定不需要征得普通地上人的同意。
    日本民法明确规定，区分地上权的设定必须征得第三人的同意。日本民法第269条之二第（2）项规定：“前项之地上权，第三人就该土地有使用收益权之场合，如经该第三人及以该使用收益权为标的之权利人之承诺，亦得设定之。”于此种情形，对于土地有使用收益权利之人，不得妨碍前项地上权之行使。”这表明，当土地上面已经设定地上权或者其他用益物权时，再设定区分地上权，必须经过第三人的同意，并且区分地上权人不得妨碍地上权的行使。第三人的范围一般是指已经设定在土地上的用益物权人，包括普通地上权人、地役权人、典权人等以及以地上权为标的之抵押权等。此外，是否还应该包括土地租赁权人和经过预告登记的土地买受人？一般来说，土地租赁权人，其债权已经具有对抗第三人的效力，是物权化的债权，如果在他们已经租赁的土地上设定区分地上权，应该征得他们的同意。因为设定租赁权的目的也是为了占有和使用土地。关于预告登记的权利人是否也包含在第三人的范围内？预告登记是为保全对于他人土地或建筑物之得、丧、变更请求权所谓之登记，目的在于防止登记名义人对其土地或建筑物，有妨碍保全请求权所为之处分，以保护请求权人之权益。而预告登记后，在预告登记为涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权为妨碍者无效。当土地上已经有预告登记的权利人，之后，土地所有权人欲设定区分地上权给第三人时，是否需要征得预告登记权利人的同意？有观点认为，如果预告登记制权利系地上权等用益物权之请求权，应征得预告权利人同意，才能设定区分地上权，防止预告登记权利人为地上权之本登记时，而使区分地上权无效。当预告登记的权利为所有权移转的请求权时，是否需要征得预告登记人的同意？日本学者对此有正反不同意见，日本学者我妻荣教授认为，从形式论之观点，仅有假登记（相当于我国之预告登记）并不能谓现在“有使用收益之权利”，且假登记之存在并不妨碍于此不相容之本权登记，故可无视于假登记之用益权，亦即从未得到该权利人之承诺，亦得设定区分地上权，但日后假登记之用益权正式为本权之登记时，该区分地上权，虽其工事已在进行中，即将完成之际，亦不得与之相抗衡，如此将于为因应特殊需要而创设区分地上权之旨趣不相符合，因此，实有解为应得假登记用益权人承诺之必要，换言之，未得其承诺即不能受理区分地上权之登记{11} (P. 388)。另有学者认为，预告登记权利人并非属于用益物权人，故不需要预告登记权利人的同意，土地所有人即可以设定区分地上权，但预告登记权利人为所有权移转登记之本登记后，区分地上权将因之无效。笔者认为，预告登记的目的在于防止妨害所有权登记请求权的行为，是一种债权保全的手段，并非限制所有权人的处分权，当所有权人在预告登记后，再设定区分地上权或者用益物权，并不会影响预告登记权利人权利的实现，因此，也无须预告登记权利人的同意，也就是说，预告登记权利人不属于第三人的范围。
    我国物权法第136条规定了“分层建设用地使用权”，土地地表、地上和地下可以分别设定建设用地使用权，后设定的权利不得妨害先设定的权利，而没有规定必须征得先设定的建设用地使用权人的同意，才能再设定地上或者地下空间的使用权，笔者认为这样的立法是值得肯定的。事实上，如何区分地上权的设定应不必征得先设定的用益物权人的同意。因为，先设定的用益物权人支配土地及其空间的范围是有限的，土地所有权人在法律允许的限度内，再次设定区分地上权，并不妨害普通地上权人或其他用益物权人的利益，因为随着土地空间利用的不断发展，土地所有权人不会再设定权利范围与自己完全相同的普通地上权，普通地上权人的权利范围一定是仅限于土地表面以及土地上下的一定空间，其支配范围外的空间属于土地所有权人所有，土地所有权人可以再为他人设定区分地上权。我国台湾地区学者王泽鉴先生亦认为：“在解释上应认为区分地上权的设定无碍于第三人的使用受益者，既不发生物权排他性问题，应不必得第三人同意。”{12}(P. 59)
    此外，先设定区分地上权后，也应可以再次设定普通的地上权。根据一物一权原则要求，同一标的物上或同一区域范围内不容许存在两个以上性质不相容之物权。在同一宗土地上同时设定普通地上权和区分地上权，是否违反一物一权原则？有学者认为，普通地上权和区分地上权并存的情形，并不违反一物一权原则。如果区分地上权和普通地上权的设定范围不相重叠者，则属性质相同但互不排斥之情形，非一物一权主义所规范之对象，故区分地上权制度之建立，基本上并非在创设一物一权主义之例外，至于法条规定容许地上权范围之重叠，则是在立法设计上之冲突，二者在论述层次上有所不同。[5]另有学者认为，传统之普通用益物权理论在理论上虽占有土地之整体空间，但若对某部分之标的物（空间）仅系一种形式上之占有状态，而对某特定区分空间实际上并未支配利用者，则不妨容许他人于此部分，得另设定一实质占有利用之空间权利，以尽空间之利用，故而传统的物权排他效力内涵，适用于空间法体系中，即应为较弹性之解释，此即第841条之草案说明中所云“不拘泥于物权排他性之法理”之意，故对于空间之占有观念而言，只要该特定区分空间内之一形式占有状态与另一实质占有状态不相冲突，即应予弹性解释而认为不受排他效力之拘束，在先成立区分地上权，而后设定普通之用役权者亦同{13} (P. 203、204)。针对这种争议，笔者认为在同一宗土地上同时设定普通地上权和区分地上权，并不违反一物一权原则，因为普通地上权和区分地上权各自有其权利范围，并非在一物上设定数权，而是采用技术手段，对土地立体分层，分层后的土地可以视为数物，在数个土地及其空间上设定的物权并不违反一物一权原则，相反是坚持了一物一权原则。至于物权的排他效力，笔者认为仍应予以坚持，在同一宗土地上面设定几个物权，每个物权都有其支配范围。

    结论
    综上所述，在图1一图3对于土地空间一体利用的各种情形下，无论基地是属于底层建筑物所有权人所有还是设定地上权，或者是因租赁而产生的债权，利用他人土地上空均需要设定一个区分地上权，此外，还必须经过底层建筑物所有权人或者建筑物区分所有权人的同意，设定不动产役权。应该说，在他人建筑物顶层修建新的建筑物，需要设定两个用益物权。这两个用益物权并非是创设新的物权种类，并不违反物权法定原则。区分地上权是地上权的次物权类型，本质上与地上权相同。就像最高额抵押权是抵押权的次物权类型一样，并非为新的物权类型。而不动产役权是对传统地役权的修正，是为了适应时代的发展，被使用的供役客体不仅仅限于土地，也包括建筑物和其他的地上定着物。利用建筑物顶层楼板修建新建筑物的权利，称为不动产役权。在图4一图6对于土地设立人工地基的情形下，一般也是要设定普通地上权和区分地上权，普通地上权人必然也会利用土地的一定空间。在普通地上权所利用的空间之外，再设定的空间利用权一般是区分地上权。先设定普通地上权再设定区分地上权，如果权利的范围不相重叠，一般不需要经过先设定的用益物权人同意，我国物权法采纳了此观点。相反，日本则规定先设定普通地上权，再设定区分地上权时，应征得先设定的用益物权人及其他第三人同意。

【注释】

[1]陈宇丽：“区分地上权”，台湾地区中国文化大学法律学研究生硕士论文2004年，第16页。
[2]台湾地区“最高法院”：“最高法院”民刑事裁判要旨汇编1988年版，第548页。
[3]台湾地区“内政部”：地政法令汇编2004年版，第363页。
[4]陈宇丽：“区分地上权”，台湾地区中国文化大学法律学研究生硕士论文2004年，第7、8页。
[5]陈宇丽：“区分地上权”，台湾地区中国文化大学法律学研究生硕士论文2004年，第66页。

【参考文献】

{1}陈华彬：“土地所有权理论发展之动向”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版。
{2}王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版。
{3}温丰文：“论区分地上权—以探讨民法物权编修正草案之规定为主”，载《台湾本土法学杂志》2008年第105期。
{4}姚红：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版。
{5}全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版。
{6}孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。
{7}姚瑞光：《民法物权》，台北海宇文化事业有限公司1995年版。
{8}陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版。
{9}李文辉：“地上权应用与展望之研究”，台湾中正大学法律学研究所硕士论文1998年。
{10}王泽鉴：《民法总则》，法律出版社2001版。
{11}[日]我妻荣、有泉亨补订：《新订物权法》，民法讲义(2)，岩波书店株式会社1983年版。
{12}王泽鉴：《用益物权占有》，中国政法大学出版社2001年版。
{13}吴珮君：“区分地上权之探讨—以物权编修正草案为中心”，载《月旦法学杂志》2001年第69期。