土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。转包一直是土地承包经营权流转的最主要方式。《农村土地承包法》和《物权法》都对转包做了规定，但现行法律之规定简单笼统，且有的法律条文规定内容不科学；同时，学术界和实践中对转包有关法律问题也未达成共识，不利于转包符合“条件、自愿、有偿、规范、有序、依法”之客观要求。本文以十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确“抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革”的精神为指导，对转包有关法律问题做一深入、全面研究，提出其改革完善建议。

　　一、转包是最主要的流转方式

1984年中央中央“一号文件”《一九八四年农村工作的通知》指出：“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕地或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容”；“自留地、承包地均不准买卖，不准出租，不准转作宅基地和其他非农业用地”。可见，转包是中央中央政策最早肯定当时允许农村土地承包经营权流转唯一的方式。1993年7月2日原《农业法》第13条第2款规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者”。这是中国法律第一次以明确的语言对土地承包经营权流转（主要指转包和转让）做出的规定。2002年8月29日《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”2007年3月16日《物权法》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”目前，土地承包经营权流转方式主要包括六种：转包、出租、互换、转让、入股、抵押。

转包和出租一直是土地承包经营权流转的主要形式，我国2007年占78%，2008年占80%。2008年底山西省转包面积占总流转面积的53.2%，湖南省占53%，浙江省占43.71%，重庆市占41%，四川省占40.57%。可见，目前转包已成为实践中最主要的土地承包经营权流转方式。

二、转包是一种独立的流转方式

　　（一）转包是否属于独立流转方式的主要观点综述

《农村土地承包法》第39条第1款规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”由于转包、出租规定在同一条同一款中，且规定内容相同，所以，转包是否属于独立的土地承包经营权流转方式，在学术界和实践中未达成共识，目前存在两种主要观点：

　　1.出租可以替代转包。如，“‘转包’实际上就是出租，在所谓的‘转包’、出租场合，土地承包经营权继续由转包人(承包人)享有，受包人、承租人并未受让土地承包经营权，只是取得了利用承包地从事农林牧渔经营并获取农作物的资格。由此可见，把‘转包’与‘出租’作为并列的相互独立的两种法律形式，乃人为地割裂一项法律制度，至少在客观上要求法律人分别适用‘转包’的法律规范和‘出租’的法律规范，而实际上我国现行法又欠缺较为详细的‘转包’规范，造成‘准用’或者类推适用的现象。” 又如，“将转包与出租并列规定实无必要，不仅不能丰富流转方式，而且因未作严格区分反会导致重复规定。事实上，将土地承包经营权有偿转包给他人的行为，即是一种出租行为；临时性的转包如代耕，则是临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系，不产生土地承包经营权的移转；至于无偿转包甚至‘倒贴皮’，则为有偿转包所吸收，因为是否有偿，以及金额的多少，完全是当事人自己的事。因此，为避免重复规定，可迳直规定出租。”

2.转包、出租是两种不同土地承包经营权流转方式。如，“法律上和实践中，已把转包和出租确定为两种不同的农村土地承包经营权流转方式。” 《农村土地承包法》第32条规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的方式包括转包、出租等。湖南省、山东省等18个省（市、自治区）制定的农村土地承包地方性法规规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的方式包括转包、出租等。2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定：“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”目前，各地加快推进农村土地承包经营权流转促进农业适度规模经营的实施意见的政策中都规定转包和出租是两种不同的农村土地承包经营权流转方式。

（二）转包和出租的相同点和差异点分析

转包和出租的相同之处在于：转包和出租均属于物权性质的土地承包经营权保留型流转（见后分析），转包方或出租方（即流出方）仍然保留物权性质的土地承包经营权，受转包方或承租方（即流进方）取得的都是债权性质的民事权利，转包或出租中“承包方与发包方的承包关系不变”；但二者也有以下主要区别：①从法律关系名称看，转包，转包方与受转包方之间确立的是转包关系；而出租，出租方与承租方之间确立的是租赁关系。②从流进方取得的权利名称看，转包，受转包方取得的是债权性质的土地承包经营权；而出租，承租方取得的是债权性质的农村承包地租赁权。③从适用范围看，转包只适用于通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转；出租不仅适用于通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转，而且适用于通过其他方式承包的物权性质土地承包经营权的流转。④从流进主体看，转包的受转包方仅限于本集体经济组织（发包方）内的其他农户；通过家庭承包取得的土地承包经营权的出租，其承租方只能是本集体经济组织（发包方）成员（农户）以外的第三人，通过其他方式承包的物权性质的土地承包经营权的出租，其承租方是一切农业生产经营者，即包括法人、其他组织、自然人，也包括农户[包括本集体经济组织（即发包方）内和外的农户]。⑤从流转的收益看，转包时所收取的转包费一般比较低，有的无偿，个别情况下甚至是“倒贴”，即转包方反而向受转包方支付一定的补偿费用；出租更接近市场配置资源的方式，租金更接近市场交易形成的价格，一般高于转包费，不存在无偿或者“倒贴”的现象。⑥从流转期限看，转包的期限一般比较短，出租的期限则有长有短。

（三）转包是一种独立的流转方式

依据上文分析，显然，出租无法替代转包，因此，转包是一种独立的土地承包经营权流转方式。

三、转包在性质上属于债权性的土地承包经营权流转

该部分分析前应先界定土地承包经营权流转的内涵及其以流转的流出方物权是否丧失或是否保有为依据的法理分类。

“土地承包经营权流转，是指在农村土地承包中的物权性质的土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上，土地承包经营权人（即流出方）依法将该物权性质的土地承包经营权或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人（即流进方）的行为。” 同时，本文认为，不管以何种方式（或形式）实施土地承包经营权流转，其结果，物权性质的土地承包经营权仍然有效存在。如果集体承包地被依法征收，其结果，集体土地所有权消灭（即集体土地变为国有土地）和土地承包经营权消灭，但土地承包经营权的消灭不属于土地承包经营权流转。

从民法理论分析，按流出方物权是否丧失或是否保有划分，土地承包经营权流转分为以权利转移为内容的物权性质的土地承包经营权让渡型流转和以部分权能转移为内容的物权性质的土地承包经营权保留型流转。（1）物权性质的土地承包经营权让渡型流转（物权性的土地承包经营权流转或物权丧失型土地承包经营权流转），其结果，原土地承包经营权人（流出方）丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，流进方（新土地承包经营权人）依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权。（2）物权性质的土地承包经营权保留型流转（非物权性的土地承包经营权流转或物权保有型土地承包经营权流转），其结果，土地承包经营权人（流出方）仍然保留物权性质的土地承包经营权，而流进方无法移转继受取得物权性质的土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”，新确立流出方与流进方之间的土地承包经营权流转法律关系。物权性质的土地承包经营权保留型流转，包括债权性的土地承包经营权流转、行政性的土地承包经营权流转等。

这里，“债权性的土地承包经营权流转”，是指土地承包经营权人（流出方）在保留物权性质的土地承包经营权的前提下，从物权性质的土地承包经营权中分离出部分权能移转给流进方，流进方从而创设继受取得债权性质的民事权利的行为。其结果，流进方只能创设继受取得债权性质的农村承包地的民事权利（因为“权利是由一束权能构成的”，不同的权利由不同的权能构成）。这里“债权性质的农村承包地的民事权利”是由从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能，而构成的民事权利。

　　（一）转包其法律关系性质的主要观点综述

转包属于物权性的土地承包经营权流转还是属于债权性的土地承包经营权流转？目前学术界和实践中未达成共识，主要观点有两种：

　　1.转包属于物权性的土地承包经营权流转。即发生物权性质的土地承包经营权转移。如，“物权性质的流转主要有转让、转包、抵押、互换、继承等。” 又如，“对《农村土地承包法》第39条‘将土地承包经营权转包或出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变’，应理解为承包方与发包方的承包合同关系不变，而不能理解为物权关系不变”；“每一次承包土地的流转都是土地承包经营权的一次易手。” 这里，转包显然属于物权性的土地承包经营权流转。

2.转包属于债权性的土地承包经营权流转。如，“在家庭承包的情形下，承包方保留物权性质的土地承包经营权，将土地承包经营权的部分权能移转给第三人。第三人取得的不是物权性质的土地承包经营权，只是其中的部分权能，主要包括占有权、使用权和收益权。承包方与发包方之间的权利义务关系不变。转包关系可以视为单纯的债的关系。”

（二）转包其法律关系性质的分析

从转包法律关系内容和转包法律关系性质以及结合“承包方与发包方的承包关系”分析，其观点是 ：（1）转包不存在“部分土地承包经营权”移转。（2）转包不发生“全部土地承包经营权”移转。（3）若转包使上述“土地承包经营权（用益物权）”移转和“承包方与发包方的承包关系不变”成立，转包方（原承包方）的物权性质的土地承包经营权与受转包方的“物权性质土地承包经营权”相冲突，违背传统的“一物一权”原则。

（三）转包属于债权性的土地承包经营权流转

根据上文分析内容表明，显然，转包不能发生“部分或者全部土地承包经营权”移转，不属于物权性的土地承包经营权流转。因此，转包，转包方只能将从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给受转包方，受转包方只能创设继受取得债权性质的土地承包经营权，可见，转包属于债权性的土地承包经营权流转。

四、受转包方享有债权性质的土地承包经营权

　　（一）受转包方享有的土地承包经营权性质的主要观点综述

转包受转包方取得的民事权利名称仍为土地承包经营权。受转包方享有的土地承包经营权的性质，目前学术界和实践中未达成共识，主要观点有四种：

　　1.受转包方享有物权性质的土地承包经营权。如，“通过家庭承包取得的土地承包经营权转包后，原土地承包关系并不发生变化，接包方所取得的土地承包经营权仍然具有物权效力。”

2.受转包方享有债权性质的土地承包经营权。如，“次承包人或承租人基于转包合同或租赁合同享有债权性质的土地承包经营权。” 又如，“转包保留原承包方土地承包经营权的物权基础,是一种债权行为。”

3.受转包方既可以取得物权性质的土地承包经营权,也可以取得债权性质的土地承包经营权。如，“如果转包合同的双方当事人未对转包合同作特别的约定，且又设置了较长的转包期限，则原则上我们可以认定经转包后的土地承包经营权仍具有物权效力。土地承包经营权作为一种不动产上的他物权，其移转和变动应以登记为公示，尤其是如果接包方不是本集体组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权应当受到物权保护。当然，如果转包方设定的转包期限较短，则没必要使之物权化而受物权保护，可把其看做是一种单纯的债的关系。”

4.受转包方享有土地承包经营权的性质无法界定。如，“承包方一旦将土地承包经营权转包或出租，在转包或出租期内，承包方只是土地承包经营权形式主体，第三人才是土地承包经营权的实质主体。至于第三人通过转包或出租取得的土地承包经营权又是一个什么性质的权利，也是一个要研究的问题。”

（二）受转包方享有债权性质的土地承包经营权

本文认为，受转包方享有债权性质的土地承包经营权，结合上述分析，其理由是：①转包属于物权性质的土地承包经营权保留型流转，转包方仍保留物权性质的土地承包经营权；②根据“一物一权”原则中“在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥、相互矛盾、互不相容的他物权”之法理，且原“承包方与发包方的承包关系不变”，显然，受转包方无法移转继受取得物权性质的土地承包经营权；③受转包方享有民事权利的名称仍称“土地承包经营权”，可见，受转包方只能创设继受取得债权性质的土地承包经营权（该权利是由物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能构成，包括物权性质的土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权），即受转包方享有债权性质的土地承包经营权。

五、转包只适用于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转

　　（一）转包适用对象的主要观点综述

关于转包适用对象的问题，目前，学术界和实践中未达成共识，主要观点有两种：

　　1.转包只适用于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转。如，转包就是指“转包人即土地承包经营权人在一定期限内以承包的方式将通过家庭承包方式取得的土地承包经营权部分或全部交与受包人经营的民事法律行为。”

2.转包不仅适用于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转，而且适用于通过其他方式承包的物权性质的土地承包经营权的流转。如，“根据《土地承包解释》对家庭承包流转土地承包经营权的规定，其他方式承包的承包方依法采取转包、出租、入股、抵押或者其他方式流转土地承包经营权，应当将流转合同报发包方备案；采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意” 。又如“以其他方式获得的土地承包经营权的流转方式包括转让、出租、转包、入股、抵押、继承” 。

（二）转包只适用于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转

《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定：“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，同时，结合《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第39条第1款规定分析，本文赞同转包只适用于通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转，其理由是：①土地承包经营权转包只能发生在农户之间。②土地承包经营权转包且只能发生在同一集体经济组织（发包方）内的农户之间。③通过其他方式承包的土地承包经营权的流转若允许采取转包方式，则无法区别通过其他方式承包的土地承包经营权的“转包”与出租之差异。这是因为，通过其他方式承包的承包方是一切农业生产经营者，即包括法人、其他组织、自然人；同时，通过其他方式承包的土地承包经营权的流转，其流进方不受法律任何限制。显然，通过其他方式承包的土地承包经营权的流转不能采取转包这一流转方式。

六、受转包方仅限于发包方内的农户

关于转包的受转包方对象问题，目前，学术界和实践中未达成共识，主要观点有三种：

　　1.受转包方仅限于发包方内的农户。如，“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营的行为。”

2.受转包方为本村集体经济组织的成员或者是集体经济组织本身。如，“接包方应当是本村集体经济组织的成员或者是集体经济组织本身。”

3.受转包方可为一切农业生产经营者。如，“如果接包方不是本集体组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权应当受到物权保护。”

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定并结合上述分析，本文赞同受转包方仅限于发包方内的其他农户。

七、土地承包经营权转包的概念和法律特征

根据上述分析，本文对土地承包经营权转包的内涵做一客观界定。即土地承包经营权转包，是指转包方（土地承包经营权人）在通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内并保留物权性质的土地承包经营权的情形下，以一定期限依法将部分或者全部承包地上从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能转移给同一集体经济组织（发包方）内的其他农户（受转包方）的行为。

同时，这里以《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”中土地承包经营权转包规定和土地承包经营权转包内涵的分析为依据，土地承包经营权转包的法律特征包括：（1）以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；（2）不发生农村土地所有权权属性质的变化；（3）不改变承包地之农业用途；（4）转包的自愿性；（5）转包法律关系的主体其法律地位的平等性；（6）转包的书面契约性；（7）转包属于物权性质的土地承包经营权保留型流转，且属于债权性的土地承包经营权流转；（8）转包合同设立使转包方与受转包方之间确立转包关系；（9）转包合同生效使受转包方享有债权性质的土地承包经营权；（10）转包的受转包方仅限于同一集体经济组织（发包方）内的其他农户；（11）转包的承包地仅限于家庭承包的农村土地（指耕地、林地、草地三种农村土地）；（12）转包后的承包方（即转包方）与发包方之间的承包关系不变；（13）转包的期限不得超过承包期的剩余期限，且最长不得超过20年；（14）转包期限内由受转包方依法经营承包地；（15）转包其权利受侵害时，被侵权人只能请求适用债权的法律保护方法保护其权利。

八、对《农村土地承包法》第39条条文修改建议

根据上文内容，这里值得对《农村土地承包法》第39条“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”和“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”规定做一分析。本文认为，该规定第1款中“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文内容设计不科学。按上述分析，转包不能发生“部分或全部土地承包经营权”移转，其受转包方只能创设继受取得债权性质的土地承包经营权。同样，出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质的土地承包经营权的前提下，从物权性质的土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方无法移转继受取得物权性质的土地承包经营权，只能创设继受取得债权性质的农村承包地租赁权。这两类土地承包经营权的流转，可以是部分承包地发生占有改定，也可以是全部承包地发生占有改定，但无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条第1款条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方之间的承包关系不变”。但是，这样表述转包与出租的区别同样困难，也同样容易造成流转方式的混淆。

为此，本文认为，根据十七届三中会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中“抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革”的规定，今后修改和完善《农村土地承包法》时，应将《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第39条内容涉及土地承包经营权转包、出租和代耕三种流转方式分别规定为三个条文，即“转包”条文、“出租”条文、“代耕”条文。现将“转包”条文修改和完善为一个条文共6款，内容建议如下：

第X条 土地承包经营权人（承包方）可以在一定期限内依法将部分或者全部承包地通过转包移转给同一集体经济组织（发包方）内的其他农户从事农业生产经营。

　　转包方（土地承包经营权人）与受转包方之间依法签订书面土地承包经营权转包合同，确立转包关系。

　　土地承包经营权转包后，转包方（承包方）仍拥有物权性质的土地承包经营权。

　　土地承包经营权转包合同生效使受转包方享有债权性质的土地承包经营权。

　　土地承包经营权转包后，原承包方与发包方之间的承包关系不变。

　　转包的期限不得超过承包期的剩余期限，且最长不得超过20年。