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比较法视野下故意侵权理论体系之构建


发布时间:2011年5月5日 马栩生 点击次数:3473

[摘 要]:
故意侵权必须从过错责任和过失侵权的“阴影”中走出,描绘独立的法律图景。从意思责任属性出发,故意的认识中应当包含违法性意识。故意侵权的判定应以行为人自身为参照系,遵循主观标准。有别于过失侵权,对故意侵权应放宽责任构成之判定标准,在赔偿范围上实行加重,使行为人承担实质侵权责任,并应通过列举,将违背善良风俗致害行为、诈欺性服务、诱引违约、恶意侵害等故意侵权常见类型有效纳入理论体系当中。
[关键词]:
故意侵权;违法性认识;法人故意;引诱违约;惩罚性赔偿

 

    在侵权法律规定中,行为人或因故意或因过失皆应负损害赔偿责任。但是在理论研究中,相较于过失,故意侵权多为传统法所轻视,故意、过失之区分也仅具有概念或使用上方便之意义。晚近以来,故意侵权制度以其内在的制度说服力在各国侵权法中逐渐取得重要地位。故意侵权有着自己的理论体系,而在我国,故意侵权潜藏在过错责任之下,淹没于过失侵权之中,其体系地位、构成、判定、类型、法效等问题缺乏深入的研究,笔者拟就此展开研讨,并结合相关立法之规定,以求教于学界。


    一、故意侵权的体系地位与独立性


    故意属于主观心理状态的范围,是行为的主观要素。从词源上讲,故意就是明知而有意使其发生,包括意思、意愿、愿望、心愿、意料等含义。故意作为一种心理描述性概念上升为民法上作为归责形式的专业术语,经过了漫长的发展过程。


    就历史而论,故意、过失归责的理论体系,源自于罗马法,罗马古法时期,故意(dolus)和过失(culpa)的分类尚未成形,Culpa和dolus这两个主要术语在相对较晚的时候才获得其在晚期法当中所具有的意义。[1]《阿奎利亚法》中已经注意到恶意、故意、一般过失和“最轻微的过错”,至查士丁尼时代,由于概念上及伦理上的要求,故意及过失所导致的侵权行为,在概念上开始有明晰的区别。故意侵权,基于恶意而发动,符合过错责任之意思属性,在侵权法发展的早期,这种侵权形式占据了核心地位。[2]因故意而发生的侵害行为也因而被理论家视作侵权行为的“固有形态”,而过失侵权,不过是“准侵权行为”而已。[3]


    近代大陆法系国家基本仿照罗马法将过错形式分为故意和过失两种,1794年《普鲁土民法典》最早确立了固定责任等级制度,把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失,并适用轻重不同的责任。按照一些学者的理解,《法国民法典》1382条、1383条是对故意(fait nitentionel)和过失侵权的分别规定。在《德国民法典》当中,第826条关于以背俗方法加损害于他人,第839条关于官吏违背对第三人应尽职务责任的规定,均只有在行为人故意的情况下才成立。除此之外,在一些大陆法国家,重大过失被视为“准故意”,“重大过失等同于故意”的原则也被遵循。传统侵权法上,故意还有着进一步的区分,例如恶意、一般故意、直接故意、间接故意等,但是客观而论,这些区分在私法上并不具有重要的理论价值。


    相比大陆法,英美法由于最早的令状制度通常涉及故意侵权,之后才出现过失侵权和危险责任的形态,因此故意侵权在侵权法中一开始便有着独立的地位,甚至被视作侵权法的代名词。至19世纪中叶故意侵权已经具有了非常成熟的理论形态,一方面其中关于各种单独的故意侵权行为的分类和定义与今天相比基本上没有什么大的变动,另一方面诸如不证自明之诉(res ipsa loquitur)和惩罚性赔偿(exemplary damages)等现代侵权法制度也开始被法院尝试运用于审判实践。[4]相比大陆法中的故意,英美法中最接近的概念是“故意”( intentional)和“恶意”( malice)。在美国法学会所完成《侵权法重述》(第二版)中,故意一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种结果,或者相信其行为极有可能导致该结果。[5]英美法域中,故意侵权主要包括殴打(battery )、非法拘禁(false imprisonment)、威吓(assault)等一长串侵权类型。对于恶意控告(maliciousprosecution) 、恶意欺诈(malicious falsehood)、恶意通谋( conspiracy)行为的追究,行为人只有具有恶意才负责任。另外,在侵扰、密谋等侵权行为中,恶意的心理因素也被强调。[6]


    综合故意侵权在两大法系的发展,我们可以看出,对故意侵权的重视是侵权法发展历史上非常重要的分水岭,也是现代侵权法理论区别于古典侵权法的显著特点。[7]近代法中,虽然在发生原因上区分故意和过失,但在效果规范层面对二者又不予区分,因此故意与过失根本无法进入理论讨论之列。[8]但随着当代社会人类文明的进步和社会分工的复杂,以及法律日益由普适性向妥当性的回归,故意侵权制度又在各国再度“复兴”。与过失侵权的高度客观化以及由此引发的“没有过错的过错责任”之悖论相比较,故意侵权保留了过错中的心理性要素,充分体现了法律规范对于个人道德之非难。从归责原理考量,由于故意、主观过失、客观过失以及危险归责之分类,使其适用对象之侵权行为,无异中形成四大类型,并因责任归究之轻重,形成以“故意规则者,为最轻形态,及于危险归责者,为最重形态”之阶段化,[9]故意侵权责任,无疑是现代侵权责任体系当中独立而重要之一极。


    二、故意的构成与违法性意识


    由于故意的存在长期被认为是一种非常自然的基本原则,无需法律明确规定,除去《奥地利民法典》以“已知和谋划”加以界定,大陆法系国家民法典通常对故意的构成没有定义,有关故意的界定主要由学理上加以完成。


    何谓故意,著名学者Landes&Posner就提供了以下的三种理解:[10](1)以行为人是否预见侵害为标准,能够预见则为故意;(2)行为人不仅要预见侵害,而且要是其意欲的,才是故意;(3)行为人除了预见侵害且是意欲外,其意欲必须是不法的,始为故意。从各国的规定来看,由于各自的国情及理论认识传统,对故意的构成界定并不相同。在我国,侵权故意的定义至今尚未有统一性意见。[11]综合学理见解,故意乃认识因素(预见到损害后果的发生)和意志因素(期望和放任)之统一已有共识,但是否要求行为人意识到行为的违法性则仍存在着较大的分歧。


    违法性认识是否为侵权故意的必要条件,对此存在心理责任论和规范责任论之争,心理责任论认为只要具有对事实构成要件中的客观事实的认识,就可以追究故意责任。依照心理责任论的见解,故意被视为一种纯心理事实,无需考虑规范评价。日本法就采纳了心理责任论的见解,日式体例中,故意仅指对行为情况的知悉与意愿,不包括违法性之知悉。[12]知名学者我妻荣就指出,“故意是客观上产生了被评价为违法的事实即足以”,“违法的认识在民法上可以解释为不需要”;[13]与心理责任论不同,规范责任论将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识,故意即被阻却。德国和希腊民法的主流见解即认为,故意作为心理上的事实,是在对属于构成要件的所有客观方面行为情形都拥有认识的情况下所具有的实现某个构成要件的意志,应为人应当“明知并想要发生依法定构成要件为重要的情况”。[14]某人如果因疏忽而不知道行为之违法性,尽管其希望结果发生也仅承担过失而非故意责任。


    从我国刑法理论来看,对违法性认识也见解不一。按照我国刑法的规定,犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,从要求的内容而言,认知仅及于危害结果,行为之违法性未被强调。刑法学界的通说认为,刑法的规定是科学的,不应把违法性认识作为犯罪故意的认识内容,因为关于违法性认识的要求会给犯罪人提供辩解的理由,不利于同犯罪作斗争,因而放纵犯罪。[15]


    违法性认识应否包含于侵权故意中,这确实是个复杂的问题。但如果回归到故意侵权意思责任的本质属性,问题的解决就变得简单。故意在道义上所受到的强烈责难本质上来源于其意思的非难性,如果行为人在主观上对违法性没有认识,其意思的可非难性就不高,在缺乏对规范及其效果的预见可能性的情况下,惩罚难以令行为人本人信服,也并不公平。从以上因素考量,应当将行为人对违法性的认识作为侵权故意的构成要素。


    三、故意的判定


    “对故意的判断既是重要的,也是复杂的。”[16]然而由于认识传统的影响,侵权法学者很少对故意的判定问题进行深入研究,《欧洲侵权法基本原则》、《瑞士债法典》等甚至仅对过失的判定加以规定,故意的判定直接在内容上加以省略。


    就故意之判定,学理上可有主观标准和客观标准之分,美国学者沃伦·西维对主观、客观做了形象的诠释:“所谓主观(subjective),即是指从具体当事人的心智体能出发,来判断他是否尽到其能尽到的义务;客观( objective),则不考虑当事人个人的状况,以具有一般理性的人为标准,来判断当事人的是非。”[17]客观标准与主观标准所不同在于,客观标准不是依据个人特征,所要求的注意程度并非针对具体的个人,而是以一般人为标准;“主观标准”系选择以行为人的注意能力,为判断过错的有无。


    当代社会,过失之判定早已远离主观,“适用过失标准的客观化和典型化已经成为人们的共识。”[18]然而一个有趣的现象是,故意的判定在当代各国仍被恪守主观标准,即通过行为人自身的各种情况(而不是以第三人为参照系)综合研究,判断其在实施行为时有无追求、放任损害结果发生的意图。Starck对此现象之缘由作了形象之诠释,认为在故意侵权中,要考察的是加害人有无加害的故意,“善良家父”在这一点上不是恰当的标准,因为其永远不会有加害他人的意图,因此,“故意”只能被“具体”认定而不能抽象认定。[19]


    在对故意侵权进行判定时,仍需讨论的问题是,法人的故意应如何认定?传统侵权制度主要针对自然人责任而设计,法人实施加害行为可能带来特殊问题的事实尚未被人们一般地认识到,因此,除去组织理论的少量规则,各国民法典中有关法人责任的规定非常少。按照通说的观点,故意应该是自然人的主观心理状态,只要坚持从心理出发,法人故意就是无解的难题。但是从社会发展来看,法人故意也有认定的价值。对此学说上的认识是将故意责任与意思责任相分离,改为从损害回避义务违反的可非难性中谋求故意责任的归责依据。换而言之,即从理论上把故意责任与自然人的主观“意思”分离,而将故意责任作为“严重的注意义务违反责任”来处理。在预见到行为有致损害发生可能性时,行为人本应承担最大努力抑制行为、回避结果发生的注意义务,违反这种注意义务的行为在道义上具有较大的可非难性。[20]对法人故意的判定,一般认为,主要依法人的机关或法人的代表人的行为而进行。


    四、故意对侵权责任承担的影响


    (一)赔偿范围的扩大


    一般损害赔偿中,行为人的主观恶性一般不会影响其赔偿的实际数额,但如果赔偿明显不足以对侵权人的行为形成遏制作用,就有必要针对被告恶劣的主观状态来对其施加民事惩罚。相对于过失责任的损害填补,域外立法就故意侵权赔偿范围的规定往往具备惩罚性。《欧洲侵权法基本原则》第2:102条5款就明确规定:“法益保护的范围也受责任性质的影响,因故意造成损害较之于其他情况享有更广泛的保护。”[21]《美国侵权行为法重述》(第二版)也体现了此原则,“重述”第870条指出:“故意致他人损害者,若其行为是错误的和不正当的,则须就他人遭受的实际损失负责。即使行为人的行为不属于传统侵权责任的范围,也可对其行为强加上述责任。”[22]在法国民法与奥地利民法上的规定中,如果是行为人基于普通过失造成他人的损害,则按物价赔偿,当行为人由于故意或重大过失造成他人的损害,则不仅赔偿市价,还应赔偿其他的一切损失。


    为何将故意侵权的责任赔偿范围加以扩大,域外的理论认为,侵权涉及法律规范的效力问题,故意的存在表明行为人不愿意以法律的规定来指导自己的“个人”行为,从而在根本上威胁到作为整体的法律制度,所以必须对行为人施以一定的惩罚。正如David Howarth所评论那样,故意因素去除了那些在其他法域原本就不存在的责任限制,[23]我国台湾学者王泽鉴教授曾以精神损害为例对此作了形象诠释:“如果加害人有故意或重大过失,被害人则容易充满愤激和怨恨,不满情绪不容易化解,为消除此等负面情绪,必须酌情增加抚慰金的数额。”[24]所以,故意侵权案件里,原则上因故意伤害所致任何形式的损害都应可获赔偿,而“一般过失只承担补救性民事责任”。[25]


    (二)侵权构成要件构成的宽松


    就故意侵权要件之构成,各国多采用宽松的评判标准,其表现主要集中于两个方面:
    其一,违法性评判的简便。在采用侵权责任四要件的法域,违法性通常是责任实现的必要条件和难点所在。对于非故意行为而言,仅在加害人违反了特定的行为规范或未尽到一般注意时才构成违法,但如果是故意侵权,即可以直接采用法益侵害征引违法性的判断模式。对此《德国民法典》第823条第1款就规定,如果不存在诸如正当防卫、紧急避险等正当化理由,故意侵害他人生命、健康、所有权或者其他权利就是违法的。


    其二,因果关系认定的简化。在故意侵权的情况下,因果关系的相关性标准可以放宽。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中就发表了影响深远的意见:“故意行为产生的后果总是有相当性的”;[26]“加害原告的故意排斥了远因问题”。自此以后,“各国法都有一种倾向性,在认定的因果关系的时候,假如有故意或者重大过失,法官就应该更倾向于认定因果关系的成立。”[27]鉴于故意在简化因果关系认定上具有如此之功用,有学者认为,相较过失责任和严格责任中间接侵权受到严格的限制,因故意而发生的间接侵害,不存在认定归责的难题,故意侵权原则上可以引发间接侵权责任。[28]


    (三)责任的实质承担


    在大陆法系各国,如果存在原告事先的同意或双方的约定,并符合法律行为成立或合同成立的其它要件,则可免除被告的过失(至少是重大过失以外的过失)侵权责任,被告可引此为由作为抗辩。但被告不得引原告事先的同意或双方的约定作为自己故意侵权行为之责任的抗辩。例如《德国民法典》第216条第2项规定:“故意之责任,不得预先免除。”我国“台湾地区民法典”第222条以及《瑞士债务法》第100条第12项亦规定:“故意或重大过失之责任,预先免除之约定为无效”。由各国的规定可知,行为人因故意侵权所生的赔偿责任必须实质承担,故意或重大过失责任不得以免责条款预先排除,也不得事后予以抵销。


    五、故意侵权的类型化


    从各个国家的规定来看,故意侵权主要存在于如下类型:


    (一)违背善良风俗致人损害


    以违背善良风俗方式加害致人损害是德国法所规定的侵权类型,被规定于《德国民法典》826条。在德国法中,如果受害人既不能将自己被侵害的利益归放于某种可以向加害人主张的权利(即证明加害人违反义务),也不能证明加害人违反了保护受害人利益之法规,他就必须证明加害人对于损害之发生持有故意之心理状态。之所以如此规定,是因为利益相对于权利,其损害预见性很小,如果不以故意作为限制条件,损害赔偿责任会无限扩大。与《德国民法典》826条的规定相类似,瑞士债务法以及我国“台湾地区民法”中也有关于以违背善良风俗的方法故意侵害他人的规定。在现代英美的普通法上,同样也存在一类要求以帮意作为主观构成要件的侵权行为。


    (二)引诱违约(侵害债权)


    引诱违约(inducement of breach of contract)系英美法上的概念,所谓“诱使违约”是指合同关系以外的第三人出于妨碍他人合同权利的目的,引诱债务人违反与债权人之间业已存在的合同,致使债权人债权遭受损害的情形。大陆法上也存在与引诱违约功能相似的设置—第三人侵害债权制度。按照大陆理论,债权属于相对权,第三人一般难以察觉,如果仅因为过失就认为构成侵权,则必定会给社会上不特定人的行动自由造成障碍,也会影响到自由竞争。因此,对于第三人妨碍债权行为的主观状态,各国一般要求以故意为要件,从严掌握,以适当调和交易安全与保障行为自由之间的冲突。


    (三)诈欺性服务或者提供商品(惩罚性赔偿)


    我国对此侵权类型有明文规定,依照《消费者权益保护法》第49条的规定,在经营者诈欺性提供服务或者提供商品时,消费者可以向经营者主张不超过购买商品的价款或接受服务费用两倍的赔偿,这就是通常所谓的惩罚性赔偿。在本质上,惩罚性赔偿超出了受害人的损失,使受害人在损失之外获得了额外的利益,违反了损害赔偿法上的所谓的“损害填补”原则,为确保公平,各国多将赔偿的成立要件定位于“故意”。在我国的法律体系中,除去《消费者权益保护法》之规定,《食品安全法》第96条也明定,生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。


    (四)基于恶意而生的各类侵害


    故意侵权中,故意自身其实也是一个有程度的概念。古老的理论曾认为,故意的强度取决于主体的感情态度,主体实施违法行为时越冷静,越没感情,故意的强度就越高,恶意就属于故意强度的最高层级。《牛津法律大辞典》对恶意作如此界定:“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语,即其明知缺乏权利,或者相反,不相信他的行为具有合法正当的理由。”[29]恶意侵害代表了特定的侵权类型,如恶意告发、恶意诉讼、胁迫,英美法上所规定的恶意诽谤、恶意伤害、恶意控告等,可以这样认为,凡属事实上或法律上的伪装、误导或欺骗他人而导致的侵害,均可列人恶意侵害的范畴。


    六、故意侵权的立法分析


    (一)我国民事法律对故意侵权的立法现状


    在我国立法上,有关侵权的法律规范主要是《民法通则》及其意见、最高院颁布的一些专门性司法解释以及相关单行法和特别法。《民法通则》当中有关故意侵权的法律规范基本没有规定;1988年颁布的最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》(以下简称《民法通则意见》)明文规定了两类故意侵权行为,分别是《民法通则意见》第140条的“侵害隐私权的行为”和第141条的“侵害名誉权和姓名权的行为”,与此同时,《民法通则意见》第150条又对“根据过错程度区分责任范围”做了明文规定。[30]在故意侵权方面,最高人民法院2000年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是一部令人失望的法律,该司法解释除了仅在第10条对《民法通则意见》第150条的内容加以重复,对故意侵权其他方面未有关注。比较而言,最高人民法院于2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》较之前的民事立法有了较大进步,有关故意侵权的规定不仅在数量上有所增加,在内容也涵盖了有关故意侵权的过失相抵规则、共同故意侵权规则、雇员故意侵权规则、帮工人故意侵权规则等诸多内容。[31]在前三部立法之外,特别法当中有关故意侵权的内容基本表现于《消费者权益保护法》第76条和《产品安全法》第96条,均属惩罚性赔偿的特别规定。


    (二)典型立法中的故意侵权制度分析


    1.《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》[32]


    该草案由中国社会科学院梁慧星教授主持完成,2002年向社会提出,综观该草案,在内容上有如下特点:(1)受草案整体规模的制约(仅98条),与故意侵权相关的规定仅有6条,其中总则中1条,分则中5条;(2)明晰了故意的概念,如第1543条规定:“以损害他人为目的实施加害行为或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为的,为故意侵权行为。”(3)规定了必须以故意为要件的5类侵权类型,分别是第1577条所规定的“第三人侵害合同”、第1578条所规定的“诈欺与胁迫”、第1580条所规定的“窃用姓名、账号、密码进行交易”;第1582条规定的“恶意起诉与告发”、第1633所规定的“惩罚性赔偿”。


    2.《中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿》[332]


    该草案由人民大学王利明教授所牵头完成,2004年向社会公布,该草案的特点是:(1)故意侵权条文数量适中,共设10条规定,其中总则中1条,规定故意的内涵;分则中9条,涵盖故意侵权的类型;(2)对故意的概念做出了明确规定。第1824条规定:“故意包括故意和过失,行为人有意致人损害,或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的,为故意”;(3)在具体的故意侵权类型上,共设有9条规定,分别是第41条的“妨害家庭关系”、第42条的“性骚扰”、第49条的“侵害债权”、第96条的“惩罚性赔偿”、第173条的“虚假陈述的责任”、第175条的“内幕交易行为的责任”、第177条的“操纵市场行为的责任”、第180条的“恶意诉讼”;第181条的“恶意告发”。


    3.《侵权责任法草案建议稿》[34]


    该草案由中国人民大学杨立新教授2007年5月提出,主要特点是:(1)涉及故意侵权的条文数量上大大增加,达到14条,其中总则2条,分则中14条,具体侵权类型在内容上也更为丰富;(2)草案对故意做了专门的定义,第2条:行为人有意造成他人损害,或者明知其行为会造成他人损害仍然实施加害行为的,为故意。(3)规定了12种故意侵权的类型,分别是第6条的“数人故意共同实施加害行为”、第51条的“妨害婚姻家庭关系”、第55条的“侵害债权”、第58条的“纯粹经济利益损失”、第59条的“商业诽谤”、第61条的“盗用商业信息进行交易”、第60条的“故意以违反善良风俗的方式诈欺他人,致人损害”、第61条的“强制交易”、第64条的“故意违背善良风俗,妨害他人正常经营活动,造成损害”、第74条的“恶意诉讼”、第75条的“恶意告发”、第76条的“滥用诉权”、第108条的“惩罚性赔偿”。


    4.《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月26日通过稿)


    与前述三部由学者拟定的“民间草案”相比,该文本系“官方版本”。其主要特点是:(1)《侵权责任法》未对故意的内涵加以规定。该法第6条规定:“因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”从该条解读,过错系包含了违法性的客观过错,故意的制度空间在《侵权责任法》中并不存在;(2)故意侵权的规定在《侵权责任法》总则中并未规定;(3)《侵权责任法》仅规定了一种故意侵权的类型,即第47条的“:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人生命、健康损害的,受害人有权依法请求惩罚性赔偿。”


    (三)对四部法律文本之总评


    分析四部文本中的有关故意侵权的规定,本文认为,主要有如下特点:1.从整体而言,故意侵权获得的关注度不够,故意侵权并不是需要与过失侵权相区别的制度,而多只表现为一种与过失相区别的主观心态;2.故意侵权的一般性规定缺失,各草案及《侵权责任法》中有关故意侵权概括性内容偏少,基本1-2条,在内容上除仅就故意的概念加以界定,故意的判定、故意侵权的法律后果等概括性条款均告缺失;3.各草案就故意侵权类型的列举存在“交集”,形成了共识性的故意侵权类型,如侵害债权(诱引违约)、基于恶意而发生的侵害行为、以违背善良风俗致人损害的行为,但是也有许多新的侵权类型,如梁彗星教授草案中所提出的“性骚扰”、杨立新教授草案中所提出的“纯粹经济利益损失”等,[35]对于这些种类繁多的侵权行为,被归入“故意侵权”的的标准尺度尚不明晰。


    七、结论及启示


    基于前文之分析,可见故意侵权在侵权行为法中乃十分有用之制度设计,有助于构建严密、科学的侵权行为法体系。笔者认为,未来完整的侵权行为法体系中,应将故意侵权制度做一个整体导入,并在如下方面加以补充和完善:1.故意侵权应当作为独立的侵权类型,与过失侵权并列;2.在构成上,违法性认识应当进入故意的认识因素;3.故意的判定应当以行为人自身作为参考系,采纳主观标准;4.故意侵权应当在责任构成标准上予以放宽,赔偿范围实行加重责任,使行为人承担实质侵权责任;5.明文规定故意侵权的各种类型、内容及构成要件,这些侵权类型主要是:(1)违背善良风俗致人损害;(2)引诱违约制度;(3)诈欺性服务或者提供商品;(4)基于恶意而发生的各类侵害。


【注释】

[1]参见[德]耶林:《罗马私法中的过错要素》,于庆生译,中国法制出版社2009年版,第39页。
[2]《十二铜表法》中有关侵权行为的条款所涉及的主要是故意侵害,《民法大全》中有关“私犯之债”的内容,主要也是有关故意侵权的规定。
[3]参见邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第15页。
[4]参见李响:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社2004年版,第14页。
[5]American Law Institute,人Concise Restatement of Torts, West Press. 2000. p.4.
[6]参见徐爱国:《英美侵权行为法》,法律出版社1999年版,第5页。
[7]参见前注[4],李响书,第17页。
[8]参见前注[3],丁海俊书,第50页。
[9]邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第328页。
[10]Landes. William&Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law , Cambndge : Harvard University Press. 1987.
[11]对于侵权故意的概念,国内学者基于不同的立场,提出了各自的定义:王利明和杨立新认为:“所谓故意,是指行为人预见到自己行为的后果,仍然希望或放任结果的发生。”王卫国的定义为:“认识到其行为违反义务并有致人损害之可能而立意为者,即为故意。”魏振瀛认为:“故意,是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。”张新宝认为,故意乃行为人实施加害行为时追求(期望)损害结果发生或者明知损害结果会发生或很可能发生而放任其发生的不良心理状态。马俊驹和余延满认为:“所谓故意,是指行为人预见到自己行为的有害后果,仍然希望或放任有害结果的发生。”布吕格迈耶尔、朱岩认为,明知并主动不法侵害他人受法律保护的权益的行为,为故意侵权行为。参见王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第71页;王卫国:《过错责任:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版;魏振瀛:《民法》,北大出版社、高教出版社2000年版,第692页。张新宝;《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第446页;马俊驹、余延满:《民法原论》(第二版),法律出版社2005年版,第1022页;[德]布吕格迈耶尔、朱岩:《中国侵权责任法:学者建议及其立法理由》,北京大学出版社2009年版,第77页。
[12]参见夏芸:《医疗事故赔偿法:来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第25页。
[13][日]圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,法律出版社2008年版,第48页。
[14]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第240页。
[15]赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第191页。
[16]张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第 462页。
[17][美]沃伦·A·西维:《过错:主观抑或客观》,载《哈佛法律评论·侵权法精粹》,徐爱国译,法律出版社2005年版,第110页。
[18][德]马克西米安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第92页。
[19][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2004年版,第311页。
[20]参见前注[12],夏芸书,第31页。
[21]于敏译:《欧洲侵权法基本原则》,载《环球法律评论》2006年第5期。
[22]American Law Institute, A Concise Restatement of Torts, West Press. 2000. p. 98.
[23]参见〔德」毛罗·布萨尼等主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明译,法律出版社2005年版,第8页。
[24]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社1998年版,第257页。
[25]王卫国:《过错责任:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第188页。
[26] 参见前注[19],克雷斯蒂安·冯·巴尔书,第572页。
[27]王军:《侵权法上的因果关系》讲座,www. civillaw. com. cn,2009年10月2日访问。
[28]参见前注[11],[德]布吕格迈耶尔、朱岩书,第78页。
[29]Peter Cane,  The New Oxford Companion to Law.,  Oxford university press,2008. p.365.
[30]《民法通则意见》第140条:以书面、口头形式宣扬他人隐私,或捏造事实公然丑化他人人格、以及用侮辱、诽谤的方式侵害他人名誉;第141条:用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉的行为以及盗用、冒用他人姓名、名称的行为;第150条:公民的姓名权、肖像权、名誉权和法人的名称权受到侵害,公民或者法人要求赔偿损失的,人民法院可以根据侵权人的过错程度确定其赔偿责任。
[31]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条:侵权人因故意或重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任;第3条:二人以上共同故意或共同过失致人侵害,为共同侵权,承担连带责任;第9条:雇员因故意或重大过失在从事雇佣活动中致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任;第13条:为他人无偿提供劳务的帮工人,帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。
[32]梁慧星:《侵权行为法建议稿草案》,载《法学研究》2002年第2期。
[33]王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为编》,法律出版社2005年版。
[34]杨立新:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版。
[35]即指以故意加害为目的,致使他人遭受与身体伤害或者财产损害不相关联的经济损失。

来源:《法学评论》2010年第4期

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