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论以占有改定设立动产质权


----与通说商榷
发布时间:2011年4月23日 隋彭生 点击次数:4864

[摘 要]:
动产质权,可通过观念交付设立。观念交付包括简易交付、占有改定和指示交付。通说认为,简易交付和指示交付可以设立质权,占有改定不能设立质权。实际上,占有改定也可以设立质权,在法理、法律上并无任何障碍。占有改定设立质权,可以取得与现实交付、简易交付相同的效果。占有改定,同样有公示意义,质权人拥有一切法定的权利。占有改定为出质人创设了间接占有,为质权人创设了直接占有。
[关键词]:
质权设立;占有改定;代为占有;间接占有

一、问题的提出

 

占有的客体,是有体物。在罗马法,质权的设立即要求移转占有。“确切地讲,我们称之为物件质权的是那些将物移交给债权人占有的情况。而那些不移交给债权人、也不转移占有的,则是抵押。”[1]这一论断,看似寻常,实为质押移转占有、抵押不转移占有规则的概括。大陆法国家、地区的现行立法,均将交付占有作为质权成立的要件。质权的持续,亦以占有的持续为要件。“质权以移转占有为成立要件,是为公示动产物权不得不采取的一项措施。”[2]质权人以占有产生对抗效力,产生对世权;同时因占有,才能够在债务人不履行债务时实现自助出卖,以变价款优先受偿。

 

我国《物权法》第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”这里说的“质押财产”是动产。质权的设立是否限于动产的现实交付呢?交付是交付占有,通常所说的交付,是指现实交付。观念交付是现实交付的对称,也称为拟制交付,[3]观念交付,实际占有并不发生变化,标的物并不过手,只是占有的本权发生了变化。观念交付包括简易交付、占有改定和指示交付。

 

我国台湾地区通说认为,不得以占有改定方式设立质权。台湾地区《民法典》第885条规定:“质权之设定,因移转占有而生效力。质权人不得使出质人代自己占有质物。”有学者据此得出结论:“由是可知,受让占有,不限于现实交付,即简易交付及指示交付亦可,惟不得依占有改定为之,以维持质权留置效力。”[4]“为确保质权之留置作用,质权人不得使出质人代自己占有质物,因而以占有改定,移转动产占有之方式,于动产质权之设定无适用余地,否则,不生质权设定之效力。”[5]“如许设定人仍继续质物之使用收益,而成立质权,则等于无公示方法的动产抵押之设定,不免有害于善意取得其物之所有权或者质权之第三人之利益,故民法规定质权人不得使出质人代自己占有质物(民法885条第2项),禁止依占有改定之方法,以设定质权。”[6]“如果出质人与质权人约定由出质人继续占有质押的动产,则动产质权不成立。道理在于,占有改定情形,无法公示质权的存在,影响交易安全。”[7]上述观点,肯定观念交付可以设立质权,但排除了占有改定。

 

台湾学者的观点直接影响了我国内地的民法学者,最终影响到我国物权立法。我国《物权法》对于简易交付和指示交付,均有“设立”的规定,而对占有改定并无“设立”的规定,[8]从表面看,这只是一个立法态度暖昧的问题,实际上,按物权法定主义中“内容强制”的规则,则是排除了以占有改定的方式设立质权。

 

笔者认为,占有改定与其他两种观念交付一样,可以设立动产质权。

 

二、以占有改定设立动产质权

 

(一)以占有改定设立质权,必存在两个合同、两个观念交付笔者对占有改定的表述是:实现转让效果,而依法律行为由转让人继续占有的一种观念交付方式。占有改定,是将自主占有“改定”为他主占有。[9]我国《物权法》第27条对占有改定作出了规定:“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”[10]依照上述规定,在占有改定的场合,必有两个合同,一个是转让合同(买卖、赠与等),一个是保管、租赁、借用、委托、质押等合同。占有改定,避免了两个合同的反复现实交付,而同时实现了两个合同的两个观念交付。占有改定是简化混合交易程序的规则。

 

在质押场合,转让合同(第一个合同)的标的物尚未交付时,当事人又成立了质押合同(第二个合同),并以质押合同为原因,实现了质物占有改定方式的交付,以该交付设立了转让人的质权。例如,某甲将一动产出卖给乙,在交付之前,双方又约定将该动产质押给甲。这里有两个占有改定方式的交付,一个是转让合同的占有改定方式的交付,一个是质押合同占有改定方式的交付。两个合同为两个观念交付的原因,两个观念交付又是两个物权变动(动产所有权转移和动产质权设立)的原因。

 

动产登记物权是否可以占有改定的方式设立质权?动产登记物权是指机动交通运输工具。我国《物权法》第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”依此,以占有改定方式就登记的动产设立质权是可以的。例如,某甲将一辆汽车出卖给某乙,在交付之前,甲、乙又约定由某乙将汽车出质给某甲,这样,就以占有改定的方式为某甲设立了质权,而质物所有权又登记在某甲名下。此案的分析是,某乙已经取得了所有权(但不能对抗善意第三人),某甲取得了质权,该质权因占有而具有对世性。就动产登记物权以占有改定设立质权,也是两个合同、两个观念交付。

 

(二)通说的软肋--将代为占有当作占有改定笔者认为,通说把代为占有当成占有改定,是一种占有主体上的误解。代为占有的主体与占有改定的主体是两类主体,前者是出质人占有,后者是质权人占有。

 

占有改定设立质权,不是由出质人(受让人)继续占有,因为其从来没有占有过,从何而来继续占有?当然也就不能是由出质人代为占有,而是由质权人(转让人)继续占有(现实占有、直接占有)。

 

占有改定设立质权,必然存在两个合同,而出质人代为占有,只存在一个质押合同,当事人代为占有而生质权的约定,只是质押合同的一个条款,违反物权法定主义中“内容强制”的规则,属于质押合同部分无效的情形。

 

占有改定中的第二个合同,就是占有媒介关系。质权人是直接占有人,是间接占有的媒介人,出质人是间接占有人,间接占有人是享有返还请求权的人,但质权人一直在行使占有抗辩,至债务人履行债务后,出质人的返还请求权才从期待权转化为既得权。而代为占有,并不发生占有媒介关系,质押合同约定的质权人不得依间接占有请求“返还”,而只能依照质押合同的债权效力,请求出质人交付。

 

其实,占有改定根本不存在出质人代质权人占有的问题。只有在简易交付的情况下,才有可能发生当事人约定由出质人代质权人占有的情况。例如,甲将出租给乙、由乙直接占有的动产卖给乙,实现了简易交付,同时又约定该动产质押给甲,该动产由乙继续使用,此种情况是出质人代质权人占有,不能产生设立质权的法效果。

 

通说否定的,是不是“抽象占有改定设立质权”?通说并非是在区分具体占有改定和抽象占有改定的基础上否定占有改定设立质权的,而是将占有改定与其他两种观念交付并列并加以否定的。因此通说否定的是以具体占有改定设立质权。

 

“单纯的‘今后为受让人而占有’之表示,即抽象的改定”。[11]“法律只承认具体占有改定的效力,抽象的改定则无法达成当事人预期的效果。”[12]“所谓具体改定,即在让与人与受让人之间形成租赁、寄托、借用等合意;而在抽象之改定,当事人仅约定由让与人为受让人而占有,在让与人与受让人之间并不存在租赁等实在的法律关系。”[13]具体的占有改定,就是本文前述存在两个法律关系的情形,如存在一个买卖合同和一个质押合同等;抽象的占有改定,是只存在一个明确法律关系的情形。比如,某甲将动产出卖给某乙,双方约定在合同成立之时,交付之前,该动产即归买受人所有。为什么在交付之前所有权就转归买受人所有,这必有原因,但是这种原因又没有明确表现出来,是隐藏的法律关系,不像具体的占有改定那样,把租赁、借用、保管等具体表现出来。笔者认为,这种在动产转让时的抽象的占有改定,其效力是可以承认的,[14]但其隐藏的法律关系,法律不应当承认,法官在审理案件的时候也没有必要揭示。“抽象占有改定设立质权”,是一个伪命题。因为,质权人必为债权人,不论采用何种交付方式,都是质权人占有质物,而抽象占有改定,是债务人占有标的物。本文所说以占有改定方式设立质权,只能是指具体占有改定方式,即存在转让合同与质押合同两个合同的情形,即便是口头的质押合同,它也是客观存在的。我国台湾地区《民法典》也认定占有改定方式交付存在两个合同。[15]

 

是不是存在两个合同就必存在占有改定方式的交付?例如,某甲把某动产出卖给某乙,在现实交付前,某甲又欠某乙的货款,双方又约定,由某甲将该动产质押给某乙,同时由某甲代某乙占有。--这绝不是占有改定方式的交付,因为占有改定是为避免重复交付而设,必有两个方向相反的给付、两个方向的交付。本例是一个方向的交付,绝不是占有改定,不能以此作为成立“不得以占有改定设立质权”的理由。上例将让与给某乙的动产再给某乙设质不仅不公平,而且在逻辑上也不可能。因为,即便让与人代为占有,仍发生自物权与他物权混同消灭自物权的现象。

 

把代为占有混同于占有改定,是通说的软肋,混淆了代为占有与间接占有的关系。笔者以为,只要是发生占有改定,必发生间接占有,而必不发生代为占有。

 

三、公示效力、留置效力及其他效力

 

占有改定交付,使质权人对质物处于实际占有、实际支配地位。也就是说,占有改定交付发生与现实交付的同一法效果。质权的公示效力、留置效力及其他效力,并没有受到任何伤害。

 

  (一)以占有改定设立质权有静态公示的效力占有改定设立质权,有一个如何理解公示的问题。动产的公示,实际上有两个层面上的意义。“占有公示着静态的动产物权,交付则公示着动产物权的变动”,[13]它们的公示效果并不相同。物权的变动,为外界所知晓,这是就公示的动态意义而言的。在静态意义上,占有改定方式设立的质权,并非是以观念占有的方式公示物权,而是以现实占有的方式公示物权的。

 

实际上,人们关注的不是动产的动态变动过程,而是从占有来推定权利,即从静态看权利的归属。占有是动产权利的外衣,依现实交付设立的质权,在自助出卖时,买受人倍加关注的是质权人的占有,而并不是出质人将质物交付给质权人的过程。现实交付如此,为什么还要苛求占有改定呢?买受质物的第三人判断一下现实占有,必要时再看看占有改定的文书,就足以作出购买决策了。一般情况下,外界并不需要知晓物权变动的具体事实和过程。

 

动态的公示,更注重物权变动的形式要件,而不是第三人的“信任”。动产公信力产生的本质,在于占有,而不在于交付占有。静态的公示效果,在于推定作用[17]。第三人基于对公示的信任,可以善意取得。质权人将质物出卖给第三人或者给第三人设质,第三人的善意取得,与质权人是通过现实交付获得质权还是通过占有改定获得质权,并无任何关联,是“无所谓”的。

 

占有人将占有的他人动产出卖给买受人再以占有改定的方式成立占有人的质权,占有人对质权能否善意取得或正常取得?--这要从逻辑上和价值判断上进行分析。第一,占有改定的“质权人”对质权不能是善意取得,因为他不是善意;第二,从逻辑上看,若买受人依占有改定善意(买受人可能是善意)取得了动产所有权,则出卖人(占有人)依占有改定正常取得了质权,其结果是占有改定的出卖人(占有人)以无权处分的动产为自己成立一个动产质权。这就明显违背了法律的价值追求,法律保护的,显然不是无权处分人,而是买受人。因此,不能承认出卖他人之物的占有人有通过占有改定方式为自己设立质权的权利。

 

(二)以占有改定设立质权有留置效力及其他效力所谓留置效力,是取得并持续占有的效力。尽管出质人是间接占有,对质权人享有返还原物的请求权,但留置效力是占有抗辩的效力,足以“冻结”出质人的请求权。留置效力还是变价、收取孳息等权利行使的前提。占有改定取得质权,是取得直接占有,因此,质权人享有法定的一切权利和义务,如保全权、孳息收取权、变价权等等。而出质人的权利与其他出质人也是等同的,有请求及时出卖权,有对变价后“剩余”款项的请求权,甚至还有一定的处分权,如占有改定设立质权后,出质人可再以指示交付设立后次序质权。有学者指出:“于一质权得实行状态前,后次序权利人,惟依前次序权利内容有空余范围内,享有新成立之质权。”[18]这并非质权的善意取得,而是指质权人取得实际占有后,出质人有权将同一标的物质押给第三人,该第三人作为间接占有人取得后顺序质权,质权人为直接占有人。从我国《物权法》的规定来看,承认以间接占有的方式取得质权,那么,该第三人作为第二顺序质权人并无法律上的障碍。

 

综上,占有改定方式设立质权与现实交付设立质权,在法效果上并无二致。

 

四、与简易交付、指示交付设立质权的比较

 

(一)与简易交付设立质权的比较简易交付设立质权,是已经直接占有动产的主体基于与出质人(间接占有人)的法律行为,取得继续占有的本权(质权);占有改定设立质权,是让与人基于与出质人的法律行为,取得继续占有的本权(质权),但让与人在此之前,与出质人并无连接间接占有与直接占有的占有媒介关系。

 

“本权乃对于占有而言”。[19]“与占有在概念上应该严格区别的是‘得为占有的权利’。此种占有的权利称为本权。本权得为物权(如所有权、地上权或质权),亦得为债权(如租赁权等)”。[20]所谓继续占有的本权,包括自物权(如承租人买受承租物)、他物权(如寄存人为保管人就保管物设质)和用益债权(如同意已经占有质物的质权人使用质物)。

 

简易交付,实际占有并未“易帜”,但本权却已悄悄发生变化。简易交付虽然是取得本权的原因,但原因与本权的取得却在同一时间点上。占有改定设立质权,实际占有也未“易帜”,但本权也已经“更弦”,让与人的本权,变成了质权。

 

在简易占有前如已经有了一个交付,那这个交付与简易交付(包括设定质权的简易交付)的方向是相同的,两个交付是向同一主体交付。以占有改定设立质权,两个交付是同时的,方向是相反的,即两个交付是分别向两个主体交付。

 

在占有改定的场合,必有两个合同,两个合同的交付没有时间差;在简易交付的场合,可以有两个合同,也可以只有一个合同,如果有两个合同,必存在两个交付的时间差。简易交付设立质权,是不发生转让行为前提下的设立质权的行为,是既存的间接占有人,为既存的直接占有人创设质权,质权人仍为直接占有人。占有改定设立质权,必然存在转让行为,转让人是质权人,受让人是出质人,是通过创设间接占有来设立质权的。

 

(二)与指示交付设立质权的比较指示交付设立质权,是交付间接占有的观念交付,而占有改定设立质权,是通过创设间接占有的观念交付,以简易交付设立质权,是在既存间接占有的情况下,再创设新间接占有的观念交付。

 

指示交付的动产,是由第三人占有的,指示交付后由第三人继续占有,第三人的本权并未发生变化,第三人可以是保管人、承租人、借用人、承揽人、受托人等。

 

在质押的场合,指示交付使质权人产生了本权,这个本权与实际占有是脱离的,因此是间接占有的本权,质权人可依据此本权取得实际占有。以占有改定和简易交付设定质权取得的本权,是直接占有的本权。

 

我国《物权法》第26条规定:“动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”条文中的“设立”是指动产质权的设立,还是权利质权的设立?笔者的意见是,条文中的“设立”是指权利质权的设立。简易交付和占有改定成立的是动产质权,指示交付成立的却是权利质权。权利质权可以向动产质权转化:在权利质权人取得间接占有后,可以向第三人请求交付,在第三人向质权人交付后,质权人的权利,由权利质权向动产质权转化。

 

指示交付,是于交付返还请求权时设立质权,还是质权人依返还请求权取得实际占有时设立?依照我国《物权法》第26条,是交付间接占有时设立,即依返还请求权设立。质权人在取得间接占有后,可以请求第三人现实交付,以直接占有继续维持质权。而以占有改定和简易交付产生的质权,都源于直接占有。

 

五、结语

 

笔者的观点,是可以占有改定方式设立质权,对我国占有改定的现行立法是应当检讨的,应当在将来的《民法典》中恢复占有改定设立质权的作用。占有改定与简易交付一样,都使质权人处于实际占有的地位,保证了质权的公示性要求,质权人行使法定的权利没有任何妨碍。

 

占有改定是创设间接占有的一种方式,不存在出质人代为占有的情况。立法例中,禁止出质人代为占有的规定,并非禁止占有改定设立质权的规定。

 

三种观念交付设立质权,与间接占有的关系不同。简易交付,是间接占有人为直接占有人设立质权,原直接占有人仍为直接占有;占有改定,是受让人为让与人(直接占有人)设立质权,原来并无间接占有关系,由法律行为,创设了让与人的直接占有和出质人的间接占有;指示交付,是交付间接占有而设立质权。

 

 

 

【注释】

  [1]乌尔比安:《论告示》第28编,转引自(意)桑德罗·斯契巴尼选编:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第107页。

  [2]钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,第360页。

  [3]也有学者将拟制交付与观念交付相对立,认为其是一种现实交付。参见杨震:《观念交付制度基础理论问题研究》,载《中国法学》2008年第6期。

  [4]王泽鉴:《民法物权(2)》,中国政法大学出版社2001年版,第308页。

  [5]谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第765页。谢在全先生认为台湾地区《民法典》第852条第2项,《日本民法典》第345条,《德国民法典》第1204条、第1206条、第1253条,《瑞士民法典》第884条、第888条,《法国民法典》第2076条,排除了以占有改定方式移转质物,即依照以上规定,不能以占有改定的方式设立质权。参见上书引注[1]

  [6]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第350页。引文括号内的“民法885条第2项”,是指我国台湾地区《民法典》的规定:“质权人不得使出质人代自己占有质物。”

  [7]刘贵详:《(物权法)关于担保物权的创新及审判实务面临的问题(上)》,载《法律适用》2007年第8期。

  [8]我国《物权法》第25条就简易交付规定:“动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。”第26条就指示交付规定:“动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”第27条就占有改定规定:“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”

  [9]参见孙鹏:《物权公示论》,法律出版社2004年版,第219页。

  [10]关于占有改定的立法例,我国台湾地区《民法典》第761条第2项规定:“让与动产物权,而让与人仍继续占有动产者,让与人与受让人间,得订立契约,使受让人因此取得间接占有,以代交付”;《德国民法典》第930条规定:“物由所有权人占有,可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付”;《韩国民法典》第189条规定:“让与有关动产的物权情形,根据当事人之间的契约,由让与人继续其对动产的占有时,视为受让人已经受让”。

  [11]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第39页。

  [22]孙鹏:《物权公示论》,法律出版社2004年版,第220页。

  [13]孙鹏:《物权公示论》,法律出版社2004年版,第220页。

  [14]学者指出,抽象的占有改定,“不能使受让人取得间接占有,故不能使取得所有权。”参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第39页。‘‘抽象的改定,足使所有权之移转,罹于无效。”参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第520-521页。笔者与以上观点相反。

  [15]孙鹏:《物权公示论》,法律出版社2004年版,第219页。

  [16]孙鹏:《物权公示论》,法律出版社2004年版,第220-221页。

  [17]占有的作用区可以分为转让作用、推定作用、善意取得作用。参见(德)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第61-64页。

  [18]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第379页。

  [19]曹杰:《中国民法物权论》,中国方正出版社2004年版,第12页。

  [20]王泽鉴:《民法物权(2)》,中国政法大学出版社2001年版,第171页。

 

来源:《法学杂志》2009年第12期

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责任编辑:祝叶舟

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