近年来，我国民法学界对合同效力的探讨不断深入，其中，比较法的研究堪称先导—德、日等国相关学说的评介拓展了我们对合同（法律行为）效力的认知。但是，相较而言，普通法系上就此问题的经验、做法被忽略了。应当承认，每个国家都存在着契约自由与国家干预间的矛盾，所以各国都面临如何斟酌违法合同的效力问题。因而了解普通法国家就违法合同效力的态度对于丰富我们的认知是有益的。考虑到德、日为代表的大陆法系民法理论“唯理论化”的倾向，对于合同的效力判断这样一个深富实践意义的论题，参考更为务实的普通法经验实属必要。事实上，近年来，普通法国家和地区对于违法合同的问题也极为关注。笔者在此主要考察的是美国以外的普通法国家和地区对违法合同处理规则的改革。{1}

    一、普通法对违法合同的传统态度

    普通法的传统观点认为，当合同被认定为违法（illegal）时就会导致两个后果：不得强制（unenforceability）和不予干涉（non-intervention）。所谓不得强制是指法院不会就违法合同予以强制执行，也不会给予任何其他救济。申言之，一旦合同被认定为违法，则损害赔偿、解除合同（rescission）以及继续履行等请求都将被拒绝。所谓不予干涉是指法院不仅不会对违法合同予以强制执行，而且还会拒绝给当事人以任何帮助，即使当事人是主张索还其为履行违法合同而支付的价款。虽然该索回的请求明显是对违法合同之义务的摒弃，但普通法的传统规则却认为，除非原告符合例外之情形，否则法院都应拒绝协助。{2}
    违法合同不得强制、不予干涉的处理原则由来已久。据说，早在维多利亚女王时期的一系列案件中就被广泛适用。{3}但若要说上述原则可以被随意适用，那就有些言过其实了。在Todd v. Parker案中，阿达姆斯（Adams）法官就指出：法院在处理违法合同中所总结出的那些规则存在诸多不公。{4}
    假如当事人的过错不相等，或所违反的是旨在保护一般公众或特定群体的法律时，仍然要宣布该合同全部无效，那就很难在当事人之间实现正义。这就促使我们想到，如果不是如此武断地去判定违法合同的后果，而是依照具体情形，更多地考虑公共政策的要求来决断，那么结果可能会好得多。
    正是因为严格适用一般原则可能会导致严厉的后果，因此，法院就开始以一种限制性的方式来缓和此原则的适用。通过判例的积累，这些缓和逐渐构成了违法合同不得强制、不予干预之一般原则的例外情形。
    一是原告无辜。即使合同属于制定法所禁止的对象，法院有时也不愿损害合同中无辜的当事人。在Aconley v. Willart Holdings Ltd．案中，原告就土地买卖合同主张实际履行。被告提出由于合同是在星期天签署的，其因违反《主日法》（Lord's Day Act）而无效。{5}因为虽然原告在周五就将有关文件交到了被告的律师手中，并相信合同在当天就会被签署，但事实上，被告却是到了周日才签署合同。不过，富于同情心的斯密斯（Smith）法官却指出：“在本案中，原告没有理由去怀疑被告的签署是在周日完成的。（因为）在此情形下，如果允许被告提出这样的抗辩，那将使正义流产。”{6}
    二是当事人非同等过错。法谚有云：同等过失，被告得利（in pari delicto, potior estconditio defendentis）。那如果当事人没有意识到违法，由于当事人并非同等过失，则对该方当事人就可以给予救济。一般来说，在欺诈（fraud）、胁迫（duress）等情形下，法院就会认为当事人不存在同等过失。{7}但应当指出的是，即便没有欺诈、胁迫，也并不是说当事人就一定具有了同等过失。{8}
    三是原告是受法律所保护的对象。将违反旨在保护特定群体的法律的合同认定为无效，从而拒绝救济，那就会使该法律的目的落空，且还会导致被告可以利用该法律，以损害法律所保护的对象为代价而获取违法利益。在Ontario (Securities Commission) v. BritishCanadian Commodity Options Ltd．案中，{9}原告就提出，应适用一般原则的例外来支持其请求，因为“法律禁止的是对方当事人的行为，而自己又恰恰是这一禁止性规定所保护的对象”。
    四是原告的主张无须依赖违法合同。许多判例表明，假如原告可以不以违法合同为基础提起诉讼，那么法院就会允许其主张恢复原状。{10}在Keystone Fisheries Ltd. v. Leftrookand MidWest Truck Lines Ltd．案中，{11}被告违法运输青蛙，由于处理不当，青蛙在运输途中全都死亡。但由于原告恰好可以依侵权提起诉讼，所以原告最终还是获得了赔偿。
    五是分离。如果合同中的违法部分只是合同内容的一部分，并且也不属于合同的重要事项，那么法院就不会因为合同中的一项义务违法而将整个合同统统判为无效。换言之，法院会将违法的部分从合同中予以分离，而执行剩余的部分。分离存在两种情形：当事人既可以在合同中明确约定分离，法院也可以自行予以分离。
    六是信赖责任（the duty to be honest)。在Re Springer v. The Higgins Co. Ltd. et al·案中，{12}公司清算人在得到股东的书面同意前，就与Springer签订了一份代理销售不动产的协议。Springer据此进行了销售，但公司的一位股东却以Springer未获得销售不动产的注册登记为由而拒绝支付佣金。公司清算人就此申请法院作出裁决。法院将Springer所提供的服务定性为依清算人的要求而为的行为，因此不需要注册。可见，Springer之所以获得佣金的关键在于对于公司清算人的信赖。一般来说，律师、继承财产的管理人、破产信托人均负有信赖责任。也就是说，这些人一般是不能以违法进行抗辩的。

    二、对传统态度的反思

    虽说处理违法合同的传统规则源远流长，并且普通法上的传统规则还有了长足的发展，出现了前述诸多的例外。但是，法官们却对调整违法合同的上述规则多有不满，他们强烈建议要对此进行改革。在此，我们可以概括一下法官们对于普通法处理违法合同之传统规则提出诟病的一些原因。
    其一，社会变迁导致合同违法的可能性大大增加。一个显而易见的事实就是，违法合同不得强制、不予干涉的一般原则被提出时的法律要比现在少得多。相反，现代社会业已被不同的立法机关和行政机关所制定的大量的法律、行政法规以及地方性法规所统治。因此，在现代社会，合同要较18世纪时更易与法律规范相冲突。所以，若是仍然要假定普通民众都能知晓国家法律对契约自由的种种限制就不能被认为是合理的了。换言之，由于管制规范的迅速蔓延，针对违法合同的传统处理规则得以成立的外部环境已经出现了重大变化，这就使得传统的处理规则已经显得“太过极端（extreme）和僵硬（inflexible）了，以至于无法体现出20世纪后期的正确（sound）的法律政策”{13}正是鉴于对此的深刻洞察，普通法国家开始了相关的改革。
    其二，传统处理规则有悖于立法目的。曼斯菲尔德（Mansfield）在Holman v. Johnson案中指出：合同违法时，被告的抗辩一直是不充分的。{14}虽说允许被告的抗辩并非是为被告之目的，但被告由此而获利就显然是与谋求原被告间实质正义的公共政策相违背的。
    更为重要的是，在现代社会，诸多法律的性质已经有了变化，因而仍然去遵从传统的处理规则就可能有悖于立法目的。正如尚德（Shand）曾经指出的：我们必须承认的是，当下那些常常不涉及负面道德评价的惩罚性立法的出现，已带来了一大堆有关公共政策的中心问题。即除了刑罚以外，法院是否需要通过拒绝强制执行当事人的权利去惩戒违法者？虽然大部分普通法上的违法都是那些对社会或法院之道德标准的违反，但许多对现代处罚性法律的违反却并非如此。{15}比如，在Kingshott v. Brunskill案中，{16}原告所违反的只是一个技术性的规范（销售了未分级的苹果），这与一个杀人索酬的合同显然不同。毕竟违法不必然构成犯罪，也不一定会遭致道德上的负面评价，这就难免使那些在法律对市民生活的侵入尚不普遍时所诞生的处理规则的正当性受到质疑。
    其三，传统处理规则的显失公平问题。依据违法合同的传统处理规则，对于一些极为技术性的、微不足道的违法，仍要给予与立法所要达到的目的完全不成比例的惩罚，这就显然有失公平。而且，传统规则还极易会被恶意当事人作为其逃避合同约束力的借口。华当斯（Waddams）就曾告诫说：“星期天的交易已经引发出了许多麻烦。动产或不动产的买卖合同常常因为是在星期天签订的，违反了《主日法》而被判为无效。事实上，很难说在这些案件中的卖方主张合同无效的目的是为了防止轻率交易，而不是因为价格过低而想反悔。”{17}可见，传统的违法合同处理规则极易导致不公和不诚信问题的发生。
    其四，传统处理规则在个案中适用的不一致问题。违法合同的传统处理规则因为包含诸多的例外，因而依据传统处理规则的一个结果就是：个案的判决之间常常会不一致。比如，在涉及未获许可的生产商或服务商的合同中，一些判例认为此时的合同对于双方当事人都是不得强制的。{18}但在其他一些案件中，这类合同却仅仅是对那些有过错的生产商或服务商才不得强制。{19}
    事实上，传统规则所导致的司法混乱早已成为了学术界和实务界热议的话题。在MiraDesign Co. Ltd. et al. v. Seascape Holdings Ltd案中，胡达特（Huddart）法官坦言：“此案将我们引入了一个理论尚未很好阐释的法律领域，就本案而言，很难调解，并且异议很大。”{20}
    显然，就此的改革已经迫在眉睫。实际上，对于违法合同处理规则的改革问题业已得到了多个法律改革机构的重视：在新西兰，合同和商法改革委员会早在1969年就发表了一个关于违法合同的报告（Report on Illegal Contracts），次年，专门的《违法合同法》( IllegalContracts Act）开始施行。此后，许多国家和地区的法律改革机构也都围绕合同违法的问题展开了深入、全面的研究，指出要对现行做法进行改革，并提出了相关的立法草案。这些报告或建议主要有：南澳大利亚法律改革委员会在1977年提出的报告；{21}加拿大不列颠哥伦比亚法律改革委员会在1983年提出的报告；{22}加拿大安大略法律改革委员会在1987年提出的报告；{23}加拿大统一法律会议在2004年提出的建议；{24}英国法律改革委员会在1999年和2009年分别出版的两个报告；{25}以及新加坡法律改革委员会在2002年提出的报告和建议。{26}这些报告或草案虽然不像新西兰的《违法合同法》那样被正式批准生效，但却在事实上已对这一领域的普通法发展产生了积极影响。

    三、成文法的改革

    新西兰是英联邦辖区内第一个，也是到目前为止为数不多的通过专门立法的方式对违法合同问题进行全面改革的国家。该法及其运作方式业已成为澳、加、英等国法律改革机构进行借鉴的重要样本，并且还为库克群岛（Cook Islands）所完全承袭。{27}因此，对新西兰《违法合同法》进行评介无疑是必要的。

    （一）《违法合同法》的主要内容
    1.《违法合同法》的概况
    《违法合同法》共11条，第1条为该法的缩略语。第2条是对“法律”、“法院”、“法规”、“财产”等术语在该法中含义所进行的阐释。第3条界定了违法合同的含义。第4条指出该法对女王有约束力。第5条是就合同履行中的违法问题的限制。第6条和第7条虽然宣告所有“违法合同”均为无效，但同时又授予了法官去撤销无效的广泛自由裁量权。第8条为合同涉嫌不合理地限制贸易自由时的处理问题。第9条是就治安法官的司法权的规定，不过该条已被废除。第10条和第11条是关于法律适用和保留条款的规定。
    2.《违法合同法》对违法合同的界定
    由于“违法”这一概念本身所固有的模糊性和不明确性，因而如何界定违法合同将是任何对传统规则进行制定法改革一开始都必然会遇到的问题。新西兰对此问题的解决之道是继续维持了普通法的立场。《违法合同法》第3条规定：“……，违法合同是指在普通法或在衡平法上构成违法的合同，不论该违法性是源于合同的成立，抑或履行；并且包括那些含有违法条款的合同，不论该违法条款可否被分离。”很显然，由于普通法本身对于何者构成违法并不明确，所以有论者指出，以此作为制定法的基础并不恰当，并且这一做法极有可能导致在合同领域产生具有破坏作用的不确定性。{28}
    为了减少因维持普通法上的违法立场而导致的违法合同范围过宽的问题，《违法合同法》第5条则规定：“合法订立的合同不会因其履行违反法律而成为违法或对任何当事人都不可强制执行，除非法律明确作出了如此规定或依法律目的明确有此要求。”应当说，包含在本条中的限制性规定确实将合同履行中的违法予以了排除。但学说认为，为缩限违法的范围而采取这样一种做法并不妥当。{29}
    3．违法合同的后果
    就违法合同的效力问题，《违法合同法》采取了一个看似“矛盾”的处理方法：《违法合同法》首先宣布所有“违法合同”均为无效，但随后又授予法官去撤销无效的广泛自由裁量权。《违法合同法》第6条第1款规定：“除非按照本法或其他法律之规定，否则，即使普通法或衡平法有与此相反之规定，任何违法合同均为无效，并且当事人不能基于本合同而获得任何财产……。”但《违法合同法》第7条第1款却规定：“虽然有本法第6条的规定，但依照任何其他法律的明确规定，或依为此目的之申请，法院在任何诉讼程序中可授予—(a)违法合同的任何一方当事人；或(b)因在合同履行中的违法而被剥夺请求强制执行权利的当事人；或(c)通过或以上述当事人为基础而提出诉讼请求的任何当事人—以包括恢复原状、损害赔偿、合同更改、为特别目的而确认合同的部分或全部效力、或法官在其自由裁量权限之内认为是正当的其他救济方式。”
    (1)宽泛的自由裁量权
    可见，新西兰《违法合同法》一方面规定违法合同无效，但同时又授权法院得给予合同当事人或其他利害关系人以包括恢复原状（restitution ）、损害赔偿（compensation）、合同更改( variation)、为特别目的而确认（validation）合同的部分或全部效力或其他法院认为是正当的救济方式。新西兰立法的特色在于其未限于单单去缓和（mitigating）违法的抗辩，而是给了法官一个比较全面（fuller range）的救济清单和比较宽泛（unstructured）的自由裁量权。
    当然，在认定违法合同无效的同时，又去确认该合同有效，并进而允许去强制执行，这一做法是让人惊讶的。所以，新西兰《违法合同法》的上述做法难免会遭到一些非议{30}尤其是根据新西兰《违法合同法》第3条对于违法合同的界定，不论是源于普通法上“公共政策”的反对，还是由于立法机关的禁止，法院都有权不顾这些反对理由而允许强制执行该违法合同，这就让我们很难理解了。然而，尽管存在批评，但就新西兰法院的行为而言，新西兰国内的态度却是多予支持的。{31}特别是就制定法上的违法，新西兰的法官们早已习惯于毫不犹豫地去充分运用《违法合同法》授予他们的权力了。
    (2)自由裁量权的考量因素
    《违法合同法》第7条第3款规定：按照第1款之规定，在考虑是否要授予救济时，法院应考虑—(a)当事人的行为；和(b)在违反法规时，法规的目的及就此所规定之惩罚的严重性；和(c)其他被认为是恰当的情况—但如果认为授予救济不符合公共利益(public in-terest)，则不能授予救济。就上述规定而言，可以发现，本款规定对法官施行自由裁量权的指引也是非常概括的。这一宽泛指引的重要后果就是，立法允许法官去分配合同因违法而无效所导致的所有损失。{32}正是由于这一规定，也使新西兰《违法合同法》一举成为此项改革进程中的一个极端化例子。
    (3)基于违法合同的财产权移转问题
    在普通法上，尽管合同违法，但依据违法合同而移转的财产却仍然可以归属于受让人。{33}然而，新西兰的立法却对该传统规则作了根本性的改变。基于违法合同的财产可以被移转的传统做法已被《违法合同法》第6条第1款所摒弃—该法特别规定基于违法合同所作出的所有处分行为都应被初步推定为无效，除非该处分行为的做出是为了已支付合理对价的善意第三人。当然，《违法合同法》第7条第5款也规定：法院可以依据本条第1款之规定授予作为违法合同之标的，或作为违法合同之部分或全部对价的任何财产给诉讼当事人，或直接要求当事人移转上述财产于他方当事人。这实际上是赋予了法官去决定违法合同项下的财产权归属的权力。
    不过，新西兰的上述做法并未得到其他法律改革机构的认同，许多国家的法律改革机构还是倾向于建议改革应当针对普通法上就财产移转所存在的问题予以修正，而不是一概废除。{34}新加坡法律改革委员会就认为新西兰《违法合同法》第6条的规定并不恰当，财产权的移转问题仍应继续适用现行法的原则。{35}

    (二)《违法合同法》的实施状况
    让我们从纸上的法，回到现实中去考察一下新西兰《违法合同法》的实施状况，尤其是新西兰法院对其宽泛自由裁量权的实际运用情况。可以说新西兰的经验为我们审视赋予法院以宽泛自由裁量权的可行性提供了难得的契机。
    尽管缺乏框架性的自由裁量权(structured discretion)，但新西兰的做法却并没有诱发大量的诉讼。总体而言，就《违法合同法》实施以来三十余年间所出现的案件来看，也没有像一些人所担心的会导致新西兰的司法出现巨大的不确定性。{36}因而，有论者就赞誉说，《违法合同法》在新西兰运作良好。在新西兰的合同领域中，这是立法介入（statutoryinterventions）的一个最好例证。{37}
    其一，虽然《违法合同法》第3条中对违法合同作了广义的界定，但在理论上却认为，如果合同因为与公共政策相悖，就不能去援引《违法合同法》以确认该合同的效力了。{38}虽然这一见解未被后续判例所采，在司法上仍然强调，在此类案件中，法院拥有充分的自由裁量权，{39}不过，考察现有的判例却可以发现，实际上并不存在对违反公共政策的违法合同的效力予以完全确认的判例。法院认可违法合同有效的绝大多数的案件都涉及的是制定法上的违法。可见在新西兰，法院所缓和的主要还是制定法上的违法。
    其二，《违法合同法》第7条授予法官充分的自由裁量权，并且新西兰的法官们也确实会毫不犹豫地利用这一权力去协调违法合同当事人的利益。新西兰的判决确实也展示了这样的一种优势：救济的授予或拒绝常常会基于违法是蓄意或是疏忽而异其结果。{40}这与普通法上的僵化做法显然形成了鲜明的对比。不过，当司法自由裁量权的运用会破坏制定法的目的时，法院也会拒绝自由裁量权的运用。在Harding v. Coburn案中，库克（Cooke）法官就指出，“去削弱其他制定法中的社会或经济政策并非《违法合同法》的目的”。{41}事实上，在许多案件中，基于《违法合同法》第7条的救济也都是因为这一原因而被拒绝的。{42}可见，实际上，新西兰法院在运用法律赋予的自由裁量权处理违法合同时，仍然会对争议中的合同情况和被违反之法律的立法目的进行仔细审查。由此而导致的结果就是：有时法官会因给予救济会有损于立法目的而拒绝给予救济，但在其他案件中，却可能会因为无损于立法目的而又授予了救济。{43}

    四、英联邦国家和地区的改革

    （一）南澳大利亚法律改革委员会的改革
    除了新西兰的上述正式立法之外，南澳大利亚是普通法系国家和地区中第一个就合同违法问题正式提出改革建议的地区。南澳大利亚法律改革委员会在1977年出版了第37次报告，其名为“合同法中违法与落空原理”。
    该报告首先对几个世纪来由法院塑造的普通法规则的复杂性进行了评析，并指出，“很显然，普通法规则需要一些制定法的协助”。 {44}总体来看，该报告主要是以新西兰的法律为基础而展开的。但委员会建议应对新西兰立法的表述作一些修改，其中包括对《违法合同法》第3条的扩展。南澳大利亚法律改革委员会认为，为了阐明履行违法的概念，“最好是在分项（subprovisions）中对影响合同效力的违法性的不同情形予以规定”。 {45}然而，报告对此却没有提出具体的方案。
    南澳大利亚法律改革委员会的报告与新西兰立法****的区别是关于《违法合同法》第6条就“所有违法合同均属无效”规定的态度差异。南澳大利亚法律改革委员会建议“我们的立法应当规定‘本法中的救济是除了普通法或有关违法合同的其他立法已经授予的救济以外的”’。{46}由此可知，南澳大利亚法律改革委员会的改革建议是不完全推翻普通法的，而仅仅由立法在普通法之外提供一项附加的救济权。

    （二）加拿大不列颠哥伦比亚法律改革委员会的改革
    在1983年出版的《违法交易报告》中，不列颠哥伦比亚法律改革委员会对调整违法交易之当事人权利的普通法进行了全面审查，并指出，现行普通法的态度是将违法合同是否有效这一关键问题隐藏在模糊难懂的技术规则之后，并且混乱不堪，当然也必然是极为复杂的。因此更为可取的方案应是，在授予或否认救济的问题上去作客观和可预测的判断。
    1．对违法交易的界定
    私法上的“违法”问题，不仅限于合同领域，在信托、赠与等领域也同样存在如何对待“违法”的难题。因此加拿大不列颠哥伦比亚1983年的《违法交易报告》就使用了违法交易(illegal transactions)，而非违法合同的概念。所以，《违法交易报告》中所指的交易不仅包括合同，而且还包括了信托（trust）和赠与（gifts）等。
    不列颠哥伦比亚法律改革委员会对于新西兰法律中就违法合同的狭义定义表示出了不满。因为其试图通过参考现行法上有关违法合同的界定来进行综合，故其明显是在回避问题。而且对于哪些有缺陷的合同系属违法，普通法本身也欠缺清晰和统一的标准。虽然也有论者指出，并非所有的违法合同都有同样的本质，对于违法到底有多少层次并不清楚，而且也不清楚应将某一合同定位于某一层次的标准，{47}但是很明显，不列颠哥伦比亚法律改革委员会对此是有自信的。在不列颠哥伦比亚法律改革委员会看来，“本法所称之违法交易是指：(a)违反或有促使违反公共政策的合同或协议；(b)订立或履行为制定法所禁止的合同或协议；(c)在外国履行的，但违反该国法律的合同或协议；(d)订立或履行违反或有导致与普通法（law）或制定法政策相违背的合同或协议；(e)制定法专门规定为无效(null )、失效(void)、违法、不法(unlawful)、失效(invalid)、不可强制或不生效(ineffective)，或不得据此起诉的合同或协议；(f)在普通法或衡平法上有其他违法之情形的合同或协议”。鉴于这一定义的宽泛，委员会还指出：违法交易应由相关规定予以补充，以排除那些因为合同落空或诉讼时效的原因而不可强制的交易。{48}而制定法上（statutory）的违法性范围则应通过和新西兰《违法合同法》第5条类似的术语（phraseology）来限制。但与新西兰立法不同的是，制定法的解释（statutory interpretation）不能仅仅限于“履行”( performance）的情形。就履行本身而言，不列颠哥伦比亚委员会所担心的与其说是缩限范围，不如说是在于防止出现对于无辜的原告不公正的司法判决。换言之，有可能是无辜的原告在提起诉讼时，就被认为该交易根本就不涉及违法，因此就不属于本报告所建议之法案的调整对象。{49}
    2．针对违法交易的救济
    总体而言，不列颠哥伦比亚法律改革委员会对新西兰《违法合同法》所采取的授予法院以自由裁量权的做法表示认同。他们也建议说，应制定法律以改革对违法交易的管制，而一般原则仍应适用于违法交易，但应受到法院自由裁量权的制约。{50}可见，不列颠哥伦比亚法律改革委员会所肯认的模式是授予法院就违法之后果予以救济的自由裁量权。这一权力主要是针对所谓违法合同不得强制、不予干涉的一般规则而言的。但是如前所述，普通法在处理违法合同时也存在一些例外。在是否应当继续保留这些例外的问题上，工作报告的通讯员们存在分歧。实际上，是否保留这些例外将决定新的自由裁量权是仅仅作为一个对已有例外规则的补充，还是作为一个完全取代现有例外的新规则？
    不难发现，新西兰法其实是采取了完全摒弃现行法的做法。{51}而南澳大利亚法律改革委员会则采取了补充规则的态度，他们的意见是授予救济的权力应限于对普通法之救济的补充，而非完全取代。{52}赞同在采取自由裁量权的同时，应继续维持现行法的意见认为，如果完全摒弃了现行法的原则，那么按照现行法原本可以获得救济的原告将被迫要去援引自由裁量权的途径了。而且，维持现行法还可以确保在改革后原告不会比现在获得的救济更少。最后，维持现行法将使处理更为灵活，因为除了授予救济的司法权外，尚有现行法上的救济可兹援用。
    但是，似乎反对的声音要更强一些。因为维持现行法所获得的好处远不足以弥补其所导致的混乱、矛盾的恶果。可以发现，若要继续适用现行法，那就意味着要求法院继续去考量那些技术层面的问题，而不是去评判案件本身的是非曲直。这就很可能使恶意当事人利用现行法上的例外规则来投机获利。{53}因此，加拿大不列颠哥伦比亚法律改革委员会在这个问题上，更加倾向于认同新西兰的做法。{54}报告特别指出，现存的“例外规则”应当被新的法定自由裁量权所完全取代。
    3．针对违法交易的自由裁量权之类型与考量因素
    一旦认可法院有授予救济的自由裁量权，那紧接着的问题就是，法院可以授予的救济究竟包括哪些具体类型。对此问题有三种可能的选择。第一，不规定任何具体的救济方式，只规定法院有授予依其认为正当的救济方式的自由裁量权。这一观点为华当斯所提及。{55}第二，在规定法院有授予依其认为正当的救济方式的自由裁量权的同时，也应当规定一些具体的救济方式。这是新西兰《违法合同法》的做法。第三规定一个权力清单，以限制法院的自由裁量权。这一方案为加拿大不列颠哥伦比亚法律改革委员会在其第38号工作报告中所采用。不列颠哥伦比亚法律改革委员会建议法院应有权从包括确认、更改、部分有效(partial validation)、分离（severance）、恢复原状、赔偿损失、损失分担（apportionment of loss）、命令交付或移转财产（orders to vest or transfer property）等清单中作出给予一项或多项救济的命令。{56}
    就法院在实施自由裁量权时所应当考虑的因素，委员会作了详细的建议。这包括：公共利益；当事人对法律或事实的错误认识以及任何相关法律的目的，包括其已被实际遵守的程度；此外还包括拒绝救济对当事人的影响以及法院认为其他应予考虑的有关因素。{57}其中，法院对悔改（locus poenitentiae）还应予以特别的重视。报告指出，加拿大法院在实际履行前经常是允许撤回的。但依据悔改的程度和伤害的严重性（magnitude of harm），报告也指出了法院实施一定范围的自由裁量权的条件，{58}特别是违法交易已经被实施的程度应当作为法院必须考虑的一个特别因素。{59}

    （三）加拿大安大略法律改革委员会的改革
    安大略法律改革委员会的改革建议体现在其1987年出版的《合同法修正》第十一章“违反公共政策的合同”（Contracts that Infringe Public Policy）中。该章检讨了普通法上的违法合同以及制定法上的违法合同。在前一类型中还包括了限制贸易自由的违法合同。概而言之，安大略总的方法是与不列颠哥伦比亚的改革相似的。
    安大略委员会指出，如果要对那些法律或其他规定不愿执行的合同，一律赋予其强制执行力，显然是不妥的。所以，更明智的做法是：取消使财产权移转无效的规定，也取消认定违法合同为无效的一般权力。
    据此，安大略委员会建议，法院应被赋予针对违法之后果进行救济的权力，“特别是通过授予恢复原状和损害赔偿的命令”。委员会认为这一权力可以使法院在按照现行法会引发不正义的案件中去实现正义。{60}
    因此，安大略委员会的正式建议是：“就违法合同之现行普通法原则仍予维持，但法院应被授予就违法之后果给予救济的权力。据此，应当通过立法规定：如果合同或合同之条款因违反公共政策（包括制定法之原因）而不可强制，法院可以采取恢复原状和赔偿损失或其它被认为是公正且不与立法政策相悖的方法进行救济。”{61}
    除此之外，安大略法律改革委员会还指出，在运用上述权力时，法院应考虑下列因素：违法之严重程度—检查违法是否已经损害到了合同的实质，以及当事人是否知道或应当知道其违法。{62}

    （四）英国法律改革委员会的改革
    伴随着司法界要求改革的强烈呼声，英国法律改革委员会也在1999年提出了专门的咨询报告《违法交易：违法性对合同及信托的影响咨询报告》。2009年英国法律改革委员会在此报告以及2001年的《侵权法上的违法性抗辩》两份报告的基础上又提出了《违法性抗辩》的专门报告。笔者在此将以1999年的报告为基础进行论述。
    1．改革的范围
    与不列颠哥伦比亚法律改革委员会一样，英国法律改革委员会也采纳了这一观点，即“任何在其成立、目的或履行上涉嫌违法（而非仅仅违约）或其行为与公共政策相悖的交易”均在这一改革的范围之中。在此，所谓的违法（commission of legal wrong）不仅包括违反刑事法律（commission of crime）或民事法律（civil wrong)，而且也包括违反法律上的禁止性规定( statutory wrong)。{63}而违反公共政策的其他交易类型则包括了那些涉及行为因违反公共利益而未被批准的情形，即使该行为事实上并未违法。此外，同不列颠哥伦比亚报告一样，而与新西兰立法不同的是，限制贸易自由的合同并不在英国的此项改革范围之中。{64}
    英国法律改革委员会暂时认为除了因为违法而不可强制执行的案件外，判定某些合同实际履行的权力，应当通过立法授予法院。但与不列颠哥伦比亚的建议不同，英国法律改革委员会认为这一权力应被限定在涉及违反法律（legal wrongs）类型的合同中。{65}诚如前述，这包括在其“订立、目的或履行”中涉及违反刑事法律，或民事法律，而且还包括违反法律上的禁止性规定的合同。因此，委员会并没有建议去扩张强制执行的权力于其他违法合同，即那些被普通法认为属于违反公共政策的合同。{66}但委员会仍然指出，立法应当明确的是，只有当代的公共政策（contemporary policy）才能被作为反对合同的理据，因为“那些曾经被认为是违反公共政策的合同现在可能已不再这么看待，反之亦然”。 {67}
    2．司法自由裁量权
    反对授予法院自由裁量权的主要理由在于自由裁量权的授予会产生不确定性。但是英国法律改革委员会认为，通过规范法院实施自由裁量权时的考量因素就可以减少这一不确定性。所以委员会建议法院在决定是否实施其自由裁量权以判决原告胜诉时，应考虑以下五项因素：违法的严重性（seriousness)；原告的认识（knowledge）程度；救济的拒绝在其他案件中产生的威慑力（deterrent )；合同所违反之法律的目的以及原告的违法行为与拒绝救济之间的均衡性（proportionality）。{68}
    3．禁止分摊（no apportionment)
    这是英国与其他国家和地区的改革的一项重要区别。英国法律改革委员会反对授予法院以其认为恰当的理由去调整违法合同当事人利益的权力，这包括去分摊合同因违法而不可强制所导致的损失的权力。{69}除了悔过之例外以外，委员会认为法院的自由裁量权应仅限于强制执行和标准化的救济方式（standard remedies）的授予或拒绝；而不能包括像在合同受挫时立法授予给法官的那些权力。
    4．可强制执行性的推定（presumption of enforceability）
    英国法律改革委员会所提建议的另一个特色在于，其倾向于假定所有受违法影响的合同，甚至包括诸如谋杀等涉及严重刑事犯罪的合同，在表面上都是有效和可强制执行的，{70}除非法院作出了相反的判决。
    委员会急切希望避免像在1970年新西兰《违法合同法》所规定的“所有违法合同”以及相关的财产处分在法院授予救济以前均属“无效”（no effect）的规定所导致的不确定性。当然，认同可执行性的推定显然是奇怪的，尤其是在严重违法的合同中。但是委员会争辩道，可强制执行性的推定在实践中可以防止出现不稳定的额外好处。因为在大量的案件中，特别是涉外合同中，要判断合同的合法性存在诸多困难，因此如果不采取可强制执行性的推定就会导致受违法影响的合同当事人陷入不确定当中。

    （五）新加坡法律改革委员会的改革
    2002年7月，新加坡法律改革委员会也提出了《违法合同及信托的不可强制之救济》报告，并附带制定了一个《违法交易（救济）法》的草案。《违法合同及信托的不可强制之救济》所要调整的范围既包括违法合同、违法信托，还包括违反公共政策的合同和信托。考虑到赠与合同也会涉及到违反法律或公共政策的问题，所以违法赠与也可适用该报告的规则。此外，由于恢复原状法（Law of Restitution）与该主题的密切关系，因此该报告也涉及了恢复原状的问题。
    新加坡法律改革委员会的基本观点是：任何改革都不应影响到合同是否属于违法的判定。当考虑是否给予违法合同以恰当的救济时，法院并没有去宣布其为合法的权力。在新加坡法律改革委员会看来，法院除了在恰当的情况下，授予救济外别无其他权力或自由裁量权。因为若要赋权法院如此行事，则会产生过多的不确定性，并诱发不必要的诉讼。并且，保留现行法还可维持现行法中所存在的灵活性。
    不过，虽然委员会不赞同改变现行法，但委员会建议法院和仲裁机关在判（裁）决时应当考虑到个案的具体情况，特别是下列因素：第一，涉嫌违法的严重程度；第二，请求救济一方的认识和意图（intention）；第三，拒绝该请求是否有威慑力；第四，拒绝该请求是否有助于实现立法的目的；第五，拒绝该请求是否与所涉之违法相称。{71}

    五、结语

    不难发现，普通法系国家和地区在就违法合同处理规则的改革中，虽然存在一些分歧，但对于以下两点却表现出了惊人的一致。一是在违法合同的效力判定上，普遍认为应当拒绝字面解释（literal interpretation）和严格责任（strict liability）的做法，而转采广义的政策导向( policy-orientated )的方法。申言之，就违法合同的效力判断应当尽力去探究被违反之法律的目的所在。二是在就违法合同的效力判断上，都认为有必要授予法官以自由裁量权，以使法官能按照均衡性原则来权衡违法合同的最终命运。{72}据此，法院被要求“去拿捏(weigh)，或权衡（balance）予以救济的不利后果和不予救济的不利后果，以此来达到一个有价值的判决（value judgment) ”。{73}
    值得注意的是，上述两点共识业已在国际层面获得了肯定。2002年通过的《欧盟合同法原则》第三部分第15 :102条第3款、2008年2月第一次公布的《欧盟民法典草案》第二编第7:303条第3款以及2008年和2009年国际统一私法协会专门拟定的《合同上的违法性草案》（Draft Chapter on Illegality）第4条第3款都借鉴上述经验，在就违法合同的效力判定问题上引入了利益衡量的方案，并对利益衡量的具体因素予以了提示。显然，这一趋势是值得我国合同立法借鉴的。因为一旦拨去了纷乱的法律术语的遮掩，就不难发现，我们在违法合同效力的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适度的，即不会因为社会公共利益而过分戕害作为民法之基石的契约自由。在此，基于均衡性原则下的利益衡量恰好可以为协调契约自由与国家干预提供可行的指引。{74}

【参考文献】
{1}有关美国法上的评析可参见黄忠：《合同自由与公共政策—＜第二次合同法重述＞对违反公共政策合同效力论的展开》，载《环球法律评论》2010年第2期。
{2}See Perkins v. Jones,（1905） 7 Terr. L. R. 103.
{3}See Pearce v. Brooks,（1865-66） L. R. 1 Ex. 213（租马车从事卖淫）；Shackell v. Rosier,（1836）132 E. R.245（出版带有诽谤性的书籍）;Hopkins v. Prescott, (1847) 4 C. B. 578（带有违法性的商业买卖合同）; Alexander v. Rayson,(1936) 1 K. B. 169（欺骗税务机关的合同）。
{4}See（1953） N. Z. L. R. 39, 47, 48.
{5}由于星期天是“礼拜日”(Lords Day)，因此，按照《主日法》，在星期天除教堂活动之外，一切文娱、体育和商业活动都被禁止。
{6}（1964) 47 D. L. R. (2d) 151（Man. Q. B.）．
{7}See McDonald v. Fellows,（1979) 6 W. W. R. 544 at 554（Alta. C. A.）；Erwin v. Snelgrove,（1927) 4 D. L. R.1028 （Ont. S. C. A. D.）．
{8}See Kiriri Cotton Co. Ltd. v. Dewani,（1960） A. C. 204.
{9}See（1979) 93 D. L. R. (3d) 208.
{10}See Rogers v. Leonard,（1973) 39 D. L. R. (3d) 349; Elford v. Elford,（1922) 64 S. C. R. 125，69 D. L. R. 284,（1922） 3 W. W. R.339.
{11}See（1959) 16 D. L. R. (2d) 680（Man. C. A.）．
{12}See (1979) 24 0. OR. (2d)' 411（Ont. Div. Ct）．
{13}Nelson v. Nelson ,（1995）184 C. L.R.538,611．
{14}See（1775） Cowp. 341 at 343，98 E. R. 1120 at 1121.
{15}See J. Shand, Unblinkering the Unruly Horse: Public Policy in the Law of Contract, 30 Camb. L. J. 144（1972）
{16}See（1953） 0. W. N. 133 （C. A）．
{17}S. M. Waddams, The Law of Contracts, Canada Law Book,1977, pp. 354, 355.
{18}See Cope v. Rowlands（1836）2 M＆W 149.
{19}See Hughes v. AssetManagerspic（1995） 3 All ER 669.
{20}（1982） 4 W. W. R. 100（B. C. S. C.）．
{21} Law Reform Committee of South Australia, 37th Report Relating to the Doctrines of Frustration and Illegality in theLaw of Contract, 1977
{22}Law Reform Commission of British Columbia, Report No. 69: Report on Illegal Transactions, 1983.
{23}Ontario Law Reform Commission, Report on Amendment of the Law of Contract, 1987，Chap. 11.
{24}Uniform Law Conference of Canada, A Proposed Uniform Illegal Contracts Act, 2004．由于该建议主要是以加拿大不列颠哥伦比亚法律改革委员会在1983年所提出的报告为基础的，且内容比较简单。因此下文不作单独阐述。
{25}Law Commission Consultation Paper No. 154, Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts and Trusts,1999.2009年英国法律改革委员会在此报告以及《侵权法上的违法性抗辩》（The Illegal Defence in Tort, Law CommissionConsultation Paper No. 160, 2001.）的基础上又提出了《违法性抗辩》（The Illegality Defence）的报告。
{26}Law Reform Commission of Singapore, Relief from Unenforceability of Illegal Contracts and Trusts, IllegalTransactions（Relief） Act 2002.
{27}库克群岛在1987年也颁布了《违法合同法》。由于库克群岛与新西兰的特殊关系，因此1987年颁布的《违法合同法》基本上是1970年新西兰《违法合同法》的翻版。比较两个法律文本可以发现，库克群岛1987年颁布的《违法合同法》共9条，其中只是将新西兰《违法合同法》中的第4条和第9条予以了删除，而在其他规定上，除了最后一条关于“保留”（savings）的规定外，其余各条均完全一致。因此在普通法国家讨论违法交易法律的改革问题时，一般都只提及1970年新西兰《违法合同法》，而不言库克群岛1987年颁布的《违法合同法》。
{28} See Furmston, The Illegal Contracts Act 1970-An English View, 5 N. Z. U. L. R. 155（1972）；Brian Coote, Vali-dation Under the Illegal Contracts Act, 15 N. Z. U. L. R. 80(1992)．
{29}See R. A. Buckley, Illegality and Public Policy, Sweet and Maxwell, 2002, p.282.
{30}See Law Reform Commission of British Columbia, Report No. 69: Report on Illegal Transactions, 1983；Ontario LawReform Commission, Report on Amendment of the Law of Contract, 1987，Chap. 11
{31}  Andrew Beck, Illegality and the Courts' Discretion: The New Zealand Illegal Contracts Act in Action,(1989川N.Z. U. L. R. 389.
{32}R. A. Buckley, Illegality and Public Policy, Sweet and Maxwell, 2002, p.284.
{33}R. A. Buckley, Illegality and Public Policy, Sweet and Maxwell, 2002, pp. 235-243.
{34}R. A. Buckley, Illegality and Public Policy, Sweet and Maxwell, 2002, p. 284.
{35}See Law Reform Commission of Singapore, Relief from Unenforceability of Illegal Contracts and Trusts, Illegal Transactions(Relief) Act 2002.
{36}See Furmston,The Illegal Contracts Act 19”-An English View, 5 N. Z. U. L. R. 151(1972)。
{37}See Law Reform Commission of British Columbia, Report No. 69: Report on Illegal Transactions( 1983)， p. 117.
{38}See Bardsell v. kerr,（1979） 2 N. Z. L. R. 731，at 737-738.
{39}Mall Finance＆Investment Co Ltd v. Slater,（1976） 2 N. Z. L. R. 685，at 689.
{40}See Euro-National Corporation v. NZI Bank Ltd,（1992） 2 N. Z. L. R. 739, at 766, 767.
{41}See Hurrell.v. Townend,(1976) 2 N. Z. L. R. 577，at 584-585.
{42}See Euro-National Corporation v. NZI Bank Ltd,(1992) 2 N. Z. L. R. 739; Edwards v. 0’Connor,（1989）3N. Z. L. R. 448；Lower Hutt City Council v. Martin,(1987) 1 N. Z. L. R. 321; Leith v. Gould,(1986) 1 N. Z. L. R. 760.
{43}See Catley v. Herbert,(1988) 1 N. Z. L. R. 606; Coleman v. Myers (1977) 2 N. Z. L. R. 255 at 378; Euro-NationalCorporation v. NZI Bank Ltd, (1992) 2 N. Z. L. R. 739．两个案件中的合同均违反了新西兰《公司法》第62条，但其后果却有所不同。
{44}Law Reform Committee of South Australia, 37th Report Relating to the Doctrines of Frustration and Illegality in theLaw of Contract, 1977．n. 23.
{45}Law Reform Committee of South Australia, 37th Report Relating to the Doctrines of Frustration and Illegality in theLaw of Contract, 1977，p.24.
{46}Law Reform Committee of South Australia, 37th Report Relating to the Doctrines of Frustration and Illegality in theLaw of Contract, 1977，p. 25.
{47}See Furmston, The Illegal Contracts Act 1970-An English View, 5 N. Z. U. L. R. 159（1972）
{48}See Law Reform Commission of British Columbia, Report No. 69: Report on Illegal Transactions,1983，p. 73.
{49}See Law Reform Commission of British Columbia, Report No.69:Report on Illegal Transactions,1983，p.70.
{50} See Law Reform Commission of British Columbia, Report No.69:Report on Illegal Transactions, 1983，p. 117.
{51}新西兰《违法合同法》第7条第7款明确规定：“依照其他法律之明确规定，就违法合同而言，除了按照本法之规定，法院不能授予任何当事人以救济。”
{52}See Law Reform Commission of British Columbia, Report No.69:Report on Illegal Transactions,1983，p.25.
{53}See Elford v. Elford,（1922） 64 S. C. R. 125，69 D. L. R. 284,（1922） 3 W. W. R. 379（S.C.C.）；Rogers＆Leonard,（1973） 39 D. L. R. (3d) 208（Ont. H. C.）；Mountain Village Developments Ltd. v. Engineered Homes Ltd.,（1983)44 B. C. L. R. 287（B. C. S. C.）．
{54}See A Draft British Columbia Illegal Transaction Act, s. 4 ( Exclusion of Other Remedies)·
{55}Law Reform Commission of British Columbia, Illegal Contracts, Working Paper No.38，1982,（1983) 7 Can. Bus.L. J. 365.
{56}See Law Reform Commission of British Columbia, Report No.69:Report on Illegal Transactions, 1983，P. 79.
{57}See Law Reform Commission of British Columbia, Report No.69:Report on Illegal Transactions, 1983，p.80
{58}See Law Reform Commission of Bntish Columbia, Report No.69:Report on Illegal Transactions, 1983，p.23.
{59}See Law Reform Commission of British Columbia, Report No. 69: Report on Illegal Transactions, 1983, p. 80．还可参见《不列颠哥伦比亚违法交易法草案》(A Draft British Columbia Illegal Transaction Act)第6条第1款第4项。
{60}Ontario Law Reform Commission, Report on Amendment of the Law of Contract, 1987，p. 232.
{61}Ontario Law Reform Commission, Report on Amendment of the Law of Contract. 1987. P. 234.
{62}Ontario Law Reform Commission, Report on Amendment of the Law of Contract, 1987, p.233
{63}See Law Commission Consultation Paper No. 154, Illegal Transactions： The Effect of Illegality on Contracts andTrusts, 1999, p.2.
{64}See Law Commission Consultation Paper No. 154, Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts. andTrusts, 1999, p.7.
{65}See Law Commission Consultation Paper No. 154, Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts andTrusts, 1999, pp. 93-96.
{66}“在决定一个合同是否违反公共政策时，法院已经考虑了这一问题，即强制执行此合同是否有违公共利益。也就是说，一旦认为合同与公共政策相违背时，就没有再去斟酌此合同之强制执行性问题的余地了。”See Law CommissionConsultation Paper No. 154, Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, 1999, p.96。
{67}See M. P. Furmston, C. C. Cheshire, C. H. S. Fifoot, Cheshire, Fifoot and Funnston' s Law of Contract（13th ed.），Butterworths. 1996. p. 377.
{68}See Law Commission Consultation Paper No. 154, Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts andTrusts, 1999, pp.102-106.
{69}See Law Commission Consultation Paper No. 154, Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts andTrusts, 1999，pp. 116-122.
{70}See Law Commission Consultation Paper No. 154, Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts andTrusts. 1999. u.108.
{71}See Law Reform Commission of Singapore, Relief from Unenforceability of Illegal Contracts and Trusts, IllegalTransactions（Relief） Act 2002.
{72}See R. A. Buckley, Illegality and Public Policy, Sweet and Maxwell, 2002, p. 304.
{73}Tinsley v. Milligan（1992） Ch 310 (CA) at. 319.
{74}参见黄忠：《无效法律行为制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2009年提交，第255-270页。