设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量

继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量


发布时间:2011年1月30日 屈茂辉 张红 点击次数:5708

[摘 要]:
继续性合同是总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的合同。它是一种动态的过程化契约,具有关系性契约和不完全契约的属性,在本质上是不确定性契约。继续性合同与一时性合同在现代合同法体系中体现为偏正结构的形式。合同法采取了“继续性合同一时性合同化”的立法策略,使之符合合同法的内在逻辑和基本理念。基于“典型合同类型”的开放性特征,继续性合同被包容在以一时性合同为主导地位的合同法体系之内。
[关键词]:
继续性合同;一时性合同;不确定性契约

    继续性合同与一时性合同的区分,是现代合同法的一个基本知识。我国合同法虽有委托合同、租赁合同等继续性合同具体类型的规定,但并没有对继续合同作一般性规定。在长期性商业交易领域的契约实践中,[1]出现了“大量的契约法被回避的现象和非契约的交易关系”,在不少学者看来,这主要与继续性合同的特殊性质有关[2]。我国学术界对继续性合同理论与实践的关注比较少,学术研讨较为薄弱。[3]本文拟基于合同法理和立法技术对继续性合同予以研讨,以祈有益于学术和合同法实践。

    一、继续性合同的法律特征

    正如日本学者内田贵教授所言,要严格界定继续性合同究竟是何物是一件非常困难的事情。[4]原因在于,法学家们对继续性合同概念的理解,还存在着很多分歧。继续性合同的类型还处于不断生成的过程之中,也是一个原因。《德国民法典》新债法第313、314条虽然使用了“继续性债务关系”(Dauerschuldverhaltnisse)术语,但立法者并没有给出一个明确的定义。[5]这当然不是立法者忽视了对这个重要概念的界定,而是有意识地放弃,因为立法若进行定义,“这样势必会引起界定的困难,并且有可能妨害将来的发展。”[6]因此,在德国立法者看来,这个问题还是留给判例和学说去解决。
    德国学者基尔克认为,继续性债务关系,应从构成其债权债务内容之给付,是否须在某一时点、或于某一期限内履行,加以观察。如果所负之债务,是在特定时点为集中给付者,则我们面对的是一个一时性的债务关系;如果给付义务必须延续一段时间始能完成的,则此谓为继续性债务关系。并且,他认为继续性债务的表现形式可以有以下三种:不作为义务、持续积极作为义务与反复给付义务。[7]根据基尔克的这一看法,我们可以了解到,在继续性合同中,合同给付的时间因素具有重要意义,继续性合同的给付必须延续一段时间才能完成。对于基尔克的这个结论,后世的法学家们对继续性合同中合同给付的时间因素具有重要意义的理解有很大的分歧:一种观点认为,继续性合同的给付时间具有长期性,但给付时间并不具有决定给付内容和给付范围的作用,即根据合同给付时间的长短来区分继续性合同与一时性合同;另一种观点认为,继续性合同的总给付范围取决于应为给付时间的长短,即继续性合同中时间因素具有决定合同给付内容的意义。[8]
    持第一种观点的代表性学者,主要有德国法学家梅迪库斯教授以及我国台湾地区学者黄立教授等。梅迪库斯认为,根据时间要素的影响对债务关系进行分类,可以分为继续性债务关系与定期行为。其中,继续性债务关系包括:合同内容确定的长期合同(即分期交付合同)、继续性合同、继续性供给合同、供应合同(电、水、气、电话等)四类。[9]黄立教授对继续性债务关系的分类,与梅迪库斯教授的见解基本相同。[10]由于他们对继续性债务关系的分类,既包括合同内容确定的分期交付合同[11],也包括合同内容不能自始确定的继续性合同、继续性供给合同和特殊供应合同,因此,在他们看来,继续性合同是指那些合同给付具有长期性的合同类型,不论合同内容是否自始确定均为继续性合同,时间因素对给付内容和范围并不产生决定性影响。
    根据德国迄今为止判例和学说上的通常见解,继续性债务关系是指,“在存续期间从中不断产生给付义务和保护义务,因此时间因素在其中具有重大意义的债务关系。”[12]另外,拉伦茨也认为,继续性债之关系不是以继续性行为,就是以特定时期的反复个别的给付为内容,所以债的清算不是一时的给付即可完成,而是持续一段时间。因此,给付时间的长度决定总给付的范围才是继续性债之关系的本质。[13]王泽鉴教授教授认为:“继续性合同是指债的内容,非一次给付可完结,而是继续地实现,其基本特色系时间因素(Zeitmoment)在债的履行上居于重要的地位,总给付之内容系于应为给付时间的长度。”[14]我们认为,继续性合同的一个本质性特征,就是时间因素对合同给付内容的确定具有决定性意义。
    也有学者指出,应从时间延续性的角度来认识继续性合同。如德国学者Wiese和Kramer认为,在继续性合同中,时间因素应予特别的考虑。所有的继续性债之关系依其性质可以无限地延续,因此,必须通过附期限或终止来确定债的关系之时间界限,而一时性债的关系在时间上的限制是其本质固有的。[15]德国学者Gschnitzer认为,一切继续性债之关系能够不消灭地存续,并且在不抵触其本质的前提下,源源生成一系列的权利义务。这种特性可称为“继续性债之关系的不可消耗性。”[16]我国台湾地区学者盛钰也指出:“继续性债之关系,最重要的是在于无限延续的概念内涵。当事人在缔约时,并未设定期限、或契约履行后未加终止者,契约关系通常可以无止境的存续而不消灭,而时间之长短涉及总给付义务的多寡。此种‘继续性债之关系的不可耗损性’为一时性契约关系所不备。”[17]可见,在本质上,继续性合同中债的无限延续性和不可耗损性是其另一基本特征。
    还有学者认为,债务人负有持续尽力义务也为继续性债之关系的本质。德国学者Esser认为,除现实买卖或赠与外,任何给付关系从负担义务到履行,时间上必有所延伸,其中也包括给付本体就是长期持续给付的行为。因而,时间要素并非继续性债之关系的唯一特征。确切地说,继续地尽力按照所附义务不断地给付,而不使债的整体因履行而终结,才是继续性债之关系的本质。[18]德国学者Heinrichs赞同这种说法,他认为,与一时性给付的债之关系相比,继续性债之关系有持续尽力的义务的特征。[19]德国学者J. Chmid则折衷地表示,继续性债之关系应从以下两个方面认定:一是时间要素对给付的重要性,二是持续尽力的义务。[20]

    在笔者看来,应从以下三个方面来看继续性合同的基本特征:
    第一,继续性合同自始欠缺确定的总给付内容,给付时间的长度对合同总给付的确定具有决定意义。继续性合同自成立之初,并不存在一个数量上业已确定的总给付内容,只有在合同给付时间的延展过程中,才能逐步确定应履行给付的范围。[21]这是继续性合同与一时性合同的一个重要区别,一时性合同都是给付内容自始确定的合同,而继续性合同的总给付内容却是自始欠缺确定的合同。因此,继续性合同的基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位,总给付之内容系于应为给付时间的长度。[22]在区分继续性供给合同与分期交付合同时,这个特征具有极其重要的意义。继续性供给合同的债务人自始认识到他不是在分期履行一个数量上业已确定的给付,其依一定时间提交的给付,不是部分给付或“一部清偿”,而是某种程度具有经济上及法律上之独立性的给付,并且是在履行该时点所负的债务。反之、在分期交付合同中自始存在一个确定的总给付,而分期履行,每一期的给付,仅系合同的部分给付或“一部清偿”而已。[23]继续性合同一般包含固有继续性合同与继续性供给合同两个类型,在固有继续性合同中,由于其标的是不间断的继续性给付行为或履行行为,因此不论固有继续性合同是否附有期限,在性质上均为继续性合同,因为其合同内容无论如何自始不能确定,只有随着时间的展开,合同内容才能逐渐确定下来,这与继续性供给合同是依当事人意思在买卖合同中加以约定不同。
    第二,继续性合同一般具有无限延续性和不可耗损性。继续性合同的当事人在订立合同时若未定有期限或合同履行后未加以终止,则合同关系通常可无止境地延续而不消灭,此即无限延续性。继续性合同的这种无限延续性,来自合同的主给付本身具有持续性的特性。继续性合同中的主给付表现为继续给付与连续给付两种形态。[24]继续给付是指具有时间持续性上的给付。此种给付具有同时间一样的特性,即不间断性,时间的延续就是给付不断提出、总给付数量不断增加的过程,也是合同内容不断实现的过程。给付的过程、合同内容的实现与时间的延续三者是同步的。如雇佣合同、租赁合同、委托合同等固有继续性合同中的给付均具有此种继续性特征。因此,继续给付如果未定有期限或履行开始后未加以终止,则可无限延续下去,而合同已履行的部分并不能对继续性合同关系产生任何影响,故形象地说,继续性合同或继续性合同之债具有不可耗损性。连续给付,即多次或反复给付。连续给付若未定有期限或履行后未加以终止,契约关系同样可以无止境的存续而不消灭,故继续性供给合同也具有不可耗损性。
    连续给付与继续给付是继续性合同中主给付,二者虽有不同,但都具有无时限性这个特点,这也决定了继续性合同具有无时限性以及不可耗损性。所谓“不可耗损性”是指继续性合同的无时限性特征,使合同当事人一定时间所提交的给付并不能使合同内容发生减少或合同消灭,继续性合同也不因合同当事人的给付而发生任何变动和影响。理由在于继续性合同的无时限性导致合同内容的无限性,合同当事人提交的给付并不构成合同的“部分给付”或“一部清偿”,仅是无限合同内容中一个有限的部分,从而对合同整体并不产生任何影响。所以,基于继续性合同具有无时限性及不可耗损性的特征,对其在时间上进行限制就是必要的,一个在时间上不可解销的继续性结合关系,将过分地限制当事人的行为自由与人身自由。因此,继续性合同的存续期间,有自始约定的,亦有于经过一段期间后,当事人合意使之消灭的。是故,如Gierke所云,终止的可能性,乃继续性债之关系的标志性特征。[25]但是,对于自始约定存续期间的继续性合同,似乎很难说具有这个特征,如有期限的租赁合同,它还应该是继续性合同吗?笔者认为,应从两个方面来理解:其一,继续性合同在本质上具有无时限性以及不可耗损性,自始约定存续期间不过是当事人对合同在订立之初就进行时间上的一种初步限制而已,这反而体现了继续性合同的这种特征。例如在有期限的租赁合同中,承租人继续使用租赁物的,则租赁合同仍然属于无期限的合同。其二,在自始约定存续期间的继续性合同中,合同内容只是初步被确定下来,并不是真正被确定了,因为合同履行有可能提前终止或到期后继续履行,而且合同内容的确定与时间紧密相关,只有在时间的延展中合同才能被真正确定下来。
    第三,继续性合同的当事人之间负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系[26]。继续性合同,在存续期间内其履行呈持续状态,债权关系整体并不立即消灭,因而其给付被称为“持续性给付”或者“状态给付”。由于继续性合同要将这种合同关系持续性地维持下去,但合同关系的持续性本身使维持这种关系成为一种规范,因而当事人之间的信赖关系便成为继续性合同的实质性要素,双方当事人基于这种信赖而使合同关系维持下去。继续性合同债权人的债权实现,依赖于债务人的长期给付,因此,“债务人继续地尽力按照所附义务不断地提出给付,而不使债之关系因履行而终结,才是继续性债之关系的本质。例如在租赁合同中,出租人除了将应当按照约定将租赁物交给承租人以外,还应当尽力地保持租赁物在租赁期内符合约定的用途。”[27]这种长期持续尽力义务,是当事人之间基于人格信任因素而形成一种“共同体”。当事人之间的人格信任关系受到破坏,则持续尽力履行义务的基础也就不再存在,合同关系也就不再存在。所以,在继续性合同中,当事人之间的这种极强的信赖关系具有普遍的意义,以至于信赖原理的基础意义更甚于意思自治原理,其表现在:在合同成立之初,合同的内容和范围并不能确定,而是基于双方信赖,在合同存续期间内逐步地达成合意以实现合同目的。可见,作为个人意思自治表现的“合意”,在合同成立时只是初步而非终局确定意义上的合意,这体现了意思自治原理对信赖原理的让步;而继续性合同的合意之确定,需要在时间展开过程中由相互信赖的当事人不断地予以再交涉或协商,从而来逐步的达成合意以确定合同的内容,也体现出了信赖原理优先于意思自治的特征,[28]这是与在一时性合同中意思自治原理的绝对优位所不同的地方。

    二、继续性合同的类型

    关于继续性合同的具体类型,学术界也存在争议。这些争议,首先表现为“二分法”和“三分法”两种不同见解。持“二分法”的学者认为,继续性合同仅包括固有的继续性合同与继续性供给合同两种类型。持“三分法”的学者认为,继续性合同除了上述两种类型外,随着社会经济的不断发展,还出现了一些新型的继续性合同类型,如特许经营契约和代理店契约等。[29]目前的大多数学者认为,合同法领域的继续性合同,应仅包括固有继续性合同与继续性供给合同两种类型。[30]这是应当肯定和坚持的。[31]原因在于:第一,新型的继续性合同虽然是随着现代交易方式的多元化发展而出现的合同类型,并在现代企业交易中具有重要地位,有的已成为一种典型的交易方式,甚至被称为“企业交易中继续性合同的原则化”,比如代理店或特约店合同、合并事业合同、特许加盟连锁店合同等,但其仍然没有超出固有继续性合同与继续性供给合同的架构。第二,“三分法”实际上是“二分法”基础上的发展,是对新出现的继续性合同的概括,本身就采用了完全不同于“二分法”标准的新的区分标准,其妥当性值得进一步研究。这里很有必要研讨“二分法”的分类标准是什么,即我们是基于何种理由而把继续性合同分为固有的继续性合同与继续性供给合同两类。我们认为,这主要从合同给付或履行行为性质的角度进行区分的:固有的继续性合同中的合同给付或履行行为本身就是持续性的,这是合同性质所决定的,因此,固有的继续性合同也可称为“法定的继续性合同”;继续性供给合同中的合同给付行为是连续性的,但这种连续性的给付行为是当事人选择的,这种选择也就决定了合同的性质,因此,继续性供给合同也可称为“约定的继续性合同”。

    (一)固有的继续性合同
    所谓固有的继续性合同,是指本身就具有继续性合同性质的合同。这类合同本质上就是继续性合同,无论其具体内容如何,都不影响其作为继续性合同的本质。[32]因为在固有的继续性合同中,决定其成为继续性债之关系的义务,不是一次性给付可以完结的,而是在时间的延展过程中,其给付内容不断地生成,其主合同义务表现为一种持续性的状态。诚如陈自强教授在论述租赁合同时指出的:“使租赁关系成为继续性契约关系的义务,并非交付租赁物义务,而系租赁物的保持义务,即出租人应于租赁关系存续中保持其合于约定使用收益状态。”[33]但是,应该注意的是,继续性合同中的给付不一定都是持续性给付,如继续性合同中的金钱债务之给付就可以是一次性给付或持续性给付,但与金钱给付相对的主合同义务则必定是持续性给付,合同中的金钱给付形态是一次性给付并不影响继续性合同的性质,因为合同性质是由主合同义务所决定的。
    属于固有的继续性合同的合同类型,一般应分两种情况来看:一类是合同成立即为继续性合同的,如租赁合同、雇佣合同、劳动合同、合伙合同、保险合同、保管合同、仓储合同、使用借贷合同、出版合同、(知识产权的)授权合同等。这些合同中大多数合同的内容主要为持续履行行为,如劳务给付行为或租赁行为。这些履行行为必须持续的给与,才能达成合同的目的,因此自合同缔结之时,它们就为继续性合同。有些合同目的的实现必须在时间延展过程才可能实现的,如合伙合同与保险合同等,因此它们自合同缔结之时就为继续性合同。至于(知识产权的)授权合同,因为其中的合同内容主要为持续性的不作为义务,即在授权期限之内,授权人负有不中断或撤销授权的义务,因此这种合同也自缔结之时即为继续性合同。
    另一类比较特殊的合同,是委托、保证、代理、承揽等合同,它们是否完全属于固有的继续性合同,在学说上素有争议。[34]现在的主流观点认为,它们是否属于固有的继续性合同,应根据具体的合同内容来判断,不能一概而论。“至于委托契约、保证契约、代理契约之缔结则不当然构成继续性契约或一次性契约。其究竟是否构成继续性契约,尚视该保证契约所保证的债务,是否为继续性债务;该委托契约所委任处理之事务,是否为需要继续处理之事务;该代理契约所授权代理者,是否为继续与第三人从事法律行为,以继续管理本人关于系争业务之利益。”[35]是故,“委托契约得为一时性契约或继续性契约,端视其契约的内容,是否因一次给付,即可实现,不会随着时间经过而增加给付内容而定,如委任一定期间管理财产者,为继续性契约,如委任代办特定土地登记者为一时性契约。”[36]在保证合同中,仅有继续性保证合同为固有继续性合同,因为其所保证者为继续性债务。[37]
    至于承揽合同是否为继续性契约,“也必须视当事人在承揽关系中所约定之工作的内容,在时间上是否具有继续性而定,如果当事人所约定者,仅具有为完成之工作交换承揽报酬,则承揽人为该工作只完成在一段时间从事于约定之活动,仅具有为该工作之完成而准备工作的意义。一个契约不因其履行之准备,必须继续一段期间,便可论为继续性契约。前者例如为定做人完成约定之雕像(一次性契约),后者例如建筑师为定作人设计、监造特定建筑物之兴建工作(继续性契约)。”[38]这也就是说,在承揽合同中,是否为继续性合同,要看承揽人对承揽工作的完成是否在承揽合同期间内完成而有不同,若承揽合同的标的(如约定之雕像)已在合同订立之前就已完成者,则该承揽合同为一时性合同,该承揽人完成承揽合同的标的物之行为,仅具有承揽合同之准备工作的意义。在承揽合同之中,不存在因继续一定期间而完成该合同标的物的行为,也就不符合继续性合同要求的时间因素在合同履行中具有决定意义的标准,因此为一时性合同。但这里很容易与纯粹的买卖合同相混淆,应明确的是,这里完成承揽合同标的物的主体是承揽人本人,而非他人完成的该标的物,因而不是纯粹的买卖合同。

    (二)继续性供给合同
    所谓继续性供给合同,是由当事人约定一方于一定或者不定的期限内,向他方继续供给定量或者不定量的一定种类品质之物,而由他方按一定的标准支付价金的合同。[39]继续性供给合同是一种特殊的买卖合同。根据这个定义,继续性供给合同实际上可以分为两种类型:(1)当事人在约定的期限内,向他方继续供给不定量的标的物之买卖合同;(2)当事人在一个不特定的期限内,向他方继续供给定量的标的物之买卖合同。因为只有这两种情形的供给合同,比较符合继续性供给合同作为继续性合同的本质特征。
    继续性供给合同中的给付,分为交付标的物的主给付与给付标的物之价金的对待给付。其中,继续性供给合同中标的物的主给付形态,必须是分多次定量或不定量的给付,但是关于标的物之价金的对待给付形态,可以是一次总给付,也可以是多次分期支付。因此,从价金的给付形态来看,继续性供给合同,也表现为两种情形:(1)出卖人分次供给标的物,而买受人也分次支付价金的继续性供给合同;(2)出卖人分次供给标的物,而买受人一次支付价金的继续性供给合同。对于第二种类型是否为继续性供给合同,学界还存在着争议。如有学者提出:“先由出卖人分次供给标的物,而最后由买受人一次支付价金的,非此之所谓继续性供给契约也。”[40]但另有学者指出:“继续性供给契约,如一次支付价金,则买受人行为系一时性给付,出卖人行为则为继续性给付,”[41]但总体而言,该合同仍是继续性供给合同无疑。因为该合同的性质乃由交付标的物的主给付义务所决定,而非由对待支付价金的给付义务来决定的,即出卖人的继续性给付标的物的行为,决定了该分次供给合同是继续性供给合同。
    在继续性供给合同的具体类型中,素来最有争议的问题是,分期交付合同是否属于继续性供给合同的范畴?[42]如有德国学者认为,继续性供给合同,包括“分期交付合同”与“长期供应合同”两种类型。分期交付合同是总给付自始就确定,而分期和依次交付的合同类型;而长期供应合同,是指契约以不定期限或较长期限订立,且总给付于缔约时无法确定,而须视日后订购者之需求或供给者之产量决定的合同。[43]可见,分期交付合同是否属于继续性供给合同,主要表现在对继续性合同中时间因素究竟起着何种作用的理解上:若不考虑时间因素是否对给付内容和范围产生影响,而仅依合同给付的时间长短为标准来界定继续性合同的内涵,则分期交付合同,很明显属于继续性合同的范畴;若认定给付的时间因素对给付内容和范围产生决定性影响的合同才是继续性合同,则分期交付合同为一时性合同无疑。我们赞成后一种观点,理由有两个:其一,继续性供给合同的总给付自始不能确定,须待时间的延展才能逐步确定合同的内容,但分期交付合同的给付自始能够确定,时间因素对给付内容和范围并无影响,因此它是一时性合同。[44]第二,由于继续性供给合同的总给付不确定,故其债务人定期或不定期的给付,不属于“一部清偿”行为,而仅是具有某种程度经济上及法律上之独立性的给付,且是履行该时点所负债务的给付。因为继续性合同具有无限延续性特征,在理论上当事人若不通过时间限制或通知终止等行为来加以限制,则继续性供给合同的给付数量是无限大的,故在无限大范围之内履行一次或若干次,其剩余给付数量还是无限大的,所以在继续性合同(包括继续性供给合同)中是不存在“一部清偿”的。相反,只有在总给付自始确定的分期交付合同中,其分期给付才构成合同的部分给付或“一部清偿”。
    继续性供给合同与分期给付合同的区别,根据其总给付是否自始确定来判断,似乎是比较明确的,但在实践中要对某类具体合同进行分析,却又不太好理解,例如送牛奶的合同即是如此。[45]在为期1年的供应牛奶合同中,为何有时为分期给付合同,有时又为继续性供给合同?我们认为,这要根据合同的具体条件来判断:(1)甲订购1年的牛奶合同,每日由乙固定送n瓶牛奶给甲,则此时为分期交付合同;(2)若甲向乙订购了1年的牛奶合同,但乙定期或不定期的向甲送多少瓶牛奶,则由甲待每次履行期间到来前才确定每次或一定期间内供应数量的,则应为继续性供给合同;(3)甲与乙还可约定每日由乙送n瓶牛奶、直至甲要求停送为止的送牛奶合同,亦是继续性供给合同无疑。可见,在第一和二种情形,同为为期1年的送牛奶合同,合同的具体条件不同,则合同性质也不同。第二种情形的合同,与“范畴契约”或“架构契约”(Rahmenvertrag; frame contract)相仿,但实际上它并不是所谓的“架构契约”。因为“架构契约不是暂时性的契约,而是长期存在的契约,为了双方当事人间将来缔结的同一类型契约,提供契约的基本架构。在此架构契约的当事人间、或在架构契约的一方当事人与第三人间、或在第三人间成立契约时,这些个别契约均以架构契约确定其内容。架构契约与分期付款、长期性债的关系不同,在于架构契约不必然包括由许多部分给付总加的给付义务,而只就个别契约的缔结,确定其基本条件。”[46]如“本合约系规定甲乙双方零部件订购基本权利义务,适用于双方所订立之个别契约。”[47]这种合约就是架构契约。可见,架构契约与继续性(供给)合同的区别就在于:(1)架构契约契约不似继续性合同,有一当事人得请求给付交换的独立基础之存在,充其量,是使当事人一方或双方,就后续的交易反复缔约的基本条件;(2)架构契约对于在某种交易条件下发生的交易关系,仅扮演准备功能的角色,而继续性(供给)合同对于嗣后发生的给付义务,具有基础功能的意义,而非准备功能之意义。[48]因此,从这个角度而言,认为架构契约是继续性供给合同的观点就不太准确。[49]
    值得注意的是,电、水、气供应合同以及电话合同是否属于继续性供给合同的范畴,对此也有不同意见。一般而言,我们都把电、水、气供应合同和电话合同归于继续性供给合同的范畴,但是梅迪库斯教授基于它们的特殊性而把它们与继续性供给合同相区分。这是因为这些合同中除交付由消费者收取的数量之外,供给企业还处于随时准备交付的状态之下,这就是说,即使现在没有任何消费,该企业也在“给付”,在价格表中,这种双重给付一方面反映在单纯因处于给付状态而收取的基本费用之中,另一方面则反映在所受取的数量单位的价款之中。[50]这种分析极其精深,颇值学习。但是我们认为,供给企业随时准备交付的状态,并不是真正意义上的“给付”,而是供给企业的一种工作状态,消费者所支付的价款构成,除了所收取的数量单位的价款之外,并不是这种“单纯因处于给付状态而收取的基本费用”,而是供给企业把生产成本分摊给消费者而形成的费用。因此,梅迪库斯教授基于供给企业双重给付的特殊性,而把电、水、气供应合同和电话合同排除在继续性供给合同之外的理由并不充分。因此,我们还是把它们放在继续性供给合同范畴之内进行统一研究。

    三、继续性合同的法本质

    由于视角不同,各种合同理论对继续性合同本质的理解也有差异。关于继续性合同的本质分析,目前最有影响的是三种学说,即法教义学的“过程化契约说”[51]、法社会学的“关系性契约说”、法经济学的“不完全契约说”。
    依据法教义学原理,传统的合同理论“所关注的是合同的行为侧面,认为合同是一种双方的民事法律行为,以合意为其中核,并按当事人的合意所欲追求的结果来赋予法律效果。”[52]它抽空了合同的时间因素,合同的达成与履行都是在某一个时间点上完成的,它把合同将来可能发生的所有情况都拉到现在来规划。显然,这种过分简化的理念仅存在于一时性交易合同之中,而与继续性合同无关。于是,从传统合同理论关注的合同行为侧面来看,只能反映出继续性合同仅仅是一种法律行为而已。“传统的合同法理往往是以一时性合同为模型构筑其理论体系的,而现代社会中继续性合同日益凸显其重要性,其相关问题在传统的合同法理中难以获得完满的解答,合同过程论正是在这种背景下出场的。”[53]现实的合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一个连续过程(process)[54]。不仅合同订立期间是一个过程,而且合同内容的确定或合同履行也是一个长期过程。先合同义务与缔约过失责任的发现,就表明不论一时性合同还是继续性合同,在缔约阶段都需要一个过程。但在合同内容的确定方面,继续性合同的特殊性就显现出来了,其内容的确定是一个渐进的过程,而一时性合同的内容早在订立时就已确定下来。故相对于一时性合同而言,继续性合同是一种更为彻底的“过程化契约”。因此,从“合同过程论”的视角把握继续性合同,“并非是指从缔约时开始,到履行债务时终结这一单向过程,而是指从各当事人策划之时起并在与对方交涉中逐步深化的动态过程,合同规范在当事人之间的相互关系中动态地生成和变动。”[55]这种基于“合同法过程取向”的“合同过程论”,为继续性合同的“再交涉义务”出场提供了条件,[56]毕竟在一时性合同场合,除了在缔约时进行协商外一般无须再进行交涉。可见,继续性合同的法教义学解释,经历了从传统的“合同行为论”向“合同过程论”的转向。[57]
    “近代契约法之所以能成为理念就缘于支配它的思想(自由主义理念),然而其思想本身的历史性质正遭批判。美国批判自由主义的批判法学与德国的后现代法学理论就是其典型证据。并且,因为作为基础的思想发生动摇,故个别性契约(或一时性合同)作为古典契约法范例的正当性就令人置疑。因此,构想新的契约法范例(契约模式)便作为一个值得考虑的题目登场了。”[58]这种契约法的新范式就是“关系性契约”。关系性契约是一种包含了关系(relationship)与交换(exchange)两种要素的契约。其与个别性契约之不同在于:个别性契约中只有“交换”要素,而没有“关系”要素的存在。[59]“合同不过是有关规划未来交换过程的当事人之间的各种关系,当事人之间的承诺或者合意只是其中的一个组成部分,只是合同关系的片断;另外,社会习俗、身份、习惯及其他为人所内化的东西(这些总称为“非承诺性机制”或“关系性要素”),对于规划未来的交换,也发挥着至关重要的作用,在全部合同领域,承诺总是由重要的非承诺性机制相伴随。[60]并且,关系契约至少有以下三个特点:关系契约并非单点式的交易,而是一个长期性契约;交易中的某些细节在缔约之初难以被确定,因此多采用开放条款和保留自由裁量权条款;缔约双方之间的相互依存性,在任何时点上都可能延伸到其他的社会关系中。[61]关系契约论还认为,关系契约中常包含着某种非承诺机制的存在,“当预计契约性关系要持续一段较长的时间时,非承诺机制变得比正式制度更为重要。”[62]继续性合同是一种典型的关系契约。“若缔约双方在缔约时无法将协议中的条款简化为明确的权利义务,则此种契约为关系契约,因为当事人在事前无法预知可能发生的风险为何,因此就无法在缔约时便将契约中的权利义务关系约定清楚。”[63]在关系契约论的观照下,继续性合同中被传统合同法理论所摒弃掉的非合同关系(“非承诺性机制”或“关系性要素”)才能显现,进而其对继续性合同的履行与执行所产生的影响也才能得以揭示。
    依法经济学的理解,继续性合同属于不完全契约。所谓“不完全契约”,是指由于个人的有限理性,外在环境的复杂性与不确定性,以及信息的不对称等原因,契约当事人无法证实或观察一切,这造成契约条款是不完全的,需要设计不同的机制来对付契约条款的不完全性,并处理由不确定性引发的有关契约条款带来的问题。[64]这具体表现在三个方面:一是人的有限理性。人的理性是有限的,不可能把所有可能发生的未来事件都写人契约条款中,更不可能制定出处理所有未来事件的具体条款。二是信息不对称、信息不完全等信息约束造成的契约不完全。三是从交易费用的角度来看,就某些问题一开始就作出约定的成本过高而不经济,因此,当事人不愿过早对有关事项作出约定,而愿意事后予以再磋商或谈判。[65]这种“不完全契约”,表现在法律层面上为“权利义务上的不完全契约”( obligationally incompletecontract),即未能仔细描述缔约双方在所有可能发生之情况下的权利义务关系状态。[66]继续性合同,由于合同内容随着时间的延展而逐渐确定,其权利义务关系在缔约时并不能确定下来,因此具有“不完全契约”的特征。继续性合同作为一种长期性的合同关系,在合同履行过程中,应该具有应变各种不同情事的能力,以避免交易关系在变化的情势下破裂,因此,必须在这种关系内部引入弹性的因素。[67]由于合同弹性的需求,促使当事人双方有意识地限制有效条款的范围和精确程度,故意在合同中预留一定的空白,常常利用开放性条款(open terms)给当事人以在履行期间的实质性自由选择权。这些条款如价格调整条款与数量变更条款,[68]以及可自由选择执行的风险分配条款,如“要么购买要么付款”(Take-or-Pay)条款等。[69]当事人还可采用情事变更原则来处理契约基础丧失问题,以及采用“再交涉义务”[70]条款使当事人就合同履行中遇到的问题负有再次谈判或磋商的义务。通过这些约定条款,就可以在双方之间确立一个大致的法律框架,其余的合同细节内容则留待将来逐步商讨。但是它也存在一些问题:“即当事人在合同治理中,可以使用的法律工具减少了。在当事人一方发生违约时,法律将难以介入解决契约所发生的问题,或者以法律解决问题的成本很高。此时便必须依赖一些非法律机制(非承诺机制)的介入,方能以最有效率的方式,解决契约中所产生的问题。”[71]
    上述三种学说,不论是合同过程论,还是关系契约论和不完全契约理论,都只是从某个侧面描述了继续性合同的特殊性质,虽具有相当的创新性,但都没有对继续性合同的本质做出全面理解。在笔者看来,继续性合同的法本质应从继续性合同与一时性合同的本质区别来把握,即继续性合同的内容是不确定的,其在合同成立时只是具备了一个初步的合同架构,合同内容有待于当事人在合同履行过程逐步确定和填充。因此,继续性合同在本质上应是一种不确定性契约。这与一时性合同作为确定性契约的本质相对应,也是区分二者的关键所在。
    继续性合同作为不确定性契约,首先是指合同内容不能自始确定,而是在合同存续期间内逐步确定和填充。当然,继续性合同的不确定性,要分为三种情形来理解:一是继续性供给合同中的不确定性,由于合同给付内容与时间的延展及给付数量具有相关性,因此在供给期限结束之前,合同的内容都处于不确定状态。二是以持续履行行为为内容的固有继续性合同的不确定性,它又可包括持续性劳务提供型和其他持续履行行为的两种亚类型,前者如劳动合同、雇佣合同以及委托合同等,后者如租赁合同,由于它们的合同内容必须随着时间延展而通过持续性履行行为来实现,因此,对于这些合同不论是否定有期限,在合同终止前都是不确定契约。三是时间延展型固有继续性合同的不确定性,如合伙合同、保险合同等,它们虽然是以完成一定事项为合同目的,但是这个合同目的的达成,必须在时间延展的过程中才能实现,因此在期限到来或目的实现之前,合同内容就不会确定。当然,逐渐确定合同内容的实现手段,在继续性供给合同中主要是当事人不断的再谈判与再协商,在固有继续性合同中,则是按照事先约定的条件持续地履行即可,但在出现履行障碍时则必须再谈判与再协商。所以,在继续性合同中,常常约定有当事人的“再交涉义务”,就是为了建立当事人为渐次确定合同内容的协商机制。
    继续性合同作为不确定性契约,还表现在继续性合同中的“合意”,是初步的和不确定的合意。传统的“合意”单纯是指意思表示的一致,它是终极性和内容确定的合意。但继续性合同中的合意之确定,需要在考量各种社会性的关系性要素之后,通过当事人的协商或博弈来逐步达成双赢型的合意,因此,继续性合同中的“合意”也称为“关系性的合意”。它是经由当事人间的“关系了解”,通过对固定的合意进行解释或补充,来应对合同环境的变化,它具有开放性和多面向性,并且它是通过当事人的协商或博弈来获得的。[72]具体言之,“在继续性合同关系中,我们会发现在当事人相互交涉的过程中,随着诸多细微合意的逐步增多,会出现修正已形成的合意甚至否定已有合意的现象。即使进入合同的履行阶段,当事人很少会基于某种合意而机械地实施履行行为,在更多的场合下,常常会出现边履行边修改合同条款,甚至进人履行期后,才能最终确定合同的细微内容。”[73]可见,继续性合同中的“关系性的合意”,实际上一种动态的合意。
    继续性合同作为一种不确定性契约,也体现了它所具有的过程化契约、关系性契约及不完全契约三种属性。由于继续性合同是内容不确定的契约,那么它就必须是过程化的契约,只有在时间过程的延续中才能通过履行行为或再交涉行为来逐步确定合同内容。在合同履行或再交涉过程中,就不得不考虑合同周围的情况和相关因素的影响,这些因素主要就是指关系性契约所描述的那些“关系性要素”或“非允诺机制”,由此而达成的合意乃是“关系性合意”或动态的合意。由于继续性合同需要通过履行行为或再交涉行为来逐渐确定合同的内容,因此,不论是在资讯还是权利义务上,都具有不完全契约的属性。因此,继续性合同的法本质,在总体上界定为一种不确定性契约,是较为妥当的。

    四、继续性合同在现代合同法中的地位

    合同法为缔约当事人提供了明确和可预期的法律规范,使当事人可以思考未来可能发生之情况,进而将其“现在化”于契约之中。但是,这种把将来所有的情事予以“现在化”是不现实的:一是人的有限理性决定了把将来所有情事予以“现在化”不可能实现;二是人的认知错误也会使“现在化”的目标落空。而且,在现实生活中,继续性合同的大量存在也对古典契约法所假设的理想状态提出了挑战。这使得古典契约法不仅在理论上面临严峻挑战,在实务中也仅适用于极为有限的狭小领域,“契约法被回避的现象和非契约的交易关系”的大量存在,[74]使合同法在实际生活中发挥的作用实在有限。
    古典契约模式为什么成为了古典契约法的范例?古典契约法的理念为什么至今仍然支配着下现代合同法学呢?依笔者之见,古典契约模式之所以成为古典契约法的范例,主要是因为:首先,古典契约模式的思想基础—自由主义理念在世界民法中的支配地位,[75]在19世纪的法国注释学派看来,《法国民法典》奠定了自由主义的近代民法基础。[76]20世纪的《德国民法典》继承和发扬了这种自由主义的精神,因此它“与其说是二十世纪的序曲,不如说是十九世纪的尾声。”[77]与之同时,英美法在对价理论的基础上也建立了自由主义的契约理论,这样,自由主义理念便在世界范围内取得了成功,成为支配古典契约法的思想基础。其次,理性主义的高涨。自文艺复兴以来就是理性主义的时代,人的理性的表现形式就是自由意志,尊重人的理性就是要充分发挥和运用其意志,而实现人的意志的最佳途径之一就是契约。所以,自由意志的绝对性以及对理性的尊重就必然演绎出“契约严守”原理。另外,作为古典契约模式表现的“一时性合同”或“个别性契约”成为古典契约法的范例,还充分体现了“意思理论”的要求,通过当事人的合意来确定合同未来要履行的全部内容。故而,古典契约模式的“一时性合同”就成为了古典契约法基本理念、基本原则与合同法结构安排之间最好的体系化工具。“一时性合同”自然成为古典契约法体系中的范式合同类型。“传统的合同法理往往是以一时性合同为模型构筑其理论体系的,”[78]一时性合同是立法者所预设的合同类型。
    为解决“现在化”存在的诸多问题,现代合同法在古典契约法的架构上放宽了古典契约法的许多假设,形成了新的核心思想:契约可能会发生计划赶不上未来变化的状况,因而需要随时调整;而同时也试图以更有弹性的方式解决契约中之争议,不会只将重点放在违约后的损害赔偿上,相反会竭力让契约关系维持下去。[79]为此,现代合同法提供了一些更为弹性的规范条款和调整条款、或允许双方当事人另行通过协商来变更合同内容以及不要求在缔约之初便必须确定所有的契约内容等方式,以回应这些挑战和存在的问题。[80]在现代合同法的规范中,颇具弹性的合同一般条款以及缔约后的合同调整与变更条款,都体现了新古典契约法的这些思想。然而,在现代合同法中,一时性合同仍然是合同法体系中的范式合同,尽管它与古典契约法在一些地方有所差别,但是,古典契约法的理念基础仍然没有发生根本性的改变。
    既然现代合同法仍然是以“一时性合同”为基础建构的法律规范。那么,继续性合同在现代合同法体系中的地位值得研讨。由于继续性合同给付的范围系于时间因素的长度,其合同内容在缔约时并不能完全预测和确定,即不能完全由当事人的合意来决定合同内容,因此,在继续性合同中,“意思理论”和意思自治理念的要求是无法贯彻到底的。二者之间的这种非协调性,决定了继续性合同不可能成为现代合同法的契约范型和体系化工具,在合同法律体系中,很少有继续性合同的具体规范即是例证。然而,基于继续性合同特别是固有继续性合同在生活中广泛存在和需要规范的现实,现代合同法对其也不得不加以规范,这种规范的形式表现在两个方面:(1)将其作为典型合同类型来对待,对一些常见的固有继续性合同,如租赁、委托等合同,以类型化方式在合同法分则中加以规定;(2)采取“继续性合同一时性合同化”的立法策略,把继续性合同当做一时性合同来对待。在这些典型合同的内容规定上,仍然按照一时性合同的逻辑来安排规范,抽离或去掉继续性合同中的异质因素,竭力使之同化为与一时性合同相似的合同类型。只有在按照一时性合同的范式逻辑来安排的规范与继续性合同的本质属性相冲突时,才对此给予一些例外规定,如租赁、劳动合同的终止、无效等规定。但是在合同法总则的规定上,立法基本上保持沉默,新修订的《德国民法典》第313、314条之规定,才开始改变这种状况。立法者这样安排的目的,旨在避免继续性合同的那些特殊规定损害私法(合同法)的“内在体系”[81]和“内在可理解性”[82]。
    基于这种立法策略,在合同法的体系结构上,特别是合同法的外在体系上,体现出以“一时性合同”为主导的偏正型结构,在这种结构体系中,继续性合同实际上处于一种非常弱势的地位,仅仅在合同法分则的典型合同中,继续性合同以“一时性合同化”的方式而存在。从合同法的整体来看,继续性合同是合同法类型中的“弱势群体”。另外,在合同法的内在体系上,继续性合同被以一时性合同为范式的合同理念所压制和同化,使之简化为近似一时性合同的类型。
    这种合同法的“内在可理解性”就是私法的内在结构及其法哲学基础。私法制度体系上的逻辑“连贯性道出了一个(私法体系)上的单一结构,(私法)形式主义通过这个单一结构达到理解私法关系的相关性;矫正正义是该结构的具体表现,康德论的权利在它的内在结构中提供了道德立场。”[83]具体而言,“合同权利义务的相关性产生于双方当事人创立合同的相关角色,因为合同依自愿假定的道德地位之相关变化而运作,因此双方当事人在统一但双极关系的形式中具有道德上的平等。合同法通过要约、承诺、约因、无意识能力学说来支配创立合同的行为。所有学说都把合同创立的行为解释成为以统一性、双极性和平等性为标记的规范顺序。”[84]按照要约和承诺的学说,一方当事人的要约被另外一方当事人接受并承诺后,合同就成立了。这表明要约和承诺的学说起着统一双方当事人的功能,同时也表达着双极性和平等性。双极性表明要约和承诺都不具有合同效力上的司法意义,二者只为合同创立提供了条件而已;平等性则表明要约和承诺皆很重要,二者缺一都不能创立一个有效的合同。另外,“要约人获得决定承诺人行为的权利,这要求双方当事人在平等的基础上促进统一和双极关系的形成。每个当事人形成合同的行为之司法意义—依赖于其他人的行为。按照这种方式,双方当事人作为起作用的人发生着交互作用,结果影响着它们共同的目的从而去修改它们相互的权利和义务。这样,违反了合同,就侵犯了一个权利。预期的损害赔偿矫正了当事人所违反的义务行为,恢复了另一方当事人被侵害了的权利价值。”[85]从私法或合同法的理念来分析,可知继续性合同若要与一时性合同共存于合同法体系之内,则需要继续性合同满足上述私法的基本理念,即合同单一结构上的相关性、双极性与平等性;逻辑体系上的连贯性;以及违约时通过损害赔偿来实现矫正正义,并通过此过程以保护当事人的权利。而反观继续性合同的现实立法,立法者通过一些立法技术的使用,使它在这些方面与一时性合同并无本质的差异:都需要双方当事人以要约和承诺的方式来达成合同这个单一的结构,在一方当事人违约时亦需要通过损害赔偿来实现矫正正义。可见,继续性合同存在于合同法中并使之表现为一种偏正结构体系,在私法理念上是逻辑连贯的,也不违反私法和合同法的内在逻辑与形式主义的要求。

    五、合同法如何规范继续性合同:立法技术的考量

    值得进一步思考的是,这种偏正型结构体系的合同法在立法上是如何实现的呢?这就需要从立法技术的角度来考察合同法是如何规范继续性合同的。前文已初步分析,合同法对继续性合同的规范:一是对继续性合同以典型合同的方式在合同法分则中加以规定;二是在立法逻辑上,采取“继续性合同一时性合同化”的策略。在这里,我们要对这两种立法方法,从立法技术角度上予以更深人地讨论。

    (一)对继续性合同立法所采用的技术工具:典型合同类型
    在对继续性合同的整体进行立法时,立法者找到的立法工具是“类型化的典型合同”。具体而言,对固有的继续性合同的规范,采用各个具体类型的典型合同来立法,如委托、保管、租赁等合同类型;对于继续性供给合同,则在买卖合同之下进行规范。如《意大利民法典》第1559-1570条中以“供给”条目规定了继续性供给合同和定期供给合同,而“供给”实际上是对特殊买卖形式进行专门立法。[86]通过这种立法方式,使得继续性合同能够融入合同法体系之中,并很好地协调了继续性合同与立法者在合同法中预设的合同模型(一时性合同)之间的差异,从而使二者共存于现代合同法体系下。而“类型化的典型合同”所具有的这种包容性,来自于“典型合同类型”本身所具有的开放性特征。典型合同作为一种“类型”具有开放性特征,“与纯粹概念性的观察方式不同,类型化的观察方式具有相当大的弹性,这种弹性似乎是以法的安定性较小为代价取得的,但也只是似乎……将契约归属于法定契约类型时,必须保留一定的弹性,因为债权契约领域盛行契约自由原则,其结果是,交易上大家未必会遵守法律规定的契约模式,毋宁经常会做一些转变,并且会发展出一些新的契约类型。”[87]可见,契约的类型化方式所具有的弹性和开放性,使得立法者能够利用这个立法工具来包容继续性合同这样的新型契约。“典型合同类型”的开放性特征,具体而言,主要表现在以下三个方面:
    (1)层级性,即一个类型之内可能有无数的层级之依序排列。[88]如作为一种典型合同的买卖合同,向下可以包括互易、分期给付买卖、继续性给付买卖、试验买卖、货样买卖等情形。另外,买卖合同有即时清结的现物买卖契约,也有继续性供给契约。而继续性供给契约“大多约定交货后再付款,因物之交付先于付款,故履行期愈长,契约风险愈大。就出卖人先交货之点而论,此类型的买卖契约已经略具授信的要素,但因契约的类型具有一定程度的开放性,不因契约具有授信要素,即蜕变为授信契约典型的消费借贷契约,只要契约主要目的在于财产权与金钱的交换,基本上仍为买卖契约。类似现象也出现在分期付款买卖。……立法者所设想的买卖契约模型,就是一时性契约。反之,契约给付的内容与范围随着时间的经过而增加,系如雇佣、租赁等继续性契约关系典型的特征,并非立法者设想的一时性契约所应有的现象。然而,由于契约类型所具有的开放性格,买卖的内容纵然系于时间的持续,但因当事人主要的目的,仍在于货物所有权的终局取得,仍不失为买卖。因此,继续性供给契约仍是买卖,只不过属于非典型的买卖而已。”[89]因此,契约类型的形成,并非将契约的构成要素一成不变的列举出来,而仅为类型特征的描述,从而具有开放性。正是这个原因,继续性合同才能得以存在于合同法的体系结构中。
    (2)边界的不明确性,即由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”相连接的,故由此类型过渡到另一个类型将会发生模糊的边界地带。如作为继续性合同之典型合同类型的委托合同就具有某种边界的模糊性。[90]如受托人的报酬请求权若以受托人是否完成委托的工作并取得一定成果为要件,则该合同的类型便从委托向承揽演变。
    (3)组成分子的不固定性,即类型允许众多各式各样的元素组合,从而形成“有弹性的特征结构”。意即“能够被纳入某种有名契约的具体契约,在内容上绝非一成不变,反而有相当程度的差异。”[91]简言之,由于有名契约类型的内容并非固定不变,而是具有一定弹性的,能够容纳各种不同的内容要素,因此体现出契约类型的开放性特征。
    可见,由于立法者所采用的立法工具—“典型合同类型”具有很强的开放性特征,因此,能够包容具有很多异质性要素的继续性合同,这是继续性合同能够存在于合同法规范体系中的前提。当然,立法者在对这些继续性合同进行规则配置时,还采用了很多立法技术来处理它们,以符合合同法的基本理念。

    (二)继续性合同的具体立法技术
    对于继续性合同,立法者所采用的具体立法技术,美国法学家昂格尔(Unger)有着明确认识。他认为,合同法实际上通过以下几种立法技术来醇化它的内容,以保持它的支配地位:“首先进行排除,即,例如家族法、劳动法、垄断禁止法、公司法等,尽管曾一度被视为统合的契约法理论的一部门,但它们最终未能与契约法理论同化,逐渐要求成立特别的类型。其次,设定例外,对于由信赖结成之关系的法和社会实践,即使在契约的中心的领域中也被置于非正常的原则之下。最后,存在压制长期继续性契约交易那样的问题,与依据以个别的、利己的、信赖度较低的交易为主要对象的理论所提供的解决方法不同,更多地是采取对支配性规则的特别例外来处理。”[92]具体到继续性合同的立法,最明显的是通过采用排除和压制等技术,抽离和排除掉继续性合同中至为关键的时间要素,从而把它塑造成与一时性合同相类似的合同。另外采用对一般规则例外的立法技术,把继续性合同的终止制度从合同解除中独立出来,并规定与一时性合同不同的法律效力。另外,“为了应付继续性合同交易所产生的不确定风险,依据一时性合同原理将继续性合同期间区分为短期间,通过分期缔约,使对条件变化的弹性处理成为可能。现在化原理要求如此区分的契约缔结时点上所订的风险分配得以贯穿始终,企图排除由事后的司法干预导致的意外的风险分配。”[93]可见,合同法的立法者,正是通过这些压制、排除以及例外等立法技术,“把伴随继续性契约而来的社会关系从法的世界中摒除,以规则的形式加以抽象化,达到形式上的合理性(法律形式主义)”[94],通过对继续性合同采取“一时性合同化”的立法策略,使一时性合同获得了在现代合同实定法上的支配地位,虽然它经常与现实中的契约实践相背离,但仍然被各国的民法典或合同法所推崇。
    以我国《合同法》为例,可发现这三种立法技术的广泛存在:一是排除的立法技术:首先,我国合同法排除了劳动合同、保险合同等固有继续性合同的存在,迫使其单独立法。另外,对雇佣合同、旅游合同等继续性合同排除在典型合同范围之外,使其成为无名合同,或交给主管行政机关以行政规章等形式来规范。再次,合同总则中对继续性合同的类型化名称予以排除,避免在合同法中出现继续性合同概念,以免在合同法外在体系上形成冲突。当然,这种排除技术在其他地方也存在。二是采取例外列举技术,对于那些通过一时性合同的规则不能解决的特殊问题,立法者采用例外规范的技术对继续性合同给予规定,如《合同法》第268、232、308、391、410条等规定了继续性合同当事人的任意解除权(或终止权),这是在一时性合同中一般不存在的解除权,但在继续性合同中由于其合同履行期间的长期性,却是经常需要这种解除权(或终止权)的。三是采用压制的立法技术使继续性合同的生存空间变得极为狭小。在合同规范的具体安排上大量采用这种立法技术,如《合同法》第12条规定合同一般包括的条款中,明确要求数量条款为合同成立的必备条款,否则,在当事人不能达成补充协议或法律没有另外规定情形下,合同不成立,这实际上是排除了继续性供给合同的存在可能性;[95]还有《合同法》第56、58、97条等规定,实际上也在一定程度上排除了继续性合同的无效、被撤销和被解除后效力之适用。[96]以上粗略分析可发现,我国合同法为了维持其内在逻辑的连贯性和严密性,采用了前面所指出的几种立法技术。
    当然,采用这些立法技术来压制和排除继续性合同,并不能说是立法者的错误,这是立法者不得不做的工作,为了让合同法保持内在体系的连贯性与法律逻辑的缜密性,本应如此立法。因为,我国合同法是以传统的“一时性合同”为中心来构建其理论体系的。但是,必须指出的是,我国合同法仍然沿用自古典契约法以来以“一时性合同”为合同范式的传统,面对现代社会的发展,是否应该有所调整,就是一个值得考虑的问题。正如耶林所说:“作为各时代有效的契约的范围,从逻辑的角度考察的时候,看来似乎是极其不合理的,但是,从与各时代的社会生活需要相互关系的角度来考察时,就可以发现,一个时代所允许的契约的种类恰巧与这个时代所必须的需要具有表里相依的关系。”[97]以“一时性合同”为基础构建的古典契约法是与农业社会和早期工业社会相适应的,而继续性合同等契约是在现代工业社会和发达的商品经济基础上产生的契约类型,是适应现代社会发展的新契约。因此,在全球化经济迅速发展的今天,固守古典契约理论传统而排斥继续性合同的现代合同法,是否已经开始有些滞后和落伍了?值得关注的是继续性合同的最新立法动向,《德国民法典》新债法第314条专门规定了继续性合同基于“重大理由”可得终止的一般条款,以统合分散在各个继续性合同的具体规定。《德国民法典》的这个条文,在继续性合同立法层面的意义,首次使用了“提取公因式”的立法技术,把继续性合同终止的相关规定,在合同法总则中用抽象的“一般条款”表现出来,从而使继续性合同的规定从分则走向了总则,提升了继续性合同在合同法偏正结构中的体系地位。这也许是立法者为适应社会的需要的一种被动回应,具有回应型法律的色彩。

    六、结语

    继续性合同有着自己独特的性质,它对私法理念与合同理论的发展,起着重要作用。立法者为了维护意思自治原理,对“继续性合同”采取了“一时性合同化”的立法策略,抽离了继续性合同中许多重要的关系性要素,如时间要素等。但是这种经过同化、压制或排除后的现代合同法,在实践中并不足以满足长期性商业交易的需要,以致于出现了“大量的契约法被回避的现象和非契约的交易关系”。实证研究也表明,继续性合同,无论是在运行失效还是有效运作的法律体系下,都能起到了一定的积极作用:“在一个有效运行地法律体系中,关系性契约倾向于对正式的经由国家执行的合同框架进行补充;然而在运行失效的法律体系中,关系性契约可能成为对正式合同执行体系的不完善替代。”[98]因此,在立法上有必要对其进行规范,以指引我国的合同实践。而在我国目前的合同法中,立法者对继续性合同基本上持回避态度:首先是没有采用继续性合同的术语。其次,对继续性合同的任意终止权(任意解除权)缺乏一般性规定。再次,对于主要适用于继续性合同的情事变更原则没有规定。[99]还有很多具体规定,如继续性合同的无效、被撤销和解除的效力,以及再交涉义务等等都没有在《合同法》中予以明确规范。因此,我们需要对立法者的行为进行分析,发现这些被压制或排除的关系性要素,使隐蔽在幕后的信息在台前予以呈现,并把它们带回到继续性合同的理论与实践中,以求指导和规范长期性的继续性合同交易。


【注释】
[1]由于引用的原因,本文需要在一般意义上交替使用“合同”和“契约”术语。
[2]Macaulay, Non-contractual relations in business, Am. Sociological Rev. Vol. 28 ,1963 , pp. 55-67;另参见麦考利:《论商业中的非合同关系》,冉井富译,载《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2006年版,第75-91页。
[3]对继续性合同的讨论,在大陆法系民法史上,最早可以追溯到德国学者基尔克(Otto von Gierke)。基尔克于1914年在耶林法学年报(Jherings Jahrbuch)中对继续性债务关系理论进行了分析。其后,经过德国、日本等大陆法系法学家的传承与发展,对大陆法系债法理论产生了深远的影响。遍查我国现有研究文献,仅有硕士学位论文2篇、期刊研究论文4篇。
[4][日]内田贵:《契约法的现代化—展望21世纪的契约与契约法》,胡宝海译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年4月版,第315页。
[5]《德国民法典》新债法第313条第3款第2句规定:“就继续性债务关系而言,以通知终止权以代替解除权”;第314条第1款第1句规定:“合同当事人任何一方均可以由于重大原因而通知终止终止继续性债务关系,无须遵守通知终止期间。”参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版),法律出版社2007年10月版,第117、118页。
[6]Vgl. Begruendung, BT - Drucks. 14/6040, S. 177, re. Sp.转引自杜景林、卢湛:《德国新债法研究》,中国政法大学出版社2004年1月版,第119页。
[7]Vgl. von Gierke, Dauemde Schuldverh5ltniess, in Jherings Jahrbuch Bd. 64, S. 357. if.转引自盛钰:《继续性债之关系》,台湾大学法律系1988年硕士论文,第7页。
[8]另外有些学者对强调继续性合同中的时间因素之重要性并不认可,认为应从其他角度来区分:(1)以债权人取得给付的效果作为标准来区分一时性合同与继续性合同。如Siber认为,二者的区别,不是以债务人的给付所需时间来判断,而应以债权人取得给付的效果为标准。(2)从合同的目的角度来界定继续性合同。如田中实认为,一时性法律关系仅以履行行为为目的,而继续性法律关系除履行行为外,尚须设定一种状态。具体的分析意见,请参见李京法:《继续性合同基础理论研究》,清华大学2003年硕士论文,第6页以下;毕经纬:《继续性债务关系研究》,清华大学2005年硕士论文,第11页以下。我们认为,这两种观点从侧面指出了继续性合同的一些特性,但是这些特性本身不足以作为区分债之关系的分类标准。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢湛译,法律出版社2004年1月版,第11-13页。
[10]参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年4月版,第5-6页。
[11]关于分期交付合同是否属于继续性合同,特别是是否属于继续性供给合同的范畴,学说上争议颇大,具体阐述,请参见下文关于继续性合同类型的分析。
[12]前引[6]。
[13]Larenz , Ledrbuch des Schuldrechts, Bd. IAT 13 Aufl. 1982 S. 29.转引自前引[8],李京法文,第6页。
[14]王泽鉴:《债法原理》(第1册),中国政法大学出版社2001年7月版,第132页。
[15]Vgl. Wiese, Beendigung and Erftllung von Dauersschuldverhgltnissen, in FS for Nipperdey Bd. 1965,S.837
[16]Vgl. Gschnitzer, Die kttndigung nach deutschem and osterreichischem Recht, in Jhering Jahrb. Bd. 76. S. 324
[17]参见盛钰:《继续性债之关系》,台湾大学法律系1988年硕士论文,第13页。
[18]Esser/Schimt, Schuldrecht, Bd. I. AT,14 , Aufl. ,1987 , S. 29.转引自前引[8],毕经纬文,第11页。
[19]Palandt Heinrichs, 46 Aufl. 1987 Einl.§241 Anm. 5.转引自前引[8],李京法文,第7页。
[20]参见前引[8],李京法文,第7页。
[21]参见前引[9],迪特尔·梅迪库斯书,第12页。
[22]参见前引[14],王泽鉴书,第132页。
[23]参见前引[14],王泽鉴书,第133页;前引[9],迪特尔·梅迪库斯书,第13页。
[24]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第237页。
[25]前引[14],王泽鉴书,第134页。
[26]国内学界对合同法中的信赖关系研究最为深入的著作,当属朱广新博士的力作。其著作主要研究了合同缔结过程中信赖责任问题,但受其论题限制,没有研究合同关系存续中的信赖问题。参见朱广新:《信赖责任研究—以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2008年8月版。
[27]Esser/Schimt, Schuldrecht, Bd. I. AT, 14, Aufl.,1987, S. 29.转引自前引[8],毕经纬文,第11页。
[28]这也体现出了继续性合同作为一个动态系统的特征。关于“动态系统论”的详细介绍,参见[日]山本敬三:《民法中的“动态系统论”》,解旦译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,金桥文化出版社(香港)有限公司2002年6月版,第172-266页。
[29]参见栾志红:《关于继续性合同的几个问题》,载《法学论坛》2002年第5期,第54页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年4月版,第69页。
[30]持“二分法”的学者如王泽鉴教授、崔建远教授等;持“三分法”的学者如日本北川善太郎教授、我国韩世远教授等。
[31]在继续性合同的这两种类型之下,又应该具体包括哪些合同种类,学者间还有很多不同意见。
[32]Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Verlag Beck, 1982,5.29.
[33]陈自强:《民法讲义II—契约之内容与消灭》,法律出版社2004年9月版,第143页。
[34]黄茂荣:《债法各论》(第二册),中国政法大学出版社2003年3月版,第314页。
[35]Esser, Schuldrecht, 2.Aufl. ,1960, S.62.
[36]杨佳元:《委任契约不生效力或终止时之相关法律问题》,载《月旦法学杂志》2008年第3期,第95页。
[37]张龙文:《民法债权实务研究》,汉林出版社1977年9月版,第223页。
[38]Gernhuber, Das Schuldverhaeltnis, 1989, S. 382 f.
[39]前引[14],王泽鉴书,第132页。
[40]郑玉波:《民法债编各论》,三民书局1987年3月版,第122页;曾隆兴:《现代非典型契约论》,三民书局1988年1月版,第216页。
[41]参见邱聪智:《新订民法债编通则》(上),中国人民大学出版社2003年10月版,第195页。
[42]还有更为偏激的观点认为,继续性供给合同仅指以给付范围自始确定的分期交付合同,因为自始不能确定给付范围的合同,不构成继续性供给合同,充其量仅构成买卖合同的预约。Moenchkomm-Westermann, Vor§433 RdNr. 42f. RGRK-Mezger, Vor§433 Rd-Nr. 35.转引自前引[8],毕经纬文,第19页。但我们认为这种观点并不准确,因为自始不能确定合同内容的继续性合同,其中并不含有将来缔约义务的条款,因此它不可能是预约。
[43]前引[17],盛钰论文,第34页。
[44]前引[14],王泽鉴书,第109、132页;崔建远主编:《合同法》(第4版),法律出版社2007年7月版,第34页。
[45]笔者对送牛奶合同的详细分析,来自崔建远教授在阅读本文初稿之后的建议,特此感谢。
[46]前引[10],黄立书,第56页。
[47]参见我国台湾地区2002年度台上字第1310号判决书。
[48]参见张道周:《应收帐款管理契约之研究》,台湾大学法律学院2001年硕士论文,第84页。
[49]参见前引[17],盛钰论文,第39页。
[50]前引[9],迪特尔·梅迪库斯书,第13页。
[51]这个名称是笔者自己的概括,意指基于“合同过程论”的契约类型。
[52]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年4月版,第12页。
[53]参见前引[52],韩世远书,第12页。
[54]参见[日]内田贵:《契约的时代》,日本岩波书店2000年版,第89页。
[55]顾祝轩:《合同本体解释论》,法律出版社2008年1月版,第264页。
[56]关于再交涉义务的具体含义,可参见[日]和田安夫:《畏期契の调整と契约の再交涉义務》,载《姬路法学》(1993年)第13号,第3~6页。
[57]在“合同行为论”看来,继续性合同与一时性合同无异,都是一种法律行为,但在“合同过程论”中,继续性合同中的时间要素具有重要意义,这是传统合同理论所忽视的内容,相对于一时性合同而言,继续性合同是一种更为彻底的“过程化契约”。但是,“合同过程论”的解释,并未揭示继续性合同的本质,因为一时性合同与继续性合同都是一种过程化契约,二者的区别只不过“过程化”的程度不同而已。
[58][日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》,胡宝海译,载梁慧星主编:《迎接WTO—梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》(I),国家行政学院出版社、金桥文化出版社(香港)有限公司2000年9月版,第297-298页。
[59]Melvin A. Eisenberg, Why There is No Law of Relation Contracts, Northwestern Univ. L. Rev. Vol. 94,2000, p. 791.
[60][美]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁等译,中国政法大学出版社2004年5月版,第4-9页。
[61]Richard E. Speidel, The Characteristics and Challengs of Relational Contracts, Nw. U. L. Rev. Vol. 94 , 2000 , p. 823.
[62][美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年3月版,第334页。
[63]Charles J. Goetz&Robert E. Scott, Principles of Relational Contracts, Virginia L. Rev.,Vol. 67 ,1981, p. 1091.
[64]Grossman , G. and Hart, The costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integratione,94 Journal of Political Economy(1986).pp.691-719.
[65]Alan Schwartz, Legal Theories and Incomplete Contracts, Werin L.&Wijkander H.(eds.)Contract Economics, Black Well, 1992,pp.80-81.
[66]参见黄湘榆:《计划赶不上变化?论长期商业契约中之风险控制与漏洞补充—以契约之解释为中心》,台湾大学法律学院2008年硕士论文,第65页。
[67]前引[60],麦克尼尔书,第46页。
[68]Mark P. Gergen, The Use of Open Terms in Contracts, Columbia L. Rev.,Vol.92, 1992, pp. 997-1000.
[69]Masten Scott E.&Keith J. Crocker. Efficient Adaptation in Long-Term Contracts; Take-or-Pay Provisions for Natural Gas, American Eco-nomic Review, Vol. 75 ,1985 , p. 1085.
[70]关于再交涉义务的概念及构成,参见前引[56],和田安夫文,第4页。
[71]参见前引[66],黄湘榆文,第72页。
[72][日]和田仁孝等:《交涉与纷争处理》,日本评论社2002年版,第18页。转引自[55],顾祝轩书,第260-261页。
[73]参见前引[55],顾祝轩书,第273页。
[74]参见[日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国法制出版社2005年1月版,第44页。
[75]前引[56],和田安夫文,第296页。
[76]Pietro Rescigno, Introduzione al Codice Civile, Gius. Leterza &Figli Spa. Roma-Bari, 1998, pp. 27-28.
[77][德]茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年1月版,第225页。
[78]前引[52],韩世远书,第14页。
[79]Ian R. Macneil, Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law, Nw.U. L. REW, Vol. 72. p. 864.
[80]前引[79],p. 873.
[81]私法上的内在体系与外在体系概念,是由拉伦茨教授提出来的。具体含义请参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上册)的序言部分,王晓晔等译,法律出版社2004年版,第1页。
[82]私法的内在可理解性概念,是由温里布教授在《私法的理念》一书中提出的。参见[加]欧内斯特.J.温里布:《私法的理念》,徐爱国译,法律出版社2007年5月版,第6页。
[83]前引[82],温里布书,第20页。
[84]前引[82],温里布书,第144页。
[85]前引[82],温里布书,第146页。
[86]《意大利民法典》,费安玲等译,中国政法大学出版社2004年11月版,第379页。
[87][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年10月版,第183页。
[88]前引[52],韩世远书,第208页。
[89]前引[33],陈自强书,第215页。
[90]前引[55],顾祝轩书,第209页。
[91]参见前引[33],陈自强书,第214页。
[92]参见前引[74],内田贵书,第48页。
[93]参见前引[74],内田贵书,第115页。
[94]参见前引[58],内田贵书,第296页。
[95]最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第1条第1款:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此,最高人民法院再次以司法解释形式确认了数量条款是合同的必备条款。这实际上就排除了那种给付数量不确定的继续性供给合同,在法律上成立的可能性。
[96]参见前引[52],韩世远书,第67页。
[97]C. Massimo Bianca, Diritto Civile,Ⅲ,Ⅱ contratto , Dott. A. Giuffre Editore, Ristampa,1995,p. 28.
[98]John McMillan&Christopher Woodruff, Private Order Under Dysfunctional Public Order, Michigan Law Review, 2000, p. 2425.
[99]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条初步规定了合同中的情事变更原则。

来源:《中国法学》2010年第5期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:刘创

上一条: 论跨国侵权法律适用中的几个新动向

下一条: 契约自由与国家干预

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157