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侵权法的体系化展开与类型化研究


杨立新教授侵权法思想研究
发布时间:2011年1月23日 王竹 点击次数:3412

[摘 要]:
杨立新教授是我国最早开始研究侵权法的学者之一,也是中国当代侵权法最为重要的代表性人物之一,为中国侵权法理论体系的建立和《侵权责任法》的起草立下了汗马功劳。杨立新教授的侵权法思想不但具有本土性和实用性,更为重要的是实现了侵权法体系化展开和类型化研究的结合。杨立新教授的侵权法思想主要分为侵权责任构成论、侵权行为类型论、侵权责任形态论和侵权损害赔偿论四个方面。在民法典中侵权法独立成编思想指引下,杨立新教授的侵权法思想具有一定的立法主导性。《侵权责任法》最终吸收了大量杨立新教授的研究成果和立法建议稿内容。
[关键词]:
杨立新教授;侵权法;体系化;类型化

    杨立新教授是我国最早开始研究侵权法的学者之一,在30余年的学术生涯中一直长期关注侵权法,法学界有“杨侵权”之美誉。杨立新教授1981年在《法学研究》上发表了第一篇侵权法领域的论文《关于处理民事损害赔偿案件的几个问题》[1],1988年出版了第一本侵权法领域的专著《侵权损害赔偿》[2],1998年出版了百万字专著《侵权法论》[3]。该书现在已经出版第三版[4],并计划于近期修订出版第四版,是中国侵权法最为重要的代表作之一。杨立新教授在侵权法领域撰写了两百余篇论文,几乎涵盖了侵权法研究和实务的所有领域,大多数学术观点为通说,并为学术界和实务界所共同接受,这与他兼备法学研究与司法实务的人生背景是密不可分的。

    一、杨立新教授的侵权法理论体系特点

    杨立新教授对侵权法的理解独到而实用。在专著《侵权法论》的命名上,既不采“侵权行为法”,亦不取“侵权责任法”,独衷于“侵权法”;不突出“原理”,也不强调“研究”,简言谓之“论”。这样一方面能够确保理论的长期稳定性,另一方面也为理论的发展预留了足够的空间。杨立新教授的侵权法理论体系具有如下几个特点:
    第一,注重对中国侵权法本土资源的发掘。杨立新教授撰写了《中国古代侵权法研究》、《唐代侵权损害赔偿制度初探》和《论<清律>的侵权损害赔偿制度》等系列论文[5],第一次对我国古代侵权法2000年的发展历史进行了系统梳理。《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》[6]一文,对近百年来中国侵权法的发展的“清代末期”、“清朝民初变法”和“侵权法现代化”三个阶段进行了历史回溯,总结比较法对我国侵权法的影响和我国司法实践的经验,提出了“大陆法系为体,英美法系为用,广泛吸纳司法经验”{1}的中国《侵权责任法》起草思路。
    第二,注重理论、立法与司法三者的协调。杨立新教授长期从事司法实务工作,参与制定了最高人民法院大量民事司法解释和批复、答复,提出了我国的侵权法司法解释,是最高法院依据法律赋予它的权力,对侵权法的适用所作的司法解释的定位,并认为侵权法司法解释具有如下作用:(1)补充侵权法立法的不足;(2)明确适用侵权法的争议;(3)将侵权法不确定的问题具体化;(4)采纳侵权法的科学理论作为司法解释的基础;(5)重申侵权法的有关规定{2}。最高人民法院2001年《精神损害赔偿司法解释》和2003年《人身损害赔偿司法解释》颁布后,杨立新教授通过撰文[7]和发表演讲[8]进行了系统阐述,剖析两部重要司法解释的里程碑意义和优缺点,为《侵权责任法》起草过程中吸收两部重要司法解释的主要内容提供了理论支持。
    第三,注重体系化和类型化研究方法。杨立新教授的侵权法研究建立在常年深入研究的基础上,注重理论的体系性,将侵权法理论分为侵权法总论、侵权责任构成论、侵权行为类型论、侵权责任形态论和侵权损害赔偿论五个部分。在侵权责任构成论中,将侵权责任归责原则类型化为过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则;在侵权行为类型论中,将侵权行为按照归责原则和发生的法律事实,类型化为四大类、23种具体类型并详细列举了276类侵权行为类型;在侵权责任形态论中,将侵权责任形态类型化为“自己责任和替代责任”、“单方责任和双方责任”与“单独责任和共同责任”三个层次。
    应该指出,杨立新教授的侵权法思想,最为重要的特点,就是在大陆法系体系化展开的基础上,借鉴英美法系的思路,通过类型化方法来部分替代传统大陆法系单一的一般与特殊的思考方式,确保了侵权法体系展开的逻辑完整性。本文也将按照体系化展开与类型化研究的双重逻辑顺序,试图对杨立新教授的侵权法思想进行初步研究。

    二、侵权责任构成论

    杨立新教授的侵权责任构成论,主要包括一般侵权行为与特别侵权行为、侵权特别法和归责原则与构成要件两大理论体系。
    (一)一般侵权行为与特殊侵权行为的理论范式
    杨立新教授是我国侵权法上较早提出并着重研究侵权行为一般条款的概念与适用规则的学者[9],主要观点包括:(1)我国《民法通则》规定的侵权行为一般条款是概括一般侵权行为的一般条款,而不是全部侵权行为;(2)处理一般侵权行为适用过错责任原则;(3)侵权责任构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错;(4)举证责任在原告,原告须对侵权责任构成的四个要件举证证明;(5)侵权责任形态是为自己的行为负责,即自己责任形态。
    (二)侵权特别法及适用规则
    侵权特别法是指国家立法侵权普通法以外的法律中有关侵权行为的特别民事法律规范的总和。杨立新教授是较少将研究领域扩展到普通侵权法以外,研究侵权特别法的学者。早在上个世纪80年代末他率先提出了“侵权特别法”的概念[10],并进行了系统研究[11],1990年又出版了专著《侵权特别法通论》[12],全面阐述相关理论,至今该领域仍然无人超越。侵权特别法实体法的适用原则是:(1)特别法优于普通法原则;(2)新法优于旧法原则;(3)综合平衡原则。侵权特别法程序法的适用原则是:(1)行政管辖与诉讼管辖的分工依单行法的特别规定;(2)行政处理程序与行政诉讼程序的衔接应当有统一的理解和掌握;(3)规定有期限的按照特别规定;(4)是否可以提起申请强制执行程序依单行法的具体规定;(5)关于诉讼时效的规定依据特别规定。
    (三)侵权责任归责原则与一般侵权行为的损害赔偿责任构成要件
    杨立新教授在侵权责任归责原则领域的认识有一个逐渐转变的过程,早期他持“三种归责原则四种表现形式”的观点,即:(1)过错责任原则有两种表现形式,一般的过错责任原则和推定的过错责任原则;(2)无过错责任原则;(3)公平责任原则。2003年,结合对侵权责任形态的研究,杨立新教授在《简明类型侵权法讲座》中修正了过去的观点,提出了侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则三个归责原则构成的意见,将过错推定责任原则作为一种单独的归责原则,将公平责任不再作为一种独立的归责原则,只是将其作为一种侵权责任形态{3}。
    无论对于侵权责任归责原则的认识如何,杨立新教授始终对于一般侵权行为的损害赔偿责任构成要件持“四要件说”,即必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。杨立新教授认为,违法行为,是指自然人或者法人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗而实施的作为或不作为。违法性不同于过错,不能被过错吸收。这种学说根植于司法实践,能够确保实用性,同时也和我国刑法领域的刑事责任构成要件保持了一致。

    三、侵权行为类型论

    侵权行为的类型化是杨立新教授离开司法实务部门,到中国人民大学法学院担任专职教授后提出的最为重要的理论体系之一[13]。在传统大陆法系,包括我国的侵权法理论中,侵权行为类型并非研究重点,仅仅是对一般侵权行为和特殊侵权行为进行简单的划分,没有对侵权行为进行全面的类型化研究。类型侵权法,是以类型化的基本方法,对侵权行为和侵权法进行全面研究,揭示侵权行为的不同类型,以及对不同类型的侵权行为法律适用的不同规则。杨立新教授对于侵权行为类型的总结是全面而深入的,较为突出和有特色的侵权行为类型主要包括如下类型:
    (一)新闻侵权行为
    杨立新教授对于新闻侵权的研究始于20世纪90年代初期[14],并与王利明教授等学者合作,于1995年出版了颇具影响力的《人格权与新闻侵权》[15]一书。该书对于中国新闻法中的侵权归责的确立具有划时代意义,并且长期指导司法实践。2001年,杨立新教授连续发表了两篇论文,对新闻侵权中的新问题—新闻批评[16]和隐形采访[17]—进行了及时研究。2008年,杨立新教授对新闻侵权中的抗辩事由进行了系统整理,提出了中国新闻侵权抗辩体系[18],将司法实践中出现的新闻侵权抗辩事由类型化为22种,用完全抗辩和不完全抗辩的分类作为标准,构建成一个完整的新闻侵权抗辩事由的体系。该文的发表,是类型化方法与判解研究方法在新闻侵权领域的完美结合,再一次提升了我国新闻侵权的研究水平。
    (二)网络侵权行为
    杨立新教授对于网络世界的侵权行为一直高度关注,并于2005年组织撰写了《电子商务侵权法》一书[19],系统、全面地将传统民法领域的侵权法制度网络化,明确了网络侵权行为尽管具有各种特殊性,但仍然应该适用侵权法的基本制度和原理。对于新出现的人肉搜索行为,杨立新教授及时作出了点评,认为“人肉搜索”是一种形式和技术,其本身并不违法。解决“人肉搜索”侵权行为的关键在于依照法律对于网络行为进行规范,实行网络实名制。这样,人们就会更好地约束自己的行为,遵守国家的法律,尊重他人的人格,当然就会减少人肉搜索中的违法行为{4}。
    (三)违反不作为义务侵权行为
    杨立新教授与张新宝教授是国内最早参考德国法上安全保障义务理论,确立安全保障义务,并参考保证责任,设计具有中国特色的补充责任形态的学者。杨立新教授认为,违反安全保障义务侵权行为的过错认定,应当采用过错推定原则。推定的事实基础,就是受害人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。违反安全保障义务的侵权责任有四种类型:(1)设施设备未尽安全保障义务;(2)服务管理未尽安全保障义务;(3)对未成年人未尽安全保障义务;(4)防范制止侵权行为未尽安全保障义务{5}。
    (四)侵害知识产权的行为
    尽管杨立新教授的侵权法研究主要集中在传统民法领域,但对于知识产权领域的侵权行为也一直较为关注。杨立新教授认为,作为一个在高科技领域尚不具备足够竞争力的发展中国家,我国保护知识产权的合理水平应以满足Trips规定的最低保护水平为宜,而不是一味追求与世界最高保护水平的接轨,故过错责任是较为现实的选择。在适用过错责任的前提下,对于Trips协议的选择性条款和模糊概念,应作最低标准的解释和适用,使之符合我国的国情。认定知识产权侵权人过错时,应当采用主客观相结合的标准{6}。
    (五)邮政侵权行为
    杨立新教授早在20世纪80年代末期,就对当时《邮政法》规定的邮政侵权行为进行了系统研究[20],是难能可贵的。邮政侵权行为,是指邮政企业或者邮政工作人员在邮政业务中,致使投寄的邮件损毁、丢失、内件短少而侵害用户合法权利的违法行为。这种侵权行为只能发生在邮政企业的邮政业务活动过程中。邮政侵权行为的构成要件是:(1)义务主体的特殊性;(2)损害事实的规定性;(3)违法行为的特定性;(4)因果关系的广泛性;(5)主观过错的决定性。确定邮政侵权行为赔偿范围的原则有四:(1)全部赔偿原则;(2)比例赔偿原则;(3)限额赔偿原则;(4)规定赔偿原则。
    (六)地下工作物致人损害
    对于《民法通则》第125条的规定究竟应当如何理解和适用,在《民法通则》颁布之后的10年间始终有不同主张。杨立新教授明确指出,该条文所规定的是地下工作物致害责任,而不是地面施工致害责任。地下工作物致人损害的责任适用过错推定责任原则,构成地下工作物致害责任,应当具备以下四个要件:(1)工作物须处于地下并与土地相连;(2)须未设置明显标志和采取安全措施;(3)须受害人因此而遭受损害;(4)地下工作物占有人须有过失。地下工作物致害责任的赔偿义务主体,不应称作施工人,而应称为地下工作物的占有人。地下工作物致害责任的免责条件,是地下工作物占有人已设置明显标志并采取安全措施{7}。
    (七)使用人责任
    杨立新教授的使用人责任理论体系,形成于20世纪80年代末90年代初,首先是从司法实践中总结出的帮工、换工使用人责任[21]。该项研究是《民通意见》第157条起草的理论基础,并在《人身损害赔偿司法解释》中进一步具体化为第13条和第14条的规定。随后,杨立新教授提出了雇佣人的转承责任理论[22],认为雇主侵权行为是一种特殊的侵权行为类型,是指雇员在执行雇佣活动中,由于执行雇佣活动而致人以损害,其雇主应当承担替代赔偿责任的侵权行为。90年代初期,杨立新教授进一步提出了定作人指示过失的侵权责任理论,完成了使用人责任的三种类型的全面阐述[23]。
    (八)道路交通事故责任
    杨立新教授对于道路交通事故责任的研究,贯穿了从原《道路交通事故处理办法》到《道路交通安全法》,再到修订后的《道路交通安全法》第76条的整个过程。尤其是在《道路交通安全法》颁布之后,社会上对原第76条的质疑较多,杨立新教授及时撰文指出,应当正确解读《道路交通安全法》第76条,并积极参与该条文的修改。2007年年底该条文修正后,杨立新教授又及时撰文对新法的进展和审判对策进行了说明,确保了该法修改的平稳过渡[24]。随后,杨立新教授撰写了系列文章,提出新修订的《道路交通安全法》第76条规定的归责原则,其基本部分是过错推定原则,同时以过错责任作为补充,构成了我国道路交通事故责任归责原则的二元体系[25]。在机动车交通事故责任主要体现为替代责任形态、自己责任形态和连带责任形态三种侵权责任形态[26]。并最终将成果出版为专著《道路交通事故责任研究》[27],作为《侵权责任法》相关章节的理论支持。
    (九)医疗损害责任
    医疗损害责任是杨立新教授在事故责任领域的另一系统研究典范。杨立新教授认为,应当采用统一的医疗损害责任的概念表述[28],并对医疗损害的归责原则体系[29]、因果关系证明[30]、医疗过失证明[31]、医疗事故的赔偿责任[32]及其原因力规则[33]和限制[34]等方面,进行了详细而系统的研究。在医疗机构告知义务方面,除了提出医疗机构的告知义务是一种法定的合同义务,体现了法定性和意定性的交融的观点之外[35],还特别对中医师的告知义务进行了特别研究[36]。结合对产品责任的研究,杨立新教授对医疗产品损害责任[37]和药品召回义务[38]也进行了系统研究。这些成果集合起来,杨立新教授出版了《医疗侵权法律与适用》[39]一书,成为卫生部医疗体制改革的重要参考资料。杨立新教授提出了重构我国医疗损害责任制度的六个方面:第一,统一医疗损害责任概念。第二,医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。第三,确立医疗过失的一般标准,即医疗机构违反注意义务即存在医疗过失。第四,确定不同医疗损害责任纠纷案件的举证责任规则。第五,适用统一的人身损害赔偿标准并予以适当限制。第六,确定医疗损害责任鉴定的性质为司法鉴定{8}。《侵权责任法》全面采纳了杨立新教授的观点。
    (十)火灾事故责任的性质及民事责任
    杨立新教授是国内少数对火灾事故责任进行过系统研究的侵权法学者。杨立新教授认为,火灾事故责任不是单一的责任形式,应当根据不同的侵权行为类型确定归责原则:(1)在特殊侵权行为引起的火灾事故责任中,属于高度危险作业、产品责任、环境污染所引起的,应当适用无过错责任原则;(2)在雇用人侵权责任、法人工作人员侵权责任、法定代理人的侵权责任以及地下工作物致害责任和建筑物及其他地上物致害责任造成的火灾事故,应当适用过错推定原则;(3)在一般侵权行为引起的火灾事故中,适用过错责任原则归责确定火灾事故责任{9}。

    四、侵权责任形态论

    (一)侵权责任形态论概论
    杨立新教授提出的侵权责任形态论,是对大陆法系侵权法理论的巨大突破和发展。侵权责任形态,是指在侵权法律关系中,根据不同的侵权行为类型的要求,侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。换言之,即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担规则承担责任的基本形式。侵权责任形态的体系是:(1)侵权责任的自己责任和替代责任,表现的是侵权责任是由行为人承担,还是由与行为人有特定关系的责任人,以及与物件具有管领关系的人来承担。(2)侵权责任的单方责任和双方责任形态,是侵权责任究竟是由侵权法律关系中的一方负责还是双方负责。(3)侵权责任如果是由被告方承担,就存在一个是单独的加害人和多数的加害人的问题,单方承担的是单独责任,多数加害人承担的就是共同责任{10}。侵权责任形态的作用和意义是:(1)连接侵权责任的构成和方式。(2)落实侵权责任的归属。(3)实现补偿和制裁的功能。
    (二)替代责任形态
    杨立新教授在早期提出雇佣人转承责任理论的基础上,对替代责任进行了进一步的抽象论述,认为侵权替代责任,是指责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的对象所致损害负有的侵权赔偿责任。构成替代责任赔偿法律关系的要件是:(1)替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系;(2)替代责任人应处于特定的地位;(3)致害人应处于特定状态。替代责任赔偿关系的当事人具有其显著特点,即致害人与责任人相脱离,赔偿的义务主体是责任人,而不是致害人。在致害人因自己的过错行为致害而由责任人承担替代责任时,责任人承担了赔偿责任之后,取得向有过错的致害人的追偿权。替代责任的免责条件,分为一般免责条件和特别免责条件。一般免责条件除法律另有规定外,在各种情况下均可适用,免除责任人的责任。
    (三)双方责任形态
    杨立新教授对于双方责任形态的研究,主要集中于过失相抵和公平责任两个方面。
    在早期对混合过错研究的基础上[40],杨立新教授进一步区分过失相抵和与有过失的关系,提出:“与有过失的法律后果,是过失相抵”的观点{11}。过失相抵,是债法的概念,是在损害赔偿之债中,由于与有过失的成立,而减轻加害人的赔偿责任。将过失相抵概念作为一个侵权责任形态的概念,是指如果存在与有过失的情形,则按照过失比较和原因力比较,将损失赔偿责任分担给双方当事人的责任形态。
    杨立新教授关于公平责任的观点,经历了两次变革。在《侵权法论》第一版中,采用的是当时的通说,认为侵权责任归责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则构成。在制定民法典侵权责任法编的专家建议稿中,经过对侵权责任归责原则体系问题进行的详细研究,认为应当改变过去的观点,以使其更贴近社会现实和司法实践,也使其更具实用价值。因此,在《侵权法论》修订版中提出了我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的,公平责任原则不是一个归责原则,而仅仅是一种具体的责任形态。在《侵权法论》(第三版)中对此问题进行了更加详细的说明。通过提出否定公平责任是归责原则的意见,认为其是一种侵权责任形态,确认我国侵权法中的公平责任的侵权责任形态地位以及衡平原则的赔偿原则的地位{12}。
    (四)共同.责任形态
    杨立新教授对共同责任形态的研究成果,主要体现在连带责任、不真正连带责任和补充责任三个领域。连带责任领域,杨立新教授提出立法应当对侵权连带责任及其规则进行深入细致的考察,修正《人身损害赔偿司法解释》的部分错误{13}。另外,杨立新教授也是学术界较少的清晰认识到了教唆行为与帮助行为差异的学者[41]。在不真正连带责任领域,杨立新教授是较早认识到产品生产者与销售者之间的不真正连带责任关系的学者[42],该观点为《侵权责任法》所坚持。补充责任领域,杨立新教授提出,侵权补充责任的基本规则是:(1)在侵权补充责任形态中,即构成直接责任与补充责任的竞合时,受害人应当首先向直接责任人请求赔偿,直接责任人应当承担侵权责任;(2)受害人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明,无法行使第一顺序的赔偿请求权时,可以向补充责任人请求赔偿。补充责任人应当满足受害人的请求。(3)补充责任人在承担了补充的赔偿责任之后,产生对直接责任人的追偿权,有权向直接责任人请求承担其赔偿责任{14}。

    五、侵权损害赔偿论

    杨立新教授对于侵权责任的研究,主要是结合司法实践的经验,集中于侵权损害赔偿责任领域,主要体现在如下几个方面:
    (一)对侵权损害赔偿请求权的系统研究
    杨立新教授早在1981年就开始从对民事损害赔偿案件的分析中探索相关理论的构建[43],并逐渐形成了对侵权损害赔偿请求权的系统认识[44],主要观点是:侵权损害赔偿请求权是一种新生的权利,是民事权利的救济权、保护权,其特点是:(1)是新生的权利,发生了侵权行为,一方的行为造成了另一方的损害,才能在受害人一方发生侵权损害赔偿请求权;(2)发生根据是侵权行为,而不是其他法律事实而发生的请求权;(3)是基于权利和利益的损害而发生请求权。
    (二)提出侵权法中的可救济性损害理论
    杨立新教授打破我国侵权法研究的传统路径,提出了侵权法中的可救济性损害理论,认为应当把可救济性损害作为归责因素确定,以补充过错责任原则的不足。可救济性损害是指客观存在的、且法律认可的能够予以救济的损害。这个概念有以下两层基本涵义:(1)依据一般情形属于法律所明确规定的可予以救济的损害范围;(2)依据案件特别情形可归责于行为人的损害后果。在确定可救济性损害的一般条款时,要严格把握两点,即逻辑周延的基本分类和多元化的可归责性因素{15}。
    (三)对原因力的研究
    杨立新教授是我国民法学界最早对原因力进行研究的学者{16},并试图推动原因力的概念在《触电人身伤害司法解释》中予以确立,尽管最终未能予以明文化,但对于该领域的研究得到了进一步的系统化。杨立新教授认为,在数种原因造成损害结果的侵权行为中,确定各个主体的赔偿份额的主要因素,是过错程度的轻重;而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额,但要受过错程度因素的约束和制约,原因力对于赔偿份额的确定具有相对性{17}。应该采纳过错、原因力“综合比较说”,其基本规则是:(1)在主从地位上应以过错比较为主,原因力比较为辅;(2)比较过错程度、原因力大小的标准,过错程度以严重程度作区分,原因力大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。(3)在此基础上综合确定{18}。
    (四)劳动能力丧失及其损害赔偿
    杨立新教授对劳动能力丧失及其损害赔偿的研究[45],一开始就是与工伤事故的研究紧密结合[46]。在参与《人身损害赔偿司法解释》的制定过程中,这一理论得到了进一步的体系化,主要观点是:劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和,是公民健康权的一项重要的人格利益。应当将残疾者生活补助费改为残疾赔偿金,采纳了收人丧失说的立场,有利于保护受害人的合法权益。残疾赔偿金赔偿的是直接受害人的收入损失,被扶养人生活费原本是应当在受害人的收入中支出的,因此,残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿二者只能请求赔偿一个,而不能两个赔偿同时请求{19}。
    (五)死亡赔偿制度
    面对社会上“同命不同价”的质疑,杨立新教授指出,人身损害赔偿制度所救济的是人的身体损伤以及生命的丧失。死亡赔偿金的性质是人格损害赔偿,而不是财产的损失,不允许区分受害人的身份不同而有差异。应当首先确定死亡赔偿金的性质是精神损害抚慰金,赔偿的是死者的人格损害;其次,对这种赔偿的计算不应当根据人的身份确定,而应当根据受害人所丧失的生命期间来确定{20}。并提出“侵害生命权的间接受害人”理论,认为侵害生命权间接受害人抚养损害赔偿制度,是指加害人非法剥夺他人生命权,致使受害人生前抚养的人的抚养来源丧失,应依法向其支付必要的生活费的侵权法律制度。间接受害人的范围是:(1)间接受害人不限于受死者生前抚养的卑亲属,也包括尊亲属;(2)间接受害人限于与死者有法定抚养关系的权利人;(3)胎儿应包括在间接受害人范围之内。
    (六)霍夫曼计算法与莱布尼茨计算法及其应用
    杨立新教授早在1987年就提出了应该在确定损害赔偿数额的时候,适用霍夫曼计算法[47]。所谓霍夫曼计算法,适用于将来的多次赔偿给付改变为现在的一次性赔偿给付的情形,从学理上和比较法的惯例上,都认为应当扣除提前给付的利息。但在我国司法实践中,这个常规问题并不常规,不仅不能先行扣除利息,有人反而主张应当追加赔偿利息。这一主张在杨立新教授的反对下没有写进司法解释,但先行扣除利息的做法仍然没有得到司法实务的采用。在1990年,杨立新教授又向国内学术界介绍了莱布尼茨计算法[48]。二者的差别是,霍夫曼式采单利计算法,莱布尼茨式采复利计算法。

    六、《侵权责任法》立法论

    早在上个世纪90年代中期,杨立新教授就与王利明教授一起提出了在未来中国民法典中单独起草侵权法(当时称为“侵权行为法”)的设想[49]。在随后的15年中,杨立新教授始终站在中国侵权法研究的最前沿,引领中国侵权法研究的走向。通过学者的努力,2002年年底的新中国“第四次民法典草案”(一审稿)终于确立了独立的第八编《侵权责任法》,创造了比较法上的中国式民法典模式。在“侵权责任法”独立成编体例确定的立法背景下,杨立新教授加快、加深、扩展了《侵权责任法》立法论的研究。
    在进行了充分的比较法考察的基础上[50],杨立新教授率先指出,制定中国民法典的侵权责任法,在总体布局上可以借鉴英美法系的做法,将侵权法相对独立,使其脱离债法的体系,作为独立的一编。侵权法是规定民事权利保护的法律,因此,侵权责任法应当作为民法典的最后一编,为独立的一编,使其具有相对的独立地位。起草《侵权责任法》的具体内容要坚持的原则是:“大陆法系为体,英美法系为用,广泛吸纳司法经验”{21}。宏观结构上,应当采用侵权行为一般化和类型化的模式。一般条款采用埃塞俄比亚侵权法模式规定侵权行为一般条款。埃塞俄比亚侵权法立法的基本考虑,是既保持大陆法系侵权行为一般化的立法基础,但又有所改进,借鉴英美法系侵权法的类型化立法模式,在侵权行为一般化立法的基础上,对侵权行为进行类型化的规定,使侵权法更为详细、更为具体、更具有可操作性。具体做法是实现两个“全面性”:(1)在侵权法的总则中,规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,实现侵权行为一般条款的“全面性”;(2)专门规定侵权行为的不同基本类型和具体类型,实现侵权行为类型化的“全面性”{22}。以上述思想为基础,杨立新教授于2007年组织起草了《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》[51],一经公布,引起了巨大的社会反响。《侵权责任法》最终吸收了大量杨立新教授的研究成果和立法建议稿内容。


【注释】
[1]杨立新:《关于处理民事损害赔偿案件的几个问题》,载《法学研究》1981年第6期。
[2]杨立新、韩海东:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1988年版。
[3]杨立新:《侵权法论》,吉林人民出版社1998年版。
[4]杨立新:《侵权法论》(第三版),人民法院出版社2005年版。
[5]杨立新:《中国古代侵权法研究》、《唐代侵权损害赔偿制度初探》和《论&lt;清律&gt;的侵权损害赔偿制度》,载《民商法判解研究》(第四辑),法律出版社1999年版。
[6]杨立新:《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》,载《国家检察官学院学报》2001年第1期。
[7]杨立新、杨帆:《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>释评》,载《法学家》2001年第5期。
[8]杨立新:《人身损害赔偿司法解释的内容及具体应用问题》,2004年4月4日河南省鹤壁市中级人民法院学术讲座。
[9]杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[10]杨立新:《论侵权特别法及其适用》,载《河北法学》1989第5期。
[11]杨立新:《论我国侵权行为特别法规的实体内容》,载《政法丛刊》1988年第1期。杨立新:《对侵权行为特别法规几个问题的研究》,载《政法丛刊》1988年第2期。
[12]杨立新:《侵权特别法通论》,吉林人民出版社1990年版。
[13]杨立新主编:《类型侵权行为法研究》,人民法院出版社2006年版。
[14]杨立新:《新闻侵权问题的再思考》,载《中南政法学院学报》1994年第1期。
[15]王利明主编:《人格权与新闻侵权》,方正出版社1995年版,2000年修订版。
[16]杨立新:《新闻批评与司法保护》,载《民主与法制》2001年第14期。
[17]杨立新、杨帆:《隐性采访与人格权保护》,载《民主与法制》2001年第15期。
[18]杨立新:《论中国新闻侵权抗辩及体系与具体规则》,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第5期
[19]杨立新主编:《电子商务侵权法》,知识产权出版社2005年版。
[20]杨立新:《试论邮政侵权行为》,载《当代法学》1988年第1期。
[21]杨立新:《试论公民帮工换工的风险责任》,载《政法学习》1987年第2期。
[22]杨立新:《试论雇佣人的转承赔偿责任》,载《当代法学》1987年第3期。
[23]杨立新、尹艳:《试论定作人指示过失的侵权责任》,载《河北法学》1991年第2期。
[24]杨立新:《修正的<道路交通安全法&gt;第76条的进展及审判对策》,载《法律适用》2008年第3期。
[25]杨立新:《我国道路交通事故责任归责原则研究》,载《法学》2008年第10期。
[26]杨立新:《论机动车交通事故责任的基本责任形态》,载《河北法学》2009年第3期。
[27]杨立新主编:《道路交通事故责任研究》,法律出版社2009年版。
[28]杨立新:《医疗损害责任概念研究》,载《政治与法律》2009年第3期。
[29]杨立新:《论医疗损害责任的归责原则及体系》,载《中国政法大学学报》2009年第2期。
[30]杨立新:《医疗损害责任的因果关系证明及举证责任》,载《法学》2009年第1期。
[31]杨立新:《论医疗过失的证明及举证责任》,载《法学杂志》2009年第6期。
[32]杨立新:《论医疗事故的民事赔偿责任》,载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
[33]杨立新:《论医疗过失赔偿责任的原因力规则》,载《法商研究》2008年第6期。
[34]杨立新:《论医疗过失损害赔偿责任的适当限制规则》,载《法学论坛》2008年第6期。
[35]杨立新:《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》,载《河北法学》2006年第12期。
[36]杨立新、王玲芳:《试论中医师的告知义务及违反告知义务的责任》,载《甘肃政法学院学报》2007年第6期
[37]杨立新:《论医疗产品损害责任》,载《政法论丛》2009年第2期。
[38]杨立新、陈璐:《论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》,载《法学》2007年第3期。
[39]杨立新:《医疗侵权法律与适用》,法律出版社2008年版。
[40]杨立新:《侵权责任形态研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
[41]杨立新:《试论喊号助威者的民事责任》,载《政法丛刊》1987年第1~2期。
[42]杨立新:《侵权法论》(第三版),人民法院出版社2005年版,第638页。
[43]杨立新:《关于处理民事损害赔偿案件的几个问题》,载《法学研究》1981年第6期。
[44]杨立新:《关于侵权损害赔偿请求权的几个问题》,载《政法丛刊》1986年第3期。
[45]杨立新:《劳动能力丧失及其损害赔偿》,载《政治与法律》1994年第4期。
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[50]杨立新:《德国与荷兰侵权行为法考察工作日记》(上),《民事审判指导与参考》2006年第4期。杨立新:《德国与荷兰侵权行为法考察工作日记》(下),《民事审判指导与参考》2007年第1期。
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来源:《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期

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