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缔约过失责任性质新论


以德国学说与判例的变迁为视角
发布时间:2011年1月22日 冉克平 点击次数:2733

[摘 要]:
德国民法创设缔约过失责任,是为了调和传统侵权行为法的严苛之处。缔约过失责任本质上是一种特殊的侵权责任形式。缔约过失责任产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中,其与合同是否成立或是否有效没有必然联系,不仅适用缔约一方在缔约过程中所受到的信赖利益的侵害,而且适用缔约一方在缔约过程中所受到固有利益的侵害。缔约过失责任的发展取决于两个因素:侵权法的立法模式与合同自由原则和诚实信用原则之间的协调。
[关键词]:
缔约过失责任;侵权责任;先合同义务;合法利益

    我国《合同法》第42条、第43条规定了缔约过失责任,理论上通说认为,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方信赖利益的损失而应承担的责任。缔约过失责任是一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式,所保护的是缔约一方的信赖利益{1}。由此产生的疑问是,既然缔约过失责任是一种独立的民事责任形式,在民事责任的构建中,缔约过失责任究竟处于什么样的地位?怎样协调缔约过失责任与侵权责任的竞合?如果缔约过失责任仅仅保护缔约一方的信赖利益,应该如何解释德国司法判例上为数众多的以缔约过失责任保护缔约一方身体及所有权损害的案件{2}?
    上述问题的回答,实质上在于探讨缔约过失责任的性质。德国近年来有关缔约过失责任的学说与判例,尤其是2002年《德国债法现代化法》对缔约过失责任的法典化,无疑为我们提供审视缔约过失责任性质的新视角。

    一、缔约过失责任性质在理论上的争议

    缔约过失责任理论源于德国。1861年,德国法学家耶林发表了“缔约上过失,合同无效与不成立时之损害赔偿”一文,开始对缔约上过失责任进行系统的、深刻的、周密的分析。依照耶林的观察,当时德国普通法过分注重意思说,强调当事人主观意思的合致,故难以适应商业活动的需要。针对这一现象,耶林认为“从事合同缔结的人,从合同交易外的消极义务范畴,进入合同上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的合同关系,正在发生中的合同关系亦应包括在内,否则,合同交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!合同的缔约产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓合同无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使合同不成立者,对信其合同为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。”这就是耶林有名的缔约过失理论的精义,被誉为法学上的发现{3}。
    《德国民法典》的立法者也注意到了类似的事实情况,并在相应的条文中采纳了耶林的观点。例如,合同一方当事人因合同订立前的误解而签订了合同,在合同订立后而行使撤销权时,应赔偿另一方当事人的信赖损失(第119条、第122条);合同一方当事人通过欺诈或胁迫的手段订立合同的,另一方当事人也可以行使撤销权(第123条);无权代理的有关责任(第179条);自始客观不能之情形,明知给付之不能或可得而知者,对于因信赖合同有效而受损害之他方当事人,应付赔偿义务(第307条)等。但是,《德国民法典》的最初立法者并未将缔约过失责任作为一项普遍的、产生责任的事实要件加以采用,而是认为,缔约过失责任的表述,只适用于一些特殊案件,作为一种普遍性的制度,它不适于在《德国民法典》的责任体系中找到相应的位置。德国民法第一草案立法理由书明确指出,除前述法定情形外,在缔约之际,因过失不法侵害他人权益者,究竟属于侵权行为或系一种法律行为上义务的违反,是一项解释的问题,应让判例学说加以决定[1]。
    由于德国立法上并未就缔约过失责任的性质或者法律基础提出明确的观点,学说与判例曾对此提出各种意见。归纳言之,主要分为四类,即侵权行为说、法律行为说、法律规定说以及诚实信用说。具体而言:
    第一,侵权行为说。此说认为缔约过失行为的实质是一般侵权行为,它违反了不得侵害他人财产利益的法定义务,并且完全符合侵权行为的一般构成要件,行为人依法承担的赔偿责任应属侵权责任。《德国民法典》制定后10年内,侵权行为说为通说。我国亦有学者主张此说{4}。
    第二,法律行为说。侵权行为说式微之后,继之而起成为判例上通说的是法律行为说。该说认为,当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成一种法律行为,尽管当事人欲意订立的合同后来并未成立,但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”,这种法律关系具有类似合同的性质,缔约过失责任本质上即是违反约定的“先合同义务”的违约行为。此说提出之后,即遭受批评。学者多认为法律行为说在理论即实务上皆有重大缺陷,例如对于合同因一方当事人有过失的行为而未缔结的情形,即难以适用。为补救此项缺陷,判例认为,当事人于从事缔约行为之际,默示缔结责任合同。然而,此说纯出于拟制当事人意思,系一时权宜之策,本身尚欠缺令人说服的力量{3}。
    第三,法律规定说。由于默示责任合同说纯属拟制,欠缺说服力,德国帝国法院有鉴于此,改用类推适用方法,以建立缔约过失责任的基础。换言之,即认为《德国民法典》第122条、第179条、第307条、第309条、第523条、第527条第1项、第600条等规定含有一项基本原则,即因缔约过失给他人造成损失的,应负赔偿责任,此项原则,在其他法律未规定之情形,亦应适用。依据该说,缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为,而缔约过失责任则属于与违约责任、侵权责任并列的一种独立的民事责任类型。我国有学者采纳法律规定说{1}。
    第四,诚实信用原则说。该说认为,缔约过失责任的基础是《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则。基于此原则,从事缔约磋商之人,应善尽交易上必要的注意,维护相对人的利益。在缔约人违反该义务时,应对相对人的损害负赔偿责任。诚实信用原则说我国民法理论上的通说{5}。

    二、侵权责任说的合理性及其理由

    对于上述观点而言,由于法律行为说纯出于拟制当事人意思,系一时权宜之策,本身尚欠缺令人信服的理由;“法律规定说”虽然回避了“侵权行为说”与“法律行为说”的争论,但在逻辑上难以自圆其说,因为任何法律责任都是法律规定的;“诚实信用说”亦缺乏足够的说服力量,在诚实信用原则已经成为民事主体从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务的基本原则的情况下,可以说违约责任和侵权责任的产生亦都是违背诚实信用原则的结果。
    本文认为,缔约过失责任在性质上属于侵权责任。其理由在于:
    首先,德国的判例学说,在德国民法典制定后的十年内,其判例学说大都认为缔约过失责任为侵权责任。然而其后之所以抛弃“侵权行为说”,并非该理论本身存在问题,而是由于其民法典关于侵权行为的规定存在缺陷所造成。对此,从德国的司法判例可以明确地看出。
    将缔约过失责任的理论引入司法实践,著名的案例就是1911年帝国最高法院的“软木地毯案”。主要案情为:一位顾客到一家商店买软木地毯,在店员帮助顾客挑选的过程中,两卷竖立的软木地毯不慎掉落,并砸伤了该顾客和她的女儿。根据《德国民法典》第823条、第831条,伤者可以追究商店的侵权责任,而商店以第831条第1款第2句为依据提出免责,这时就应当由店员个人承担赔偿损失的责任,但是店员却没有赔偿的经济能力{6}。
    在进一步分析该案之前,有必要先了解一下《德国民法典》第278条和第831条的区别。该民法典第278条(债务人为第三人而承担的责任)规定:“在与债务人自己的过错相同的范围内,债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过错,可以归责于债务人。不适用第276条第3款的规定。”该条规定的实际上是当事人一方的合同责任,即合同一方当事人,应为他的法定代理人和为履行其债务而使用的人在履行合同过程中的过错承担责任,即使他自己的行为既无故意也无过失亦如此。《德国民法典》第831条(为事务辅助人而承担的责任)规定:“(1)为某事务而使用他人的人,就该他人在执行事务中不法加给第三人的损害,负赔偿义务。使用人在挑选被使用人时,并且,以使用人须置办机械或器具或须指挥事务的执行为限,使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意,或即使尽此注意损害也会发生的,不负赔偿义务。(2)以合同为使用人承担第1款第2句所称事务的处理的人,负同样的责任。”该条规定的是,使用人如果指派他人事务辅助人执行某事务,则使用人必须为事务辅助人在执行该事务的时候因侵权行为而给第三人造成的损害负责。但是,如果使用人能够成功地做出陈述并且在有争议时举出证明,他既未在事务辅助人的选择上也未在对实施该事务的指导上以及在及其设备的购置上违反注意义务,则使用人不承担赔偿责任。第831条与第278条最关键的区别在于,第831条涉及的是因侵权行为而产生的责任,所要表达的是使用人对自己的过错所应承担的责任;而适用第278条的前提是当事人之间已经存在合同关系,所要表达的是使用人承担了履行辅助人的过错{7}。从不应让使用人对事务辅助人的一切侵权行为都承担责任的角度讲,第831条的规定本身无疑是合理的。可以想象,在实践中,使用人在相当多的情况下都可以运用这一免责条款避免承担责任。而根据第278条,合同一方当事人是替代履行辅助人承担责任,因而他自己也就不存在这种免责的可能性。
    在上述案情中,顾客和商店虽然还没有建立合同关系,但由于顾客是为了与商店订立一项买卖合同而受到了损害,完全适用侵权法的规定而使受害人的利益得不到有效的保护,显然是不合理的。因此该案中,法官没有适用侵权法中关于事务辅助人的第831条,而是适用了合同法中关于履行辅助人的第278条,使得商店没有了任何免责的可能性。在该案以及其后类似的案件中,法官以“随后即将订立的合同的一种事前的效应”为依据作为应当适用合同责任的理由。但审判实践在其后不久又不得不放弃这种论证法,因为可能并不存在一个内容明确、即将签订的合同,或者意图订立的合同事实上最终可能并未订立。在这种情况下,很难将“合同的事前效应”来作为判决理由,而只能通过承认一种基于准备或开始商谈合同而产生的,但却是“法定”的、而并非来源于合同内容本身的债务关系来解决类似的问题了。
    除《德国民法典》第823条存在的可能让使用人免责这一缺陷之外,德国学说和判例采纳缔约过失责任还基于侵权行为法的另外三个弱点:第一,早期德国的通说认为,《德国民法典》第823条规定的“其他权利”,应限于绝对权,而不含概括的财产(Vermogen )。如果造成单纯的财产利益的损失时,只有在符合第826条的前提下,即违反善良风俗而故意造成损失时,才负赔偿义务。但若只是由于过失造成概括的财产的损失时,则无法适用侵权行为法的有关规定。德国民法理论认为一般侵权行为规定的保护客体不包含单纯的财产利益的原因,是为避免因严格的损害赔偿规定而过度压缩人的行为自由和妨碍人格的发展。这就意味着,在缔约磋商之际,当事人一方的信赖利益受到损害并不能依据第823条和第826条获得合理的保护。为了避免这一缺陷,在合同成立之前的信赖利益受到损害时,利用因缔约接触产生的特别结合关系,依据缔约过失责任,可以获得较好的保护。第二,在违反债务时,依据《德国民法典》第282条的规定,原则上是推定违反债务的一方有过错。而在侵权行为法中,则要由受害人负举证责任。虽然有举证责任倒置的情况(如危险责任),但在通常情形,侵权责任的认定仍然是由受害人证明加害人的过失或故意。在缔约过失责任的情形,适用侵权行为法中举证责任的要求,对受害人而言就显得不公平了。而适用类似于合同的特别结合关系,则可以避免举证责任的不利。第三,依据《德国民法典》第852条第1款的规定,侵权损害赔偿请求权的时效期间为3年,而在债务关系中,一般适用30年的时效期间。
    这就是说,缔约过失责任的创设是被用来调和被认为是不公平的侵权行为法的严苛之处{2}。正如有学者所言,“盖德国民法第823条所保护的,系生命、身体、健康、自由,所有权及其他权利,财产本身,并不与焉。纵认为缔约上过失符合侵权行为的要件,则因有雇佣人免责的规定、时效、举证责任等问题,对被害人利益的保护,尚不免疏漏,未臻周密。”{8}“由于德国民法没有像其他国家民法那样采纳一般的过错责任原则,而《民法典》第823条中关于侵权行为的一般规定没有将对单纯的经济损害纳入其中,侵权行为的规定又过于简略,因此通过缔约过失责任的创设,可以弥补侵权责任规定的不足。”具体而言,德国法院创设缔约过失责任经历了两个步骤,即“通过在给付义务之外新创一个保护对方当事人生命财产的义务,法院迈出了填补工作的第一步。作为第二步,这些义务继而被扩展使用到合同的形成阶段。如此,就在合同法内出现了一个对Culpa inContrahendo (缔约过程中之过失)的责任义务,此义务要求当事人赔偿财产损失。”{9}从观念上说,缔约过失责任问题的提出实际上是民事法律制度充分发展的结果,它反映了民法对违法行为控制的深入化和精细化。从这个意义上说,传统侵权行为法未能充分概括一切违法侵权行为的责任适用要求,这并不为怪。但是,现代侵权行为法的发展表明,侵权行为法可以充分反映不同形式损害的赔偿责任范围要求,即侵权行为法不仅保护绝对权,而且保护合法利益。因此,信赖利益的保护完全可以纳入侵权行为法的保护范围。
    其次,缔约过失行为实质上是一种致人损害的行为,其本质构成不在于缔约行为,而在于过失之人损害的行为。此种行为虽借缔约磋商的形式,并未构成法律行为,自不发生违反约定义务的问题。这就是说,缔约过失致人损害行为与缔约过程以外过错之人损害的行为并没有本质区别。缔约过失责任的成立必须以该过失行为实际上符合侵权行为构成要件为前提。从本质上讲,作为缔约过失责任产生前提的先合同义务,与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别。先合同义务是以诚实信用原则为基础发展起来的,当事人为缔结合同而接触、准备或磋商之时,所产生的各种说明、告知、保密等义务。在当事人为缔结合同而接触与协商之际,已由原来的普通关系进入一个比较紧密的关系,并由此在缔约参与人之间产生特别的信赖关系和忠诚关系,双方均应依诚实信用原则负互相协助、照顾、保护等义务。关于此种关系的性质,德国联邦最高法院曾称为“类似的合同关系”,有德国学者称之为“类似的合同磋商(谈判)的法律关系”,还有学者认为,当事人进入合同谈判过程以后就构成了有限的债权关系,而且是法定的债权关系,其根据是因为“引发另一方的信任”而产生了保护义务、维持义务、表述义务以及不作为义务[2]。这就是说,此种关系被解释为法定之债的关系。在这种关系中,当事人在一定程度上负有互相尊重谈判对方的权利和利益的义务,即负有先合同义务。先合同义务所包含的特别的照顾义务、保护义务等注意义务要超过一般人在社会接触中所负有的义务{7}。
    所谓一般安全注意义务,是指任何人无论是危险的制造者还是危险状态的维持者,都负有采取一切必要和适当的措施保护他人的人身和财产权益的义务。作为侵权行为法上重要的义务类型,一般安全注意义务是由德国、法国、比利时等国的司法审判确立的{10}。一般安全注意义务实际上是一个人对一般人所负有的照顾义务,这种保护和注意义务作为一种交易安全义务的存在,在当代侵权法理论中已经成为共识,其核心功能就在于避免和防止危险:只要防范措施是必要的,并且对他来说并非苛求,那么他就要采取这样的防范措施,以避免给他人造成损害{11}。与之相比,先合同义务是对与自己有特定关系的人所负的义务,称为个别的保护义务,即当事人为准备或商议订立合同而负有的保护义务。就先合同义务而言,其主要内容在于:经由缔约人提供的场地、通道、合同标的及缔约人本身的维持安全性的要求,以防止损害缔约相对人的人身或财产权益。缔约上的个别保护义务虽与合同的缔结有关,但其法律基础并非合同,而是为缔约而发生的社会接触或业务接触所引起的保护上的需要或信赖。德国学说与实务发展适用于缔约关系的个别保护义务,即先合同义务的目的,在于弥补侵权行为法的一般保护义务的不足,以保护因缔约关系而发生社会或业务接触的缔约人的利益。
    依据《德国民法典》第311条第2款和第241条第2款的规定,结合德国的审判实践,缔约过失责任的产生主要有以下几种情形:(1)开始进行合同谈判;(2)为一项合同作准备工作,在这当中,一方当事人鉴于可能建立的法律行为上的关系而给予另一方当事人对其权利、法益和利益产生影响的可能性或将这些权利托付于另一方当事人;(3)类似的业务接触。随着司法审判的进一步发展,先合同义务的产生与缔约行为之间的联系已经并不很密切,相反,有时甚至是牵强的程度。例如,依据德国审判实践,一个并无具体买卖意图的人或者其仅仅是为暖和身子而进入商场,在身体或所有权遭受损害时,也可因“缔约”过失责任获得赔偿{2}。可以这样认为,先合同义务的产生与缔约行为的联系越松散,则其与一般注意义务的区别就越模糊。正是鉴于此,以至于有德国学者认为,既然因缔约关系产生的个别保护义务与一般保护义务的目的均在于维护他人的财产和人身权益,将这两个保护义务予以统一的作法,应该具有理论上的价值{12}。
    最后,缔约过失责任采侵权行为说能解决一些难以自圆其说的矛盾。其一,合同法上的义务有先合同义务与后合同义务之分,两者都属于给付义务以外的义务。依据2009年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第22条的规定:“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务,给对方当事人造成损失,对方当事人请求赔偿实际损失的,人民法院应当支持。”这里的赔偿损失,应该是指当事人一方违法后合同义务所应承担的侵权损害赔偿责任侵权。如果一方面主张违反先后同义务产生的是缔约过失责任,而违反后合同义务产生的却是侵权责任,这显然自相矛盾;其二,在侵权责任法上,商业秘密属于合法利益的类型,对商业秘密的侵害显然属于侵权责任法保护的范围。但是,为何主张在缔约中泄露和不正当使用商业秘密只构成缔约过失责任,而不构成侵权责任?即使认为此时构成了侵权责任与缔约责任竞合,并认为受害人可择一行使,但目前没有任何国家立法或司法实践承认了竞合;其三,如果缔约过失责任是一种独立于违约责任与侵权责任之外的民事责任形式,那么应该构建单独的缔约过失责任能力,以作为义务人承担缔约过失责任的前提条件。但事实上,采纳缔约过失责任理论的德国、希腊以及我国台湾地区的民法,均未单独规定承担缔约过失责任的责任能力。因为“缔约过失责任与纯契约责任不同,缔约过失责任乃是依据侵权行为法的理念,其是对缔约上一般往来义务的可归责违反而发生,类似侵权行为责任对于一般往来义务的可归责违反而发生。”{13}
    综上所述,缔约上的过失责任,产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中,以双方当事人存在着特殊联系的关系为前提和基础。缔约上的过失责任,是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果,与合同是否成立或是否有效没有必然联系。先合同义务与侵权责任法上的一般安全注意义相比并没有实质的差异,仅在于其所包含的特别的照顾义务、保护义务等注意义务发生在双方订立合同而接触、磋商之中,要超过一般人在社会接触中所负有的义务的范畴而已。实际上,随着由于缔约过失行为完全符合侵权行为的一般构成要件,因此缔约过失责任的性质属于侵权责任,是一种特殊的侵权责任形式。既然缔约过失责任属于特殊的侵权责任,因此缔约上过失责任,不仅适用缔约一方在缔约过程中所受到的信赖利益的侵害,而且适用缔约一方在缔约过程中所受到的身体权或所有权等财产权利(即固有利益)的侵害。

    三、缔约过失责任的规范模式与我国立法的适用

    源于德国民法理论的缔约过失责任影响深远,尤其在大陆法系国家或地区,缔约过失责任的适用范围不仅包括合同无效或未完成的典型案例,更扩大包括违法说明义务、中断缔约,尤其是因违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。整体而言,缔约过失责任的发展,与两个制度具有密切关系:一是侵权责任法的立法模式。如果侵权责任法采取概括原则,其保护的课题包括信赖利益,雇用人对其受雇人的侵权行为应负无过失责任时,则缔约过失责任直接纳入侵权责任法的适用范围{14};二是合同自由原则与诚实信用原则的适当协调。在缔约磋商阶段,一方面应容许当事人有何种程度的自由空间,不受法律的规范,而从事交易活动者自己承担缔约上的危险。另一方面,缔约一方基于诚实信用原则,在双方为缔结合同接触、磋商之时,对他方负有一定程度的注意义务,以保护缔约当事人的信赖利益和固有利益。
    在规范模式上,综观一些国家立法的规定,将缔约过失行为纳入侵权行为的控制轨道实际上已经是许多大陆法系国家民法的做法,它是在民法现有规则基础上解决缔约过失责任的一种可行的途径。法国司法实践认为,对于缔约过失责任,应当按照侵权责任予以处理。1972年5月20日法国最高法院在一个具有开创意义的判决中指出,缔约过失责任应当依照《法国民法典》第1382条的规定承担责任。自此案以后,无论学术界还是司法界,缔约过失责任都被认为是一种侵权责任。美国一些学者认为,法院援引《合同法重述》第90条判决要求承担赔偿责任的行为,因为并不存在足以形成合同的允诺,而且受允诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿,因此其性质应为侵权责任{15}。从已经确认缔约过失责任的国家的司法实践来看,不仅对缔约过失责任的基本构成要件,例如过错、违法行为、损害、因果关系、责任能力等要素的认定不能脱离侵权行为法的规则,就是有关请求权的时效问题也不能不准用基于侵权行为法之规定。2002年的《德国债法现代化法》,对原有的时效体系进行了大幅度的修改,新法不再区分合同请求权与非合同请求权,新法所规定的一般时效期间适用于所有的请求权,只是在某些领域规定了若干例外。从这个意义上说,法律行为、法律规定说和诚实信用原则说仅着眼于如何更有效地保护受害人的利益,却忽视了对缔约过失行为的控制能否根本脱离侵权行为法规则这一基本问题。也许正因为如此,直到现在德国许多学者仍然认为缔约过失责任主要是弥补侵权行为法规定的不足{16}。甚至有的学者认为,在大部分情况下,该制度所含有的意义只是一个理论上的方案,而通过其他法律技术上的工具亦可以解决实际问题,例如,通过侵权责任的规范,在这里,一个侵权方面的一般条款原则上亦可包含侵害财产利益的内容,或通过“不实陈述”的责任等等{17}。
    我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”依据学者的解释,这里的财产与人身不仅包括权利,还包括合法利益{18}。同时,《民法通则》及其他法律又对具体民事权利的保护予以了规定。目前,侵权责任法正在紧锣密鼓地制定之中。关于侵权法保护的权益的范围问题,在起草过程中形成了两种不同的看法:第一种观点认为,应当尽可能详细地列举侵权法所保护的各种权利,同时也要把侵权法所要保护的各种利益明确列举出来。《侵权责任法》草案第一稿将物权、人身权等尽量详细列举;第二种观点认为,详细列举难免挂一漏万,而且有一些权利也不宜列举在里面,所以应当采取一种抽象概括的模式,现在审议的第二稿是采取这一观点。《侵权责任法》(草案)第2条规定“侵害民事权益,应当承担侵权责任”{19}。
    因此,无论是从现行立法规定,还是正在制定的侵权责任法的规定来看,既然侵权责任法保护的对象包括合法利益,而信赖利益属于合法利益的范畴,因而对侵权责任法也适用侵害一方侵害他方信赖利益的情形。由于缔约过失责任本质上属于特殊的侵权责任形式,因此《合同法》第42条、第43条与《民法通则》第106条第2款之间,属于特别规范与一般规范的关系。缔约上的过失责任适用的范围在于,其产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中,以双方当事人存在着特殊联系的关系为前提和基础。
    以此为基础,我国《合同法》第42条所规定的缔约人因其过错违反先合同义务且造成对方当事人损失的,其就应承担缔约上的过失责任,至于合同是否成立、合同是否有效与缔约过失责任是否产生之间并无直接的关系。在缔约人或缔约辅助人违反先合同义务,但并未损害对方的固有利益,且合同有效且生效时,违反先合同义务的一方之所以不承担缔约上的过失责任,并非因为合同有效且生效,而是因为对方不可能有所谓信赖利益的损害,根本不构成缔约上的过失责任。进一步而言,如果缔约人违反先合同义务的行为造成了其固有利益的损害,即使合同有效且生效,违反先合同义务的一方亦应承担缔约过失责任,因为履行利益并不包含或代替固有利益。《合同法》第43条规定的“损害赔偿责任”,如果是在履行合同过程中泄露或不正当使用的,应该认为是对附随义务的违反,而不是对先合同义务的违反,产生的责任并非缔约过失责任,而是形成了违约责任与侵权责任的竞合。


【注释】
[1]See Mugdan, Motiven zum BGB, 1, S. 195.
[2]See Ballerstedt, AcP 151(1951)502,N.7.

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来源:《河北法学》2010年第2期

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