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探寻侵权行为法之利益平衡点


发布时间:2010年12月4日 高荣林 点击次数:3383

[摘 要]:
毫无疑问,侵权行为法具有利益平衡的功能。然而,其利益平衡是通过什么方式实现的呢?我们认为侵权行为法之归责原则是其利益平衡的支点,社会的变迁引起侵权行为法功能的变迁正是通过归责原则的不断的修正来实现的,从而维护侵权行为法内部各主体之间的利益平衡。
[关键词]:
侵权行为;利益平衡;归责原则

利益法学派是在反对概念法学的基础上产生的,利益平衡理论是该法学派别力主提倡的。自从利益平衡理论引进我国以后,学界在论述利益冲突时大都主张利益平衡。由此学者们无不拿起利益平衡之剑,仿佛剑一出鞘,冲突便化为乌有。比如:知识产权法领域的利益平衡;[1]物权法领域的利益平衡;[2]公司法领域的利益平衡;[3]破产法领域的利益平衡;[4]信托法领域的利益平衡;[5]隐私权领域的利益平衡;[6]合同法领域利益平衡;[7]劳动法领域利益平衡;[8]国际贸易法领域的利益平衡;[9]行政法领域的利益平衡;[10]刑事诉讼法领域利益平衡[11]等等不一而足。我们在中国期刊全文数据库收索栏键入“利益平衡”四个关键词共搜索到有关“利益平衡”的各种论文495篇,优秀硕士论文68篇,博士论文9篇。利益平衡理论俨然已经成为解决利益冲突的一把利剑,可以这样说,凡有利益冲突的地方就有利益平衡理论。
 
    一、侵权行为法利益平衡的支点——归责原则
 
    那么在侵权行为法领域如何利用利益平衡理论来解决各种利益冲突呢?我们认为在侵权行为法领域起利益平衡作用的是归责原则:即所谓的过错责任、过错推定责任以及严格责任。关于归责原则的重要性,有论者认为:“民事责任归责原则问题,是民法的一个基础理论问题,它决定着民事责任的构成与配置,体现着民法的公平与正义价值。可以说,归责原则始终是体现当代民法精神并代表当代民法发展方向的一条主线。”[12] “归责原则是侵权法的统帅和灵魂,是侵权法理论的核心,因此,侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上。”[13]而关于归责原则的演变,王泽鉴教授认为侵权行为法经历了三个阶段:“在18世纪之前的农业社会,危害事故较少,损害较轻,侵权行为法的功能尚属有限,此时的归责原则大多属于结果责任。在19世纪之后,由于社会经济的发展、机器时代的到来、科技进步及自然法理念的洗礼,欧陆各国的归责原则是过错责任,英美则是Negligence。20世纪50年代以后,受危险责任、福利国家等因素的影响,侵权行为法的归责原则向多元化演进。”[14]也有论者认为侵权行为法归责原则的演变可划分为三个时期:“即结果责任向过错责任演进的古代时期;主观过错向客观过错演进的近代时期;归责原则由一元化向多元化演进的现代时期。”[15]为什么侵权行为法的归责原则会随着社会的变迁而改变呢?我们认为,随着社会的变迁,不同的社会所追求的终极价值也随之改变。比如农耕社会的终极价值是国家和社会的安全;工业社会前期是个人的自由;工业社会后期是实质平等。与此相适应,侵权行为法保护的终极价值就应该是:安全、自由、平等,侵权行为法的归责原则为:结果责任、过错责任、多元责任。有论者认为:“侵权行为法上归责原则的变迁正是体现了侵权行为法自身寻找‘黄金分割点’的努力。”[16]正是该“黄金分割点”提供了一条如何平衡“行动自由”与“权益保护”的合理路径。由此,我们深信在侵权行为法领域起利益平衡作用的是归责原则,归责原则是侵权行为法领域利益平衡的支点,每当新的利益平衡打破旧的利益平衡时,归责原则就会随之改变,以适应新的利益平衡。
 
    那么侵权行为法调整的利益有那些呢?有论者认为:“侵权责任法所调整的,主要不是不同行业、不同阶层国民之间的利益关系,而是侵权案件受害人与侵权人之间的利益关系。侵权责任法的平衡保护,是指对受害人的民事权益与行为人(也可能最终被确认为加害人)的行为自由予以均衡的、恰当的保护。”[17]也有论者认为侵权行为法涉及到两个基本利益:“一是受害人民事权益的保护,一是加害人行为自由的维护。两者处于一种矛盾关系中。”[18]所以整个侵权行为法的历史就在于如何用不同的归责原则平衡不同社会的“行动自由和权益保护的历史”。[19]
 
    二、农耕社会的侵权行为法的终极价值:安全—利益平衡手段—结果责任
 
    农耕社会有了私有,这表明人类的生存问题基本得到解决,这时,社会治理的终极目标就不再是生存,而是维护统治的安全,即公开的维护所谓的“阶级正义”。如:古代中国为维护统治安全而形成“差序格局,三纲五常”;古代印度严格森严的种族等级制度;古希腊、古罗马的家长特权以及奴隶制度,中世纪的神权、封建特权、农奴制度等等,这些制度在现代人看来无疑都是侵犯人权的,但是为了维护统治的安全,在当时这些都是统治者首选的治理模式。尽管其牺牲和剥夺的是人们的权利、平等、自由。所以我们认为,法律发展的历史或者说立法的历史是从极端的强调国家利益向强调个人利益、强调社会利益演变的一个历史过程。相应的,在农耕社会的立法中国家利益无疑是重中之重,而国家利益的主要体现无疑又是——安全。法学家庞德把法律分为五个阶段:“第一个阶段:原始法阶段;第二个阶段:严格法阶段;并认为这两个阶段法律的最要目的是维护国家、社会的和平与安全。”[20]所以,我们认为,此时整个国家的法律保护的重点无疑是安全,而侵权行为法(如果有侵权行为法的话)的终极价值就必然是维护国家、社会和个人的神圣的安全。 
 
     其实,古代法律刑民不分,侵权行为发达的古代罗马对侵权纠纷最初也采用刑事制裁的方式,后来逐步向刑、民并用过渡。血亲复仇是早期社会处理侵权纠纷的一种主要方式,它往往是受害人的家族对侵害人的家族实施报复,这种报复行为被认为是“一项公认的义务”。 [21]随着社会文明程度的提高,“这种漫无节制的血亲复仇逐步演变成同态复仇,即所谓‘以牙还牙,以眼还眼’。而且这种复仇方式所注重的不是加害人的主观意识,而是客观的损害结果。复仇一方面是满足被害人或家族感情上的需求,他方面也可因此预防将来损害的发生。并不关注实际上是否得到补偿。”[22] “此后随着农业生产的发展,商品交换的确立,人们对物质补偿的需求终究战胜了对心理快感的满足,于是同态复仇就发展为赎罪金制度,由侵害方对受害方给付一定的金额作为补偿。”[23] “但是侵害方承担赔偿责任不但是无条件的,而且是自愿的和主动的;很显然,在当时情况下惟—合理和惟一可行的归责原则只能是‘有加害事实就有责任’的原则,即加害责任原则(结果责任)。这种赔偿形式减少了不必要的人身损害,有利于社会的安定和经济的发展,反映了时代的进步。”[24]
 
    而所谓结果责任,是指不考虑行为人有无过错,只要其行为造成损害,就应对受害人负赔偿责任的原则。如《十二表法》第八表第五条规定:“对他人的偶然侵害,应负赔偿之责任。”第六条之规定:“牲畜损害他人的,由其所有人把该牲畜委付被害人处理,或者赔偿所致的损害。”这些条款都不考虑行为人主观过错而只以造成客观损害为归责标准。对于结果责任的一种经典的表述是:“有证据表明在整个欧洲的古代时期,凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。一个人当其所实施的行为造成了明显的损害结果时,他就应当对之承担责任。”[25]正如英国12世纪习惯法中的格言所说:“无意中干了坏事的人,必须有意地对此做出赔偿。”[26]那么这种结果责任是如何在侵权行为法中平衡各方利益以维护国家、社会、个人的安全的呢?我们认为该问题可以从以下两个方面得到解答:一是古代的法律具有宗教的神圣性,法律的力量表现为神的力量,违法行为都是对神灵的亵渎,所以所有违法行为都应该得到惩罚。国家正是通过结果责任使侵权行为人得到惩罚,维护了法律的神圣性,吓阻行为人再次实施侵害行为,同时也维护了国家、社会的安全与和平。二是通过结果责任使受害人受伤的情感、人身、财产都可以得到回复,从而矫正正义,这也最符合自然公平的伦理价值。所以结果责任不会像过错责任那样,如果受害人无法证明侵害人有过错,则其损害将无法回复,这必将使其采取其他手段违法手段以企图回复损害,这无疑会对国家、社会、他人的安全构成威胁。所以结果责任的侵权行为法网使受害人得到回复;使侵害人得到惩罚,从而吓阻其再犯;同时有维护了法律的神圣性;最终实现了侵权行为法的终极价值:安全。总之,结果责任契合了农耕社会的专制制度、农业经济、家族社会的总体场景。
 
    三、工业社会前期侵权行为法的终极价值:自由—利益平衡手段—过错责任
 
    在资产阶级取得革命胜利后,人们从封建专制王权和神权的压制和奴役下解放出来,获得了前所未有的自由,人们沐浴在自由的阳光底下,呼吸着自由的空气。从此自由成了人类最主要的价值最求,也成了自由资本主义社会的终极目标。为了确保人们政治、经济、宗教信仰、文化创作自由的实现,政治上实行权力分立与制衡,以权力制约权力;国家与市民社会分立,以权利制约权力;经济上采取亚当.斯密的自由放任的经济政策,让“看不见的手”发挥基础性的调节作用,实现自由贸易,国家只担当“守夜人”的角色。宪法把宗教信仰自由、文化创作自由规定为人们的基本人权。
 
    为了充分实现人们的自由,激发人们的积极性、主动性、创造性,侵权行为法领域的归责原则结果责任必须改变,否则人们动辄得咎,自由将被极大限制。由此在农耕社会侵权行为法中起利益平衡作用的结果责任,已无法适应新兴工业社会的发展,新的利益平衡需要新的归责原则,过错责任应运而生。正如论者所言:“资本主义商品生产的私有性,要求整个私法贯彻个人主义、自由主义的指导思想,充分尊重个人意志自由,鼓励经营者的主动性和进取心,因此,侵权行为法必须采取限制责任和保护加害人的立场,以便保护羽翼未丰的工业企业,使他们摆脱致损风险及其赔偿负担的拖累而迅速成长,振翅高飞。同时,资本主义商品生产的社会性,是通过竞争的压力,通过各种偏差的相互抵消来维系的,这就要求法律承认致人损害在一定范围内的合理性和可容许性。”[27]
 
    关于近代过错侵权责任产生的理论根据,主要有两种学说:即经济辅助理论和公共政策理论。第一种理论认为:“过错责任可以使投资人和企业在投资企业时所承担的危险更小,使投资者承担的危险和压力被排除,使早期的工业有机会进行低成本运作而无须在由受伤的雇员所提起的侵权损害赔偿诉讼中失去其利益。”[28]第二种理论认为:“法律并不能责令行为人对自己行为所造成的一切损害后果承担侵权责任,而仅仅能够使行为人对自己在行为时因为过错所导致的损害后果承担法律责任,否则,行为人积极行为的能动性和创造性就会被窒息,并最终危机社会的公共利益。”[29]张民安博士也认为:“在任何社会,行为人的积极作为都是法律应当首先加以鼓励和倡导的,因为,民商事主体的积极作为是推动社会经济发展的源泉,是推动社会进步的最终动力。没有人的经积极作为,就没有社会的进步、经济的繁荣和文明的昌盛。法律如果在行为人的行为导致他人损害时即强加行为人以侵权法律责任,认为任何导致他人损害的行为都是过错行为(结果责任),则行为人积极从事社会经济活动的积极性和主动性就会受到妨害甚至被窒息,社会进步和文明昌盛的源泉就会受到严重影响。因此,保护被告行为的积极性和创造性实际上就是保护社会公共利益。”[30]王泽鉴教授在论述过错责任的社会价值时认为:“法律必须调和‘个人自由’与‘社会安全’两个进步价值。过失责任被认为最能达成此项任务,因为个人若已尽其注意,即得免除侵权责任,则自由不受束缚,聪明才智可得发挥。人人尽期注意,一般损害亦课避免,社会安全亦足维护。”[31]
 
    总之,在工业社会前时期,过错责任很好的平衡了‘个人自由’与‘社会安全’之间的利益。其实,过错责任正是通过对个人合法权益的适当的限制来凸显自由资本主义时期的终极价值“自由”的,这无疑适应了自由资本主义自由发展的强烈愿望,自由资本主义创造的巨大成就就是其最好的证明。
 
    四、工业社会后期侵权行为法的终极价值:公平—利益平衡手段—多元责任
 
    由于自由市场的种种问题,市场自己没有办法解决,国家为了维护统治,缓解社会矛盾,对自由市场进行了广泛的干预。国家的职能也从“守夜人”的角色转变为“福利国家”的形象。此时国家的立法本位也由原来的个人本位转变为社会本位,由保护个人的自由转变为强调社会公平,侵权行为法的精神表现为对社会实质公平的热切关注。这种关注正是通过不断的修正过错责任原则,以限制强势地位的行为人的自由来保护弱势地位的他人的安全,最终实现两者利益的平衡。当社会发展到工业社会后,各种机器设备的大量出现,专业分工亦极为细密,碍于专业知识所限,处于弱势受害人将无法证明处于强势地位加害人的过错,在此种情形之下如果仍然坚持过错责任原则,则受害人将很难获得救济,利益的天平将倾向侵害人,以前的利益平衡就此打破。因此由侵权行为法归责原则发展出了过错推定、严格责任以恢复被破坏的利益平衡。
 
    其实,在工业社会中期过错责任原则虽然极大的释放了人们的行动自由,但是却将他人至于危险的境地,并且由于过错的证明非常困难,这往往使受害人无法得到充分的赔偿。从而引起学者们对过错责任的公平性的批判与反思。如有论者从以下七个方面批判过错原则:“被告人应负的赔偿责任与过错程度无关的事实不符合过错责任原则的精髓;过错责任原则催生了责任保险制度,而责任保险制度恰恰是对过错责任原则的反动;判断过错采用客观标准,使得被法院认定有过错的被告可能在道德上并非应当受谴责,而在道德上确有过错的被告可能被法院认定不具有法律上的过错;过错责任原则没有对原告的行为与愿望以应有的考虑;公正要求无过错的补偿;判定过错是极为困难的;过错原则造就了归责文化,而不是鼓励人们对自己的生活负责”。[32]最后有论者总结陈词认宣告:“过错”的死亡。[33]
 
    过错责任真的要被彻底抛弃吗?我们认为“过错的死亡”的观点过于极端,诚然过错责任存在一些问题,但是我们可以对其进行不断的修正以适应风险社会的继续发展。比如近代侵权行为法中,“依据自由意志理论,过错就是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性,这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论就是所谓的‘主观过失理论’”,[34]它适应了工业革命初期社会经济的发展。然而主观过错证明的困难以及风险社会带来的大量损害动摇了主观过错的公平性。由此出现了“客观过错原则”,“即在认定是否具有过失时不再探究特定行为人主观心理状态,也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异,而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即“合理的人”或“善良管理人”的标准,将合理的人放在与行为人相同的情形之下,看看这个合理的人对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。如果合理的人都无法预见也无法避免,那么行为人就不具有过失,否则具有过失。”[35]有论者认为:“过错的客观化醇化了传统个人主义的过失责任,不再强调行为人道德的非难性,而着重于社会活动的应有的客观规范准则。”[36]我们认为,过错责任由先前的主观过错演变到客观过错是对过错责任的微调,这样以来,客观过错责任更有利于受害人的保护,并体现出更加公平的法律价值。
 
    然而社会继续快速向前发展进入发达的工业社会(高风险社会),新的侵害行为层出不穷。特别是20世纪以来,工业事故和交通事故频繁发生,如:因高度危险作业、环境污染、缺陷产品、共同危险、医疗事故等等引起的侵权诉讼。在这种背景下,过错原则(客观过错)平衡行动自由与个人安全已力不从心。此时需要新的归责原则以适应巨大的风险社会的发展,由此产生了过错推定和无过错责任(严格责任),这些归责原则实质上是以减损加害人的行动自由为代价,以换取对受害人的倾向性保护。“故从维护加害人行动自由与受害人权益保障之平衡角度视之,制度之内的无过错责任原则的适用必须具有合理的理由——适当限制加害人行动自由的正当性与倾向保护受害人权益的合理性。其所应考虑的重要因素,包括加害人行为或活动的危险性及被害人保护的必要。”[37]毫无疑问实行过错推定和无过错责任是为了使处于弱势地位的个人与工业之间的利益达成新的平衡,然而这种归责原则也带来严重的后果。如果说,最初的工业责任的承担,雇主还可以将它摊入产品成本中,对于工业生产的影响还不是很大。如有论者认为:“因危险责任(严格责任)而生的损害赔偿,得经由商品服务的价格及保险制度予以分散。”[38]但随着事故频繁发生,责任出现频率增多,责任承担的加重,工业企业难堪重负,有时一起事故,就可能足以使一个工厂破产,严重阻碍了社会经济的发展,于是出现了工业事故责任保险制度。“责任保险的最初目的是解决因侵权行为法而产生的但侵权行为法却不能解决的社会问题,但保险制度设计时无意中所具有的特点,却成为埋葬侵权行为法的沃土。保险理赔的迅速性、举证责任的简单性、补偿功能的明显性,都恰恰切中了过错责任原则下的侵权行为法存在的时弊。在这些责任保险所覆盖的领域内,过错责任的侵权行为法不是不能解决,而是解决起来要花费很多的时间和金钱,通过复杂的举证程序,忍受乏味的诉讼煎熬。受害人在得到赔偿判决时已是筋疲力尽了。在这种情况下,人们自然选择了保险赔偿而舍去侵权之诉,侵权行为法在这些事故领域中逐渐失去了自己的领域。于是乎,引进这些制度的法学家们回过头来,只有大声惊呼‘侵权行为法危机’了,有的甚至悲哀地发出:‘侵权行为法还有未来吗?’的疑问。”[39]其实,除了责任保险构成对侵权行为法构成威胁之外,现代社会保障制度的出现、发展与日渐发达,亦使过错侵权责任地位衰落,此种地位的衰落在国家通过社会保障制度分担损害时达到了极限。
 
    然而王泽鉴教授认为:“侵权行为法提供了个人权益受到不法侵害是的保护机制,使被害人得依私法规定寻求救济,令加害人就其侵权行为负责,其所维系者,系个人的自主、尊严,其重要性不低于冷酷的效率,实为人类社会存在的基本价值。”[40]我们坚信“随着严格责任原则在20世纪的产生、发展并逐渐走向衰落,随着社会保障责任制度的弊端的日渐暴露,人们在受害人的法律保护问题上又重新依赖已不被看重的过错侵权责任原则。过错侵权责任原则历经19世纪和20世纪而不败并将胜利走向21世纪,是同此种过错侵权责任原则所担负的保护受害人、平衡社会利益、调动人的积极性和创造性、确保个人的行动自由以及促进经济繁荣和社会进步的崇高历史使命分不开的。只要此种历史使命不会消失,过错侵权责任原则的地位即不会衰落。”[41]
 
    五、结论
 
    总之,社会不断变迁,社会的终极价值也会随之变迁,则法律为了契合社会的发展也不可能静止不变,而作为法律中的侵权行为法的所要维护终极价值也将随社会发展而变迁。我们认为,农耕社会的终极价值是国家、社会的安全,其立法的本位是国家利益,所以此时侵权行为法所要维护的终极目标就是——国家、社会的安全,其归责原则只能是——结果责任。工业社会前期的终极价值是个人自由,其立法的本位是个人利益,所以此时侵权行为法所要维护的终极目标就是——个人自由,其归责原则只能是——过错责任(主观过错)。工业社会中后期的终极价值是社会公平,其立法的本位是社会利益,所以此时侵权行为法所要维护的终极目标就是——社会公平,其归责原则只能是——多元归责原则:过错责任(客观过错)、过错推定以及严格责任。如果以上结论正确的话,我们很容易推论出:随着社会的变迁,侵权行为法领域原有的利益平衡必将会打破,那么如何使新的利益恢复平衡呢?我们认为,只有借助于归责原则的不断修正来实现。所以对于新型的侵害行为(以前没有出现的,不管何种侵害行为),我们首先用过错责任(包括主观过错、客观过错)来考量,看看其是否符合风险社会的终极价值:社会公平,如果符合,则该类新型的侵害行为适用过错责任;否则,再用过错推定来考量,如果符合“社会公平”这种法价值,则该类新型的侵害行为适用过错推定原则;否则,只能适用严格责任。当然如果以上归责原则都无法适用该新型侵害行为,则我们应该考虑用责任保险和社会保障救助受害人,以达致社会公平。
 
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    (作者高荣林,系华中科技大学法学院2009级博士研究生,本文原载于《华东理工大学学报》社会科学版,2010年第4期。)

来源:华中大法律网

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12-24

牛强 :“后TRIPS时代”知识产权国际保护的中国路径

07-08

冯晓青:商标法利益平衡原理研究

08-14

冯晓青:知识产权法目的与利益平衡关系的实证分析

07-21

冯晓青:产权理论中的财产权、知识产权及其效益价值取向

07-09

高荣林:商标领域合理使用之检讨与重构

05-14

高荣林:知识产权立法的发展历程检讨

12-16

高荣林:驰名商标的另类保护方式探讨

11-06

高荣林:浅析商标的正确使用

04-01

高荣林:言论自由与知识产权

11-03

高荣林:探寻侵权行为法之利益平衡点

12-04

高荣林:基因序列的版权保护分析

10-02

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