设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   知识产权与公共领域在反隐性市场上的利益平衡

知识产权与公共领域在反隐性市场上的利益平衡


发布时间:2010年11月11日 袁真富 上海大学 点击次数:4309

[摘 要]:
隐性市场是指一些企业不向体育赛事等重大活动的主办方支付赞助费用,却通过各种营销努力,将自己的产品或品牌与这些重大活动建立起某种联系的行为。活动主办方为保护赞助商利益,不断推动立法改革,采取格式合同,甚至通过行政手段、行业自律、舆论谴责等方式来反击隐性市场。其结果是极大地扩张了重大活动的知识产权保护范围,限缩了公共领域的范围,并造成公共信息被占有、使用自由被限制、商业竞争被束缚、消费者权利被牺牲等后果。反隐性市场应当在重大活动的知识产权保护与公共领域保留之间保持利益平衡。
[关键词]:
隐性市场 知识产权 公共领域 利益平衡

一、作为非赞助商营销策略的隐性市场
    1984年第23届洛杉矶奥运会组委会主席彼得·尤伯罗斯创造性地将奥运和商业紧密结合起来,通过与企业订立赞助协议、出售电视广播权等措施,使洛杉矶奥运会成为“第一次赚钱的奥运会”。自此,奥运会不仅给运动员提供了施展才能的机会,也给企业提供了推广品牌的平台。一些跨国公司深谙体育营销价值,经常一掷千金地赞助大型活动,每逢奥运会举行,便会倾力争夺赞助权。但是,也有相当一部分公司并未花费动辄数千万美元的巨额资金去争当奥运会的指定赞助商,却通过搭乘奥运会的便车,同样达到了借助奥运会提高品牌知名度的目的。这就是国际奥林匹克委员会以及奥运会赞助商一直深恶痛绝的“隐性市场”。
    “隐性市场”的概念起源于1984年。[1]当洛杉矶奥运会尝试以商业模式来运作时,隐性市场几乎就同时出现了。作为一种营销策略,隐性市场是指一些企业不支付赞助费用,却通过各种营销活动,将其与一些重大活动(通常是体育赛事、文化活动等)建立起某种联系的行为。[2]隐性市场又称为埋伏营销、伏击营销、偷袭营销、隐性营销或者寄生营销,主要发生在重大活动的临近期间及其进行期间。
    从狭义上讲,隐性市场仅指一方通过直接的努力削弱竞争者通过赞助获得的与一项重大活动的官方关系。从广义上讲,除了直接和有意地引起公众误导外,隐性市场还指企业在未经授权或同意的情况下,试图通过创造某种联系来利用特定活动的商誉、名誉和声望。[3]这里所谓的“联系”可能是赞助关系,也可能是另外的合同、合作等关系。
    如今,隐性市场无所不在,并且花样百出,除奥运会外其已将触角伸向了范围更为广泛的重大体育赛事或文化科技活动,如世界杯足球赛、世界博览会等,活动主办方或赞助商对其已是防不胜防。2008年北京奥运会即遭遇了千变万化的隐性市场,而2010年即将拉开大幕的上海世博会也面临着隐性市场的巨大考验。
    隐性市场的表现形式包括但不限于以下几个方面。
    1.以活动标志为切入点。重大活动的标志在广义上包括那些可以直接传递活动信息的活动名称、徽标、口号、会歌、吉祥物,甚至包括象征性建筑等。隐性市场的行为人在利用这些活动标志时,往往会借助于公益宣传的方式,比如打出“迎奥运,促文明”的公益性口号;或者以改头换面的方式加以使用,比如宣传“激情2008”、“加油2008”等让人可以立即联想到2008年北京奥运会的口号。有的企业甚至反向利用活动标志来搭便车。2002年盐湖城冬奥会官方赞助商百威啤酒的生产商在支付了5000万美元后,获得了使用“Olympic”及五环标志的权利。然而,当地一家小公司却在其送货卡车上标注与冬奥会有关的标语“2002 Winter Games”。[4]后者虽然没有使用“Olympic”或者五环标志,但毫无疑问,它已经把自己和冬奥会联系起来了。[5]
    2.以活动内容为切入点。在足球世界杯比赛期间,很多企业的广告画面上充斥着足球的场景,即使其只字不提世界杯,观众还是会联想到世界杯。有的企业则针对奥运会、世界杯的赛事活动,开展有奖竞猜等活动,或者创造性地举办一个企业自己的活动和赛事来开展隐性市场。例如,2002年世界杯足球比赛期间,隐性市场老手耐克公司就举办了一个五人制的足球比赛,并展开了广告大战。虽然阿迪达斯是那一届世界杯比赛的独家体育用品赞助商,但当时的一项调查显示,有70%的被调查者认为耐克公司是赛事的官方赞助商。[6]
    3.以活动门票为切入点。有些企业通过门票促销来开展隐性市场,人们购买其商品后可以参加抽奖赢得重大活动的门票。在北京奥运会前夕,个别非奥运会赞助企业就打出“门票牌”来进行营销推广活动,宣称“参加企业的促销活动就有望获得奥运会门票”。
    4.以活动参与人为切入点。有的企业绕开重大活动的主办方,直接通过赞助活动的参与人来开展隐性市场。在2002年盐湖城冬奥会上,一场场的冰球比赛成为了耐克公司的“独家产品秀”,从冰鞋到手套,从球棒到头盔等,凡是观众能看到的冰球运动员身上所穿戴的东西全部是由耐克公司提供。尽管耐克公司赚足了眼球,但它并不是该冬奥会的官方赞助商。[7]
    5.以活动观众为切入点。在1996年的亚特兰大奥运会上,耐克公司在观众进入赛场的交通要道上分发帽子,这让赞助商锐步公司大吃一惊。[8]这种策略便是借助活动的现场观众来达到搭便车的目的。隐性市场行为人把公司的品牌和标识印在自己的产品或者饮料、零食、T恤衫上,在距离比赛或活动场馆不远的地方免费发放给观众,从而让观众把企业的标识带入场馆,并可能因此出现在电视转播的屏幕上。为吸引注意,有的隐性市场行为人还在比赛现场安排一个体形肥胖的观众,并让其一直有意地、引人注目地展示印有公司产品标识的物品。[9]
    6.以活动场地为切入点。在重大活动场所及其四周,隐性市场行为人最为活跃。例如,耐克公司并没有成为1996年亚特兰大奥运会的顶级合作伙伴,但它在奥运赛场附近的大型公园里租了一个停车场,搭建了名为“耐克小镇”的主题公园,请签约体育明星亮机,同时开展各种声势浩大的活动,与奥运会指定赞助商锐步公司展开竞争,以致美国老百姓大都认为它就是奥运会的赞助商。[10]
    7.以官方赞助商为切入点。有的企业与赞助商合作,移花接木,同样达到了搭重大活动便车的目的。2004年12月,奥运赞助商中国银行、VISA国际组织以及联想集团共同合作,发行了支持北京奥运的中银联想VISA奥运信用卡。而民生银行联合VISA推出的“奥运福娃卡”,招商银行联手三星、VISA推出的奥运信用卡风头也不弱。虽然民生银行、招商银行都不是奥运赞助商,但其通过与赞助商的合作,达到了奥运会宣传自身品牌的目的。
    8.以新闻传媒为切入点。每逢体育盛会或其他重大活动,电视、广播、报刊以及网站,都会推出影响广泛的特别报道或者专题栏目,与这些传媒合作同样可以获得很好的品牌宣传效果。在1984年洛杉矶奥运会上,虽然富士公司是官方赞助商,但其竞争对手柯达公司却采取巧妙的“偷袭”手段,赞助转播奥运会的美国国家广播公司,成为该媒体转播美国田径赛实况的赞助商,神不知鬼不觉地搭乘了奥运会的顺风车。[11]
    二、隐性市场的合法性争议
    如果从传统知识产权保护的角度去观察,其实很难给大多数隐性市场冠以非法的帽子。但在利益的冲突和对抗之下,如何对待隐性市场,重大活动赞助商、主办方与隐性市场行为人及相关策划者自然是各有考量,各执己见。活动主办方和赞助商一直在试图阻止非赞助商的隐性市场行为,而隐性市场行为人及策划者则视隐性市场为一种既合法又合理的营销策略。
    重大活动主办方和赞助商认为隐性市场冲击甚至损害了重大活动的商业价值与赞助利益,应当采取措施加以禁止。通过赞助奥运会这样的活动,企业可以借此吸引观众的注意,提升品牌的形象,有助于锁定目标消费者并建立良好的公众联系等。正是由于这些巨大商机和利益的存在,以致在每一次重大活动中都会遇到花样繁多的隐性市场战术,而且越是影响巨大的活动越能招致隐性市场的围追堵截。显而易见,这些大行其道的隐性市场,已经成为困扰奥运会、世界杯等重大活动赞助企业的心头疾患。赞助商认为自己预期的独占性的赞助效益会因隐性市场而受到减损,因为隐性市场行为人没有支付赞助费,却同样利用了这些重大活动的影响,这当然是不公平的。而活动主办方则担心任由隐性市场发展下去,将削弱企业从事赞助活动的动力和信心。
    正如前国际奥委会市场总监迈克尔·佩恩所言:没有任何组织比奥运会的组织者更直接地受到隐性市场的冲击,隐性市场行为人在损害官方赞助商利益的情形下,试图利用奥运会誉满全球的名声,而奥运会的组织者也正在努力反对隐性市场行为以保护官方赞助商的权利。[12]国际奥委会近年来与各国尤其是主办国的奥委会一起紧密合作,通过采取特别措施反击隐性市场,以保护官方赞助商的地位。比如,国际奥委会与北京市政府、中国奥委会联合签署的《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》第47条c款就详细规定了防止隐性市场的义务。
    尽管目前还不能就隐性市场是否会对赞助投资带来负面影响给予确切的结论,但近年来的一些事实在某种程度上印证了重大活动主办方的担忧:隐性市场可能削弱他们获得高额赞助的能力。例如,在1998年世界杯足球赛后不久,阿迪达斯公司宣布将推迟作出是否在2002年后继续成为官方赞助商的决定,除非它确信其投资能得到更好的保护。显然,在赞助商眼中,隐性市场不仅仅是一件让人愤怒的事情,其已构成对经济利益的实质性威胁。[13]的确应该同情一下重大活动的主办方与赞助商,因为举办像奥运会和世界杯之类的重大国际体育赛事需要非常巨大的资金投入,如北京奥组委举办2008年奥运会的花费为人民币193.43亿元。[14]2012年伦敦奥运会则预计要花费40亿英镑(70亿美元),大赞助商将每人分担超过5000万英镑的费用。[15]如果隐性市场损害了赞助商的利益,使其对赞助活动丧失兴趣,那么最终受害的还是活动主办方。因此,活动主办方坚定地站在反隐性市场的行列中。
    隐性市场行为人和策划者认为隐性市场是正当的营销策略且有助于扩大重大活动的社会影响,因而可以合法地存在。而隐性市场行为人及其相关策划者经常被主办方和赞助商置于不道德的境地。1996年亚特兰大奥运会首次发起了“名誉与耻辱”的运动,试图谴责隐性市场。尽管其设法在公众心中树立反隐性市场的意识,但并未能阻止官方赞助商的竞争对手开展隐性市场。因为隐性市场行为人及策划者持有的是另一种态度,他们并不认为隐性市场是一种商业行窃行为,拒绝承认这种行为不符合道德规范。而通过研究消费者对隐性市场的理解和态度,的确发现大多数消费者并不担心所谓隐性市场的不诚实问题。[16]
    支持隐性市场的人还指责持续高涨的赞助费用使一些希望成为赞助商的企业无法承受。而隐陛市场作为一种正当合法而且充满智慧的市场策略,恰好提供了一个营销机会。如果予以正确理解和恰当实践,隐性市场将成为非赞助商的符合道德规范的重要竞争工具。[17]
    在隐性市场行为人看来,赞助商并不能因为赞助而买断所有引起公众关注的权利,赞助商也没有权利独占所有与活动主题相关的空间。只要没有宣称自己是奥运会赞助商,只要避免直接误导公众的行动或宣传,那么隐性市场行为人就可以自由地从事与奥运会相关的其他活动、与体育相关的非奥运活动,以及一些相似的赞助活动(比如赞助前奥运会运动员等)。作为竞争者,隐性市场行为人没有义务去保障赞助商的商业成功,而隐性市场之所以成功,恰恰是因为那些能力低下、创意贫乏的赞助商给隐性市场留下了可供操作的空间。[18]
    更重要的是,一些隐性市场行为人及策划者坚信,隐性市场将有助于提升重大活动的整体价值和扩大其社会影响。他们希望在活动前夕和举办期间,电视、广播、报刊、网络、户外广告等媒介上常常载有隐性市场的广告宣传,街头、商店、广场上随处可见隐性市场的营销活动,因为这些营销行为都会让公众联想到即将临近或正在举行的重大活动,无疑会为这些重大活动营造良好的气氛和热闹的场面,更会加强公众对重大活动的认知度和参与度。
    三、不断扩张知识产权保护的反隐性市场措施
    关于企业营销策略道德性的争议并不能制约隐性市场的开展,因此,只有通过法律手段,甚至通过行政手段、行业自律等方式,才能有效阻止隐性市场,其结果是不断强化甚至扩张了知识产权保护。
    (一)通过立法规制扩大了反击隐性市场的知识产权保护
    阻止隐性市场可以依靠传统的商标法、版权法,甚至反不正当竞争法和广告法来进行。比如对奥运会五环标志提供注册商标保护,对奥运会会歌提供版权保护等。但是,面对不断创新的隐性市场,这些传统的保护形式在绝大多数情形下是无能为力的,因为隐性市场行为人了解这些法律规定,并小心翼翼地避免触犯法律。[19]大多数隐性市场行为人并不直接使用受知识产权法保护的重大活动的标志或设计,因而传统知识产权法根本不能招架隐性市场的攻势。
    1993年,在澳大利亚获得2000年奥运会主办权后,其立法机关发现,通过该国已有的商业惯例法、奥林匹克会徽保护法、版权法和外观设计法,根本不足以对付当时普遍流行的隐性市场手段。因为比起那些直接实际使用受保护的会徽和版权作品的行为,隐性市场的策略更加狡猾。[20]只有制定新的法律来扩张奥运会、世界杯等重大活动的知识产权覆盖范围和加强知识产权保护程度,才能进一步阻止隐性市场。
    为了反击隐性市场变相地利用与奥运会相关的标志,1996年通过的《悉尼2000年奥林匹克标志保护法》第12条第1款规定,除了悉尼奥运会组委会或悉尼残奥会组委会或其被授权人,任何人不得为了商业目的而使用悉尼2000年奥运会的标志和形象。2006年通过的《伦敦奥运会和残奥会法》将奥林匹克协会权的保护范围扩展到包括防止使用任何可能让公众与奥运会相联系的、与奥林匹克相似的措辞、标志或格言。我国2002年发布的《奥林匹克标志保护条例》和2004年发布的《世界博览会标志保护条例》都有专门针对利用活动标志的隐性市场的条款,以保护主办方和赞助商的利益。
    这些法律规定非同寻常,因为奥运会标志或世博会标志的覆盖面被界定得非常广泛。比如,根据2006年《伦敦奥运会和残奥会法》,禁止使用以下两个及两个以上表述的任何组合:“games”、“two thousand and twelve”、“2012”与“twenty twelve”;禁止使用前述任何一个表述与任何一个下列表述的组合:“gold”、“silver”、“bronze”、“London”、“medals”、“sponsor”与“summer”。只要使用了这些特定表述,就应假定其侵犯了伦敦奥林匹克协会权。[7]上海世博会标志的覆盖范围也同样比较广泛,达到40余个,包括“上海2010”之类的符号。《伦敦奥运会和残奥会法》除了规定伦敦奥林匹克协会权,还要求相关行政部门制定规章来约束或限制奥运会比赛地点邻近地区的广告宣传、街头贩卖等行为。[22]这些规则当然是****限度地体现了国际奥委会的要求和指示,也是国际奥委会多年来与隐性市场作斗争的经验总结。
    在赞助商的压力下,奥运会、世界杯等活动的主办方或组织者,一直在推动主办国的反隐性市场立法工作,扩大知识产权保护范围并强化知识产权保护程度。回顾一下1984年以来的各种隐性市场就可以发现,很多当时是合法的隐性市场,到现在可能已经变成非法的了,因为法律环境发生了改变。尤其是那些试图利用与奥运会、世界杯等相关的标志的隐性市场,基本上已经受到了主办国法律的约束。
    (二)通过合同条款控制了法律无法予以禁止的隐性市场
    隐性市场具有顽强的生命力和适应性,立法的滞后性使其不可能根除隐性市场,而且大多数隐性市场根本不使用活动标志,或只使用不受特别保护的活动标志(如火炬形象),因而不太可能通过法律禁止来处理。有鉴于此,活动主办方寻求以合同方式来控制隐性市场,尤其是活动现场及周边的隐性市场。免费分发球票、大量分发印有非官方徽标的衣服入场等诸如此类的情况,都将会被禁止。[23]
    其一是以与活动参与人(运动员)的合同来预防隐性市场。这主要是体育赛事活动主办方的合同管制措施。比如,国际奥委会要求所有运动员在加入所在国家(地区)的奥运会代表队时,都必须书面承诺在奥运会期间,不为非奥运会赞助企业做广告。在与企业签订代言协议时,运动员应明确说明在奥运会期间其形象广告权要按国际奥委会的相关规定执行,否则其将来可能会陷入被动——要么是因履行与企业的合同无法参加奥运会,要么是为了参加奥运会而不得不违反与企业的合I司。在2008年8月1日至8月27日期间,非北京奥运会赞助商即因此而无法使用奥运会参赛运动员的形象。[24]
    其二是以与门票持有人(观众)的合同来约束隐性市场。作为活动主办方与门票持有人(观众)的格式合同,《北京2008年奥运会持票须知》之2.4条规定:“门票不能被转售或交易。除非北京奥组委事先书面批准,门票不能被用于任何政治、宗教、商业、广告或促销目的(比如作为比赛奖品等)。”该条款可以控制以活动门票本身为切入点的隐性市场。该持票须知之5.2条规定:“以下行为在场馆中将被视作不当行为并予以制止:……刻意展示、宣传服饰及随身物品上的商业标识;集体穿戴含有相同或相似设计图案、色彩组合或商业标志的服饰”;其5.3条规定:“未经授权……禁止在场馆内分发促销品或带有企业标识的任何产品。”这两个条款的规定既体现了清洁场馆原则,也可以控制隐性市场。因此,如果有10个人都穿着某一企业的服装在场馆内观看比赛,奥运会主办方将会采取相应的措施。
    (三)通过行政手段干预了法律和合同控制外的隐性市场
    针对隐性市场的立法规制主要集中在防止非法利用受保护的活动标志上,而合同控制只能及于门票和活动场馆内部。因此,对于利用不受保护的但与重大活动相关的标志的隐性市场,以及发生在活动场馆以外区域的隐性市场,只能采取其他措施。其中之一就是动用行政上的资源进行干预。在行政力量处于强势的中国,采取行政管制去防范隐性市场通常屡试不爽。比如,从2008年7月11日到9月17日(长于北京奥运会的举办期间),北京奥组委对北京的一些主要地区包括机场、车站、主要道路及场馆周边进行广告控制,其目的之一就是防止隐性市场,避免非赞助商在这些地方设置广告和利用奥运会的商业价值。显然,没有行政力量的支持,这种广告控制措施很难获得成功。
    (四)通过行业自律来规范隐性市场的模糊区域
    2008年6月3日,中国广告协会、第29届奥运会组委会市场开发部召开新闻发布会,发出《迎奥运新起点树广告新形象——防范奥运隐性市场广告行为倡议书》,对全国广告行业的从业单位和人员提出要求,倡导其积极开展诚信服务、优质规范服务,恪守商业道德,遵守奥林匹克宪章和奥林匹克市场开发的相关规则,切实防范隐性市场广告行为,以维护奥林匹克知识产权人和赞助企业的合法权益。[25]由于在界定、区分和约束隐性市场上,哪怕是对于商业营销模式较为成熟的奥运会,也存在着许多关于约束隐性市场的盲区或模糊区域,因此,奥组委采用“倡议书”的形式对奥运隐性市场施加压力,在一定意义上也是不得已而为之的选择。
    (五)通过舆论谴责来动摇隐性市场的生存环境
    对隐性市场进行舆论上的道德谴责,也是重大活动主办方制止隐性市场、动摇其生存环境的一种方式。就像1996年亚特兰大奥运会发起“名誉与耻辱”运动,试图谴责隐性市场一样,北京奥运会针对不构成侵权的隐性市场,一般情况下先进行沟通,如果屡教不改,就会采取一些措施,比如不排除通过新闻媒体来抨击这种做法。[26]
    (六)通过商业安排来阻止隐性市场的不利影响
    隐性市场归根到底是一种商业行为,赞助商要防止隐性市场,最好也应采用商业的方式进行反击:一方面,赞助商应当主动出击,密切关注作为非赞助商的竞争对手的隐性市场行为,并与相关部门合作打击构成侵权的隐性市场;另一方面,赞助商应当主动抢占主要媒体的热门栏目,抢先占据重大活动场所附近的广告位置,通过类似的商业活动尽****努力地阻击隐性市场。
    四、反隐性市场措施牺牲了公共领域
    从知识产权制度的发展历史来看,知识产权的保护范围一直在不断扩张,而与之对应的公共领域则在不断削减,原来留存在公共领域中的被认为是没有被占有的、不能被占有的或者是公共占有的信息,不断地被从知识“共有物”中移除并转化成私人的知识产权。戴威德·兰恩吉早在1982年发表的《重新认识公共领域》一文中指出,对于公共领域的关注越来越少而对权利的扩张则持放任态度,已经到了不能容允的程度。[27]事实上,我们已经看到,国际奥委会与隐性市场作斗争的历史,在某种程度上就是公共领域不断缩小的历史。
    公共领域也称公有领域,对其具体含义目前仍然存在着不同的理解。有学者认为:“公有领域基本上指不受知识产权保护或者知识产权效力所不及的材料方面。”[28]有学者则将公有领域定义为“不受知识产权法保护的领域,处于该领域的智慧成果可以为社会公众自由利用。”[29]还有学者认为:“公有领域是从专有权中剥离出的可以为公众自由利用的部分。”[30]
    对于公共领域的理解,笔者认为不能局限于不受知识产权保护的对象(信息)。公共领域应指不受知识产权保护的信息及特定情形下不受知识产权干预的使用自由,具体包括以下三个层次:(1)公共信息领域,指信息(如技术、作品或标识)本身不受知识产权保护,而一直属于或者已经进入公众可以自由使用的公共领域。例如已经超过著作权保护期限的作品以及缺乏显著性不能注册商标的通用名称。(2)公共自由领域,指信息本身仍然受到知识产权保护,但法律允许人们在一定限度内或一定条件下自由使用。例如对享有著作权的作品的合理使用,对专利技术进行回避设计等。(3)公共开放领域,指信息本身仍然受到知识产权保护,但知识产权人在法律限度之外自愿允许公众自由使用。例如公司向社会免费开放专利的使用,学者放弃追究网站未经许可转载传播其论文的责任。
    认识公共领域应当消除一个误解,即不要把公共领域等同于合理使用、现有技术之类的由知识产权法明确规定的狭窄范围。事实上,知识产权立法主要是规定专有权而不是公共领域。因此,公共领域更多地存在于立法之外,而且它应该成为一种理念,指导知识产权执法者、司法者甚至权利人时刻注意知识产权与公共领域的平衡,不要只盯着立法上的知识产权。但是,在反击隐性市场时,公共领域似乎经常被忽略,甚至被漠视。
    反隐性市场的立法与实践对于公共领域的剥夺,主要是基于立法规制、合同控制和行政管制。行业自律与舆论谴责虽然没有法律约束力与行政强制力,但也有可能在实际上剥夺公共领域。从目前的现实来看,反隐性市场在剥夺公共领域的同时已经造成了以下四个方面的后果。
    首先,反隐性市场造成了一些公共信息被占有。在反隐性市场的立法进程中,毫无例外地都把重大活动的标志保护延伸到了极其广泛的领域,比如“北京2008”、“上海2010”分别被作为奥运标志和世博标志而给予保护,任何人未经许可,不得基于商业目的加以使用。在北京奥运会前夕,一些企业在广告中单独使用“2008”或类似“激情2008”这些不属于我国《奥林匹克标志保护条例》所保护的符号,也受到了北京奥组委的强烈谴责。而这些符号原本应该属于公共领域,不应该受到专有权的控制。
    其次,反隐性市场在一定程度上限制了对知识产权客体的使用自由。目前一些重大活动标志的受保护程度已经远远超出了注册商标、普通作品所享有的保护程度,甚至连一些在传统知识产权法上视为合理使用的情形都被划为非法的隐性市场的范畴。我国《世界博览会标志使用管理办法》第5条明确排斥了合理使用的情形:“《中华人民共和国著作权法》等法律法规中明确规定不需经权利人许可的使用,不适用本办法。”根据该管理办法,对世博会标志非商业目的的使用,如大学需要在校门口悬挂“迎世博,树新风”的标语,也应当以书面方式向世博会标志管理办公室提出使用申请。
    再次,反隐性市场不当地束缚了正常的商业竞争。例如,《北京2008年奥运会持票须知》第2.4条规定,除非北京奥组委事先书面批准,门票不能被用于任何促销目的(比如作为比赛奖品等),显然这也限制了非赞助商的商业竞争策略。奥运火炬在重庆传递期间,为反隐性市场,针对奥运火炬传递赞助商的要求,重庆市工商行政管理局利用行政力量去做广告主、广告公司的协调工作,要求覆盖火炬传递沿线与赞助商有商业竞争或冲突关系的广告。[31]这些做法无疑会损害正常的商业竞争。考虑到类似的不利后果,曾有多人针对《伦敦奥运会和残奥会法》的严格规定提出批评。有人指出,这样的法律规定有可能禁止非官方赞助商从事最基本的商业活动,例如招揽游客到伦敦来看比赛;还有人指出,官方所谓的对赞助商的保护其实变成了反竞争的垄断保护。[32]
    最后,反隐性市场牺牲了某些消费者权利。目前,在世界杯、奥运会以及上海世博会等重大活动中,主办方基于反隐性市场的考虑,都对入场观众进行了许多限制,包括携带物品、衣着穿戴等限制,虽然有些限制是为了公共安全的目的,但许多限制明显是针对隐性市场。这些由类似持票须知之类的格式合同所强加的限制,有的其实并不合理,比如禁止消费者将非赞助商的饮料带入活动场馆内,显然就剥夺了消费者的选择权。
    五、反隐性市场的政策衡量与利益平衡
    反隐性市场必须澄清以下两个不正确的观念:(1)隐性市场不一定违法。依据现有的反隐性市场立法来看,直接违反法律强制性规定的主要是利用受保护的活动标志的隐性市场。除此以外的很多隐性市场并不受到法律的禁止,比如非赞助商利用奥运火炬形象的广告宣传行为,由于奥运火炬形象并不受奥林匹克标志专有权保护,按照“法无禁止即为自由”的法治原则,这些隐性市场可以合法地存在。(2)隐性市场不一定有害。有些隐性市场可能明显属于侵权或违法。但大量的隐性市场既没有利用重大活动标志.,也没有在场馆内部展开,虽然其的确利用了奥运会、世界杯等重大活动的声誉和影响。但是,这些营销行为没有损害主办方和赞助商的核心利益,同时还有助于提升重大活动的整体价值和扩大其社会影响。因此,有些隐性市场对各方而言,未尝不是一个可以接受的选择和双赢的结果。这些隐性市场既具有法律制度上的合法性,也具有商业竞争上的合理性。
    在进行反隐性市场的政策衡量与利益平衡时,应做到以下三点:
    第一,反隐性市场立法应当尊重公共领域。公共领域给公众提供了知识利用、发明创新以及商业竞争的自由平台。而知识产权的日益扩张已危及到公共领域的繁荣,威胁到人们本应享有的知识共享、信息自由和商业竞争的权利。国外学者彼得·迦斯杰指出,在知识产权领域增加财产权价值的趋向胜过对知识共有物的维持。他认为,以繁荣公共领域为目的而关注公共利益的人们对这种偏重于保护信息的财产权的趋向应予警惕。[33]
    目前,反隐性市场的立法在重大活动主办方、赞助商等的推动下,已经严重压缩了公共领域的空间。尤其值得思考的是,奥运会、世博会以及其他一些重大赛事活动,在某种程度上主要是公益性的社会活动,但现行立法对其标志的保护范围和保护程度却远远超出了商业意味更强的普通商标和作品,不仅取消了传统知识产权法上的合理使用情形,而且把本属于公共领域的信息或符号划为专有权保护范围,这无论如何都是不合理的,也是不必要的。在反隐性市场的立法中,似乎处处充斥着主办方和赞助商的利益,却未能合理地考虑到公共领域的需求。
    第二,反隐性市场活动不应超出法律界限。目前,活动主办方对于利用受保护的活动标志的隐性市场,可以直接根据现行立法予以制止;对于活动场地内部的隐性市场,可以根据门票须知之类的规定,进行比较合理的合同控制。如此一来,那些威胁****的隐性市场基本上都已经排除在合法的范围之外或者阻挡在活动场地之外。其他形式的隐性市场,尽管可能让公众将其与重大活动相联系,但已经很难让公众产生赞助或其他支持关系的印象,从这个意义上讲,主办方和赞助商已经取得了重大的胜利。因此,主办方和赞助商应该把精力放在明显侵权行为以及侵权的隐性市场之上,而不是放在非侵权的隐性市场之上。
    对于不利用受保护活动标志的隐性市场和场外的隐性市场,它们未必对赞助商有直接的损害,而且可能也是赞助商营销不力所致的结果。更重要的是,几乎很难获得法律的支持来反击这些隐性市场。主办方即使想控制这些隐性市场也可能有心无力,因为其无所不在,又游走在合法与非法的界限之间。所以,应当尽量通过商业努力(比如强化赞助商的地位和影响)来反击或削弱这些隐性市场,而不是一味地依靠法律行动。
    但是,目前活动主办方往往通过格式合同、行政力量、媒体舆论,甚至借助行业自律的方式,来制止或谴责那些合法的隐性市场。像北京奥组委不但通过格式合同禁止将合法购买的门票投入商业促销活动,甚至对非赞助商使用诸如“激情2008”、“2008奔向北京”等不受保护的元素,或者对非赞助商与媒体的相关奥运栏目的广告合作等隐性市场,都要求及时予以制止和纠正。显然,这些做法把所有的隐性市场都纳入侵权或违法的范畴,不但不符合法律精神,反而可能违反法律规定(如一些严厉的格式条款可能违反合同法的规定)。
    第三,对合法隐性市场应保持宽容态度。隐性市场行为人大多是闪烁其词、模棱两可地利用重大活动的声誉或影响,而赞助商可以主动营销,明正言顺地把自己的赞助关系传递给公众,自然具有更强烈的冲击力和更广的影响面,从而挤压隐性市场的空间、减小隐性市场的影响。此外,隐性市场对扩大活动影响具有客观的促进作用,而且在合理的范围内,并不总是对赞助商造成直接的损害。因此,活动主办方对于那些巧妙的隐性市场,应当认可其成功和合理之处,并给予其一定的生存空间,尤其应对合法的隐性市场保持二一一种宽容的态度,正如西谚所云:“把上帝的还给上帝,把凯撒的还给凯撒。”也许隐性市场中那些巧妙的营销故事更能增添重大活动的趣味、韵味和回味。否则,过度严厉的反隐性市场政策不仅会导致重大活动的开支上涨,徒增成本,而且还会落人隐性市场行为人的圈套,因为其可能更期待主办方和赞助商的指控增加其知名度。更何况无论活动主办方如何调整政策,完善措施,但“道高一尺,魔高一丈”,隐性市场行为人总能找出其中可以利用的破绽、漏洞或空白。


【注释】*作者单位:上海大学知识产权学院。
      [1]See Sandier,D.M.,and Shard,D.,Olympic Spornsoeship vs.“Ambush”Marketing:Who Cets the Cold?,Journal of Advertising Research,Vol.29,1989,pp.9—14.
      [2]See Cristina Garrigues,Ambush Marketing:A hreat to Global Sponsored Events?,British Spasnih Law Assoeiation Newsletter,April,2004.
      [3]see Jason K.Schmitz,Ambush Marketing:The off—Fjeld Competition at the Olympic Games,Northwestem Joumal of Technology and Intellectual Property,Vol.3,No.2,2005.
      [4]see Abram D.Sauer,Ambush Marketing:Steals the Show,.http://www.brandchannel.com/features—effect.asp? pf—id=98,2009年5月20日访问。
      [5]不过在《悉尼2000年奥林匹克标志保护法》、《伦敦奥运会和残奥会法》等法律中,类似“2002”、“game”这样的用语在特定情形下已经属于受法律保护的标志了。
      [6]参见张平淡:《埋伏营销:“埋”而不“伏”》,《电脑商报》2004年7月12日。
      [7]参见姚远:《角逐奥运还是退出奥运》,《中国经营报》2003年10月27日。
      [8]See Ambush Markerting:War Minus the Shooting,The Economist,Feb.18th,2006,p.62.
      [9]See Vikram Venkateswaran,Sukanya Venkatmraman,Ambush Marketing,http://www.indianmba.com/Occasional—Papers/op116/op116.html.2009年5月20日访问。
      [10]参见汪若菡:《联想奥运“007计划”》,《21世纪经济报道》2004年4月1日。
      [11]同前注[7],姚远文。
      [12]See Jeremy Curthoys,Christopher N Kendall,Ambush Marketing and the Sydney 2000 Games(Indicia and Images)Proteetion Act:A Retrospective,Murdoch University Electronic Journal of Law,Vol.8,No.2,2001.
      [13]同上注。
      [14]参见赵鹏:《北京奥运会赚钱超10亿元》,《京华时报》2009年6月20日。
      [15]同前注[8]。
      [16]See Lyberger,M.,McCarthy,L.,An Assessment of Consumer Knowledge of,Interest in,and Perceptions of Ambush Marketing Strategies,Sport Marketing Quarterly,V01.10,No.2,2001.PP.130—137.
      [17]See Jerry Welsh,Ambush Marketing:What It Is,What It Isn’t,http://www.poolonline.com/archive/issue19/issl9fea5.html.2009年5月21日访问。
      [18]同上注。
      [19]同前注[2],Cristina Gmarigues文。
      [20]同前注[12],Jeremy Cmthoys、Christopher N Kendall文。
      [21]这里当然也有一些例外,比如,在与奥运会无实质关系的场合,并非出于促销或其他商业性目的而使用奥林匹克的标志。不构成侵权。
      [22]See Explanatory Notes of London Olympic Games and Paralympic Games Act 2006,http://www.opsi.gov.uk/acts/en2006/2006en12.htm,2009年5月13日访问。
      [23]同前注[8]。
      [24]参见黄宇:《奥运期间选手代言有限制奥组委全力防范隐性市场》,《北京娱乐信报》2007年6月14日;佚名:《奥运期间最易产生隐性市场》,《中山日报》2007年12月3日。
      [25]参见刘安伟:《中国广告协会、北京奥组委市场开发部就防范奥运隐性市场广告行为联合发出倡议》,《工商行政管理》2008年第14期。
      [26]参见佚名:《奥组委:隐性市场行为屡教不改的将向媒体曝光》,http://www.chim.com.cn/news/2008—06/03/content15607074.htm,2009年5月10日访问。
      [27]参见冯晓青:《知识产权法的公共领域理论》,《知识产权》2007年第3期。
      [28]参见王太平:《美国知识产权法中的公共领域研究述评》,栽吴汉东主编:《知识产权年刊》2006年号。北京大学出版社2006年版,第380页。
      [29]参见胡开忠:《知识产权法中公有领域的保护》,《法学》2008年第8期。
      [30]同前注[27],冯晓青文。
      [31]参见佚名:《市局认真部署奥运火炬传递赞助商广告宣传及反隐性市场工作》,http://www.cqgs12315·cn/shownews.sp?ynlbm=11914.2009年6月1日访问。
      [32]同前注[8]。
      [33]同前注[27],冯晓青文。

来源:《法学》2009年第9期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:王婧

上一条: 论我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善

下一条: 公有制、物权法和物权平等保护原则

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157