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现代买卖法瑕疵担保责任制度的定位


发布时间:2010年10月31日 杜景林 点击次数:3236

[摘 要]:
现代买卖法对出卖人买卖标的无瑕疵担保义务的认定采“履行说”,即课加出卖人以无瑕疵给付的义务,也就是出卖人必须使所交付的标的物不存在任何物的瑕疵和权利瑕疵,以此实现瑕疵担保责任制度综合于合同法总则一般给付障碍法的转变。货物瑕疵检验和通知义务以及货物减价虽然表现为外在的独立化,但这并不妨碍统合的实质,因为这些制度的适用都以标的物存在瑕疵为前提条件。我国合同法在瑕疵担保责任制度上已经实现统合,其法律技术连接点为按照合同要求给付(与合同相符)以及在违约责任的承担上采取法律效果进路。
[关键词]:
买卖法 瑕疵担保责任 无瑕疵给付 一般给付障碍法 统合

      在买卖合同的框架下,出卖人应当履行自己的给付义务,即将买卖标的交付于买受人,并使买受人取得标的的所有权而且不存在任何负担。也就是说,出卖人不仅应当使买受人取得标的的“经济”所有权,而且还要使买受人取得标的的“法律”所有权。从另外角度观之,这构成买受人的正当期待:自己之所以要支付一定的价款为代价来获得买卖标的就是因为买卖标的具有自己所看重的价值或者适合于自己之特定用途和目的。在买卖标的不符合双方约定的标准时,买受人的正当期待将会落空,至少将会受到妨碍。于此种情形,买受人应当能够解除买卖合同,减少支付价款,或者请求相应的损害赔偿。在买卖标的不符合合同要求时,也就是在买卖标的具有瑕疵的情形下,无论其所涉及的是何种瑕疵,期待落空的买受人都将因此拥有一定的权利。从对方当事人的角度讲,出卖人都将因此承担一定的责任,这就是买卖法中的瑕疵担保责任制度。[1]这种规制模式在理论上以“瑕疵担保责任说”为依据。而对于上述情形,出卖人在交付的买卖标的有瑕疵时,同时也是一种对给付义务的不适当履行,应承担相应的违约责任。这种规制模式的理论依据为“履行说”。而如何在理论和实践中处理这两种竞合的规制模式,颇值得思考。

      一、问题的提出:瑕疵担保责任制度与一般给付障碍法的关系
                                     
      瑕疵权利[2]与给付障碍法中一般性规定的关系特别是与双务合同规则的关系,是整个买卖法中最具有争议的问题之一。对这个问题的回答涉及瑕疵担保责任制度的性质和定位,更为具体地讲,涉及出卖人交付瑕疵标的物是否构成出卖人给付义务的部分不履行从而决定双务合同规则是否适用的问题。如果不构成出卖人给付义务的不履行,那么就涉及在此义务之外的出卖人责任与义务问题。
                                     
      在这个问题上,学说见解虽然存在歧异,但大体上可以区分为下述两种学说:一是“瑕疵担保责任说”。持该种见解的学者认为,出卖人的给付义务不及于物之瑕疵,即出卖人的瑕疵担保责任义务不是作为不履行给付义务的制裁,而是构成出卖人的一种附加义务。该项见解为德国民法学家拉伦茨(Larenz)教授所极力倡导。[3]二是“不履行说”,亦被称为“履行说”,为德国民法学者布罗克斯(Brox)教授所极力主张。[4]持该种见解的学者认为,买卖标的物无瑕疵构成出卖人的给付义务,由此决定买受人因标的物瑕疵———被视作出卖人部分不履行———而享有的请求权内容。
                                     
      这种学说争执并非仅具有理论意义,而是亦具有实际意义。[5]因为如果将保证买卖标的无物之瑕疵认定为出卖人的履行义务,那么在出卖人交付瑕疵标的物时,买受人即享有拒绝受领和拒绝支付合同价款的权利,理由是作为双务合同不履行的后果,买受人享有合同不履行的抗辩权。而按照“瑕疵担保责任说”,出卖人交付瑕疵标的物非构成不履行,而仅系适用相应的瑕疵担保责任规则。进而言之,对出卖人所交付的瑕疵物,买受人不能够拒绝接受;对出卖人的付款请求权,买受人不能够主张同时履行抗辩权。

      二、传统规制模式:瑕疵担保责任制度的独立性
                                     
      (一)特定买卖中的瑕疵担保责任制度
                                     
      在传统买卖法的规制模式之下,在特定买卖中,如果出卖人交付的标的物存在瑕疵,那么买受人原则上可以在两种权利之间作出选择:可以因瑕疵而主张解除合同,即溯及地消灭合同;或者主张减价,即相应的减少合同价款;在一些特殊情况之下,亦可以请求损害赔偿。[6]在此种规制框架下,买受人无权请求除去瑕疵,也无权将所出卖的瑕疵之物调换成为另外一个同一种类的无瑕疵之物,因为出卖人所应交付之标的物系“此”物而非“彼”物。纵然在诉讼中,买受人也只能要求出卖人向自己交付此物,并且向自己转移此物的所有权;假如此物并不具有其所应具有的性质(应然性质),买受人也不能够要求出卖人交付具有应然性质之标的物,而是应当行使此种规制模式之下所享有的诸项特殊性质的权利。按照拉伦茨教授的想法,如此可以得出下述结论:在特定买卖的情形下,使买受人取得具有应然性质之物并不构成出卖人原给付义务的内容,出卖人所应完成者仅为依物之实际状态而向买受人给付。[7]这进一步意味着,在特定买卖中,出卖人交付瑕疵物并非构成给付义务的部分不履行,而是构成瑕疵担保义务的违反,由此应当适用“瑕疵担保责任说”。
                                     
      适用此种学说的正当理由在于,买受人因合同所怀有的正当期待落空。买卖合同之所以作为典型的双务合同乃系基于主观等价关系,而在主观等价关系的框架下,买卖合同的当事人认为双方所完成的给付具有同等价值性。如此,在标的物之性质不符合买受人的期待时,当事人所认定的、存在于标的物与所约定价款之间的同等价值关系将不复存在。在此种情况下,本着合同正义原则的要求,买受人要么可以依据现存的价值关系来调整价款,即进行减价;要么可以解除买卖合同,因为此时的买卖合同因存在物之瑕疵而不再能够符合当事人所认定的价值关系。也就是说,出卖人承担责任的理由并非在于其违反了给付义务,而系在于买受人于合同订立之时所形成之买卖标的物性质方面期待的落空。对于这一点,拉伦茨教授表述得至为形象而又清楚:“给付义务的不履行与物之瑕疵担保责任是两个事情。”[8]前者的制裁表现为再行完成给付,而后者的制裁则表现为减少价款或者溯及地消灭买卖合同。这显然是两种不同的制裁措施和手段。
                                     
      (二)种类买卖中的瑕疵担保责任制度
                                     
      在种类买卖中,出卖人不给付特定之物,而系依种类给付一定数量之物。当事人通过约定标的物的特定性质,或者通过约定标的物适合于特定的用途,即可以决定所应给付的种类,并由此决定出卖人给付义务的内容。假如出卖人所交付的标的物不具有所约定的性质,或者不适合于所约定的用途,那么标的物不仅存在瑕疵,而且不适合于清偿。[9]在此种情形下,出卖人尚未完成自己为给付所应当完成的必要行为,因此尚未使种类债务发生特定化,也就是还没有完成种类债务向特定债务的转变。如此,若出卖人向买受人交付不适合于清偿的瑕疵标的物,则买受人可以拒绝接受,而使债务关系继续停留在履行阶段。
                                     
      在出卖人交付的标的物存在瑕疵时,买受人也可以将所交付的瑕疵物视作为买卖标的物而予以接受,[10]从而使双方当事人之间的债务关系由原本的履行阶段走向下一个的瑕疵担保阶段。[11]这具体意味着,买受人不仅可以像在特定买卖中那样因瑕疵而主张解除合同或者减价,而且还可以请求出卖人交付一个不存在瑕疵的标的物,以此作为履行合同的修正性继续。当然,在买受人请求交付一个无瑕疵之物的情形下,买受人有义务将自己所受领的瑕疵标的物返还于出卖人。[12]
                                     
      (三)权利瑕疵情形的瑕疵担保责任制度
                                     
      在传统买卖法架构之下,如果出卖人所交付的标的物具有权利瑕疵,并且出卖人的权利瑕疵责任并没有被排除,那么买受人首先享有履行的请求权:其可以请求移交所有权,并且是无负担地移交所有权。但是,如果出卖人不履行自己的义务,如不能够除去权利瑕疵,或者在除去权利瑕疵方面陷于迟延,则买受人的权利原则上又由债法总则中关于双务合同不履行的一般性规则决定:[13]在出卖人不能够履行其权利取得义务的情形,原则上适用给付不能规则;在出卖人迟延履行其权利取得义务的情形,原则上适用债务人迟延规则。也就是说,标的物存在权利瑕疵意味着出卖人不履行给付义务,也就是存在权利瑕疵的给付被认定为债务之不履行。换言之,在传统买卖法框架下,在发生权利瑕疵时,瑕疵担保责任制度不具有独立性;从现代债法的角度看,瑕疵担保责任已经被统合到债法总则的一般给付障碍法之中了。

      三、现代规制模式:瑕疵担保责任制度的统合
                                     
      在传统买卖法框架下,为正确适用买卖法规则,一方面需要区分物之瑕疵与权利瑕疵两个范畴,另一方面还需要区分特定买卖与种类买卖两个范畴。债法总则一般法律救济体系中的解除制度与买卖法规则中的瑕疵解除制度在适用要件上也存在着不同:前者要求存在归责事由;后者则可以径行解除,而不要求义务违反能够归责于出卖人。由此决定了将买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法———也就是彻底消除买卖法瑕疵担保责任制度在传统买卖法中所具有的特殊地位———是一个国家债法现代化以及买卖法现代化的首要要求。
                                     
      (一)统合的法律技术连接点
                                     
      在现代买卖法架构中,为实现瑕疵担保责任制度统合于合同法总则中的一般给付障碍法,必须引入一种无瑕疵给付的义务,或者称给付无瑕疵之物的义务,并且必须将其提升为出卖人的给付义务,也就是出卖人应当使买受人取得一个不存在物之瑕疵和权利瑕疵的标的物。[14]如果出卖人交付的标的物具有瑕疵,那么就会构成对无瑕疵给付义务的违反,其原则上将引起与一般给付障碍法同样的法律后果:即买受人可以解除合同,并且在义务的违反可以归责于出卖人时还可以向出卖人要求损害赔偿。为满足买卖法中的特殊情况和需要,有必要对债法总则中的一般性法律救济体系作出相应的调整和修正,这特别表现在对合同解除权和损害赔偿请求权所作出的修正方面。[15]例如,除债法总则关于合同解除权和替代性损害赔偿请求权可以不再指定宽限期间外,在买卖法领域,如果出卖人拒绝执行这两种再履行方式或者以失败而告终,又或者再履行已经对出卖人构成一种苛求,那么亦不需要指定宽限期间;又依照标的物或者瑕疵的性质或者依照其他情况不能够得出其他结论的,则在再履行方式尝试未果后,这种修复形态的再履行即视为失败。作为统合的必然结果,传统买卖法上关于不履行之损害赔偿的特别规定,具体讲就是关于恶意不告知瑕疵情形之损害赔偿的特别规定以及关于欠缺保证品质情形之损害赔偿的特别规定,不复存在。[16]这意味着,在传统买卖法框架下存在的理论争执,即“瑕疵担保责任说”与“履行说”之间的争执,以“履行说”得以最终实现而告终结。
                                     
      另外,在传统债法框架下,一般性的解除权要求具备出卖人应当归责的要件,而买卖法中因标的瑕疵而产生的解除权(瑕疵解除)则不要求满足应当归责的这一要件,这使得瑕疵解除成为传统买卖法架构下的一种特殊制度。现代买卖法的发展要求通过取消一般性合同解除制度中的应当归责要件,实现瑕疵解除统合于一般性合同解除制度。这意味着,传统买卖法中关于瑕疵解除的特殊规定已经不再存在。在合同解除问题上放弃应当归责之要件,是由合同解除制度的功能决定的:[17]如果债权人的请求权没有得到履行,那么债权人应当得到的利益就不能实现。而通过解除合同,债权人不仅可以免除对待给付之义务,而且还可以不再受领给付。由此可见,解除合同制度的功能在于使债权人重新获得处分的自由,也就是说,并非单纯在于对债务人实施制裁。虽然合同解除有悖于契约神圣原则,但解除合同的诱因非在于债权人,而系因债务人不履行或者不良履行合同义务所致,即完全是由功能性牵连关系所决定的。至于说在义务违反不可以归责于债务人时,缘何准许债权人解除合同?其是否构成苛求?回答是否定的。其具体理由如下:第一,可以通过指定期间的做法再为债务人提供一个挽救合同的最后一次机会;第二,可以设置利益丧失的界限,以此使债务人与债权人的利益得到调和。
                                     
      (二)统合的法律技术表现
                                     
      在法律技术上,应当在买卖法总则中设置一个“便条性质”的法律原因引用条文,以此彰示买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。在这一方面,德国新债法和欧洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等买卖法特殊制度之外,该法律原因引用条文主要引用债法总则中的有关规定,如引用解除方面的规定、损害赔偿方面的规定以及无谓费用偿还方面的规定。这同时意味着,相较于传统买卖法框架下的损害赔偿责任方面的优遇,即仅系对恶意隐瞒瑕疵负责任以及对欠缺保证品质负责任,在现代买卖法框架下,出卖人应当依一般给付障碍法的规定负责任,亦即应当对任何的过失负责任。[19]《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)分则之内的买卖法中不存在如此高度的法律原因引用条文。
                                     
      (三)统合的体系要求
                                     
      买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法,在规制体系上要求采取法律效果进路(救济进路),即需要一个诸如“义务违反”或者是“不履行”这样具有充分涵盖力的范畴,以此将在传统体系架构之下必不可少的给付不能、给付迟延和积极侵害债权等诸种履行障碍形态一并涵盖进去,然后在该体系建构的法律效果层面再行区分诸种不同的障碍形态,以实现合同之作为债务关系的正当性内涵。[20]在这一体系建构之下,如果将出卖人无瑕疵给付的义务提升为出卖人的履行义务,也就是提升为出卖人的给付义务,那么在出卖人向买受人交付瑕疵标的物时,出卖人的瑕疵给付行为即构成一般给付障碍法中所称的义务违反或者不履行,以此实现买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的转向。[21]
                                     
      (四)统合的附属效果
                                     
      买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法后会带来诸多附属效果。
                                     
      首先,这种附属效果表现在债务关系的履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义上。[22]在传统买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下,对债务关系的履行阶段,适用一般给付障碍法的规则;而在债务关系的瑕疵担保责任阶段,则适用权利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊规则。在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的架构下,由于权利瑕疵和物之瑕疵方面的责任原则上已经被统合到一般给付障碍法之内,故债务关系两个阶段之间的区分已经没有以前那么重要,至少在程度上已经得到缓和与减弱。然而我们必须正确认识到,无论如何,在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下,债务关系履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义并没有完全丧失,也不可能完全丧失。因为相较于一般给付障碍法而言,在买卖法中尚有一些特殊规则存在,如再履行规则的引入、短期时效期间的适用、合同解除和损害赔偿规定的修正等。除此之外,买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的意义,还特别表现在可以放弃原本具有体系支撑性质之特定买卖与种类买卖的区分。因为在特定买卖领域,同样引入了无瑕疵给付的义务,即同样适用“履行说”。在现代买卖法的框架下,原本于不可以消除瑕疵的情形才适用“不履行”理论所遭遇的理论困难,[23]如将镀金戒指作为真金戒指出卖、将一幅赝品油画作为真品油画出卖、将一辆事故车辆作为无事故车辆出卖等处理上的困难已经不复存在。因为以给付不能为内容的合同仍然具有效力,出卖人的给付义务仅系被排除而已。此时,由于合同基础继续存在,故买受人之合同权解除和损害赔偿请求权等法律救济不受任何妨碍。事实上,特定买卖与种类买卖的区分已经被转移到法律规范的涵盖层面:[24]特别是在认定是否分担风险以及在认定是否存在再履行的可能性和可苛求性的问题上,特定买卖与种类买卖的区分仍然具有意义。[25]假如在订立买卖合同时买卖标的物尚没有以个性化方式确定,那么发生种类债务,由此适用关于种类债务的规则;出卖人应当由合同所确定的该种类债务向买受人交付一个“平均品质” 之物,仅在出卖人已经实施为完成给付自己所必须执行的行为时,买受人的履行请求权始得以特定化于该种类的一个物。
                                     
      其次,这种附属效果在于,在传统买卖法架构下常常为必要且常常滋生问题和困难的物之瑕疵与权利瑕疵的区分,特别是公法建筑限制和用益限制的界定问题,不再具有意义。因为在现代买卖法架构下,无论物之瑕疵责任还是权利瑕疵责任,都应当统一地适用债法总则的一般规则。在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下,权利瑕疵之所以能够适用减价规则,说到底是由物之瑕疵与权利瑕疵的同等化处理要求所决定的。
                                     
      再次,这种附属效果在于,减少了买卖合同与承揽合同作为不同合同类型之间的差别。因为在现代债法乃至合同法框架下,无论买卖合同还是承揽合同均要求债务人(出卖人和承揽人)负担无瑕疵给付义务,而在债务人给付存在瑕疵时,债权人(买受人和定作人)都可以要求再履行,并且在再履行不能够完成的情况下转而采取债法总则一般给付障碍法中的诸种法律救济手段。在这种情况下,至少在瑕疵给付的界定方面,困难将会显著减少。
                                     
      最后,这种附属效果在于,相较于传统瑕疵担保责任制度而言,风险移转作为时间关联点已经失去根本性的意义。这是因为在传统瑕疵担保责任制度的框架下,之所以有必要将风险移转规定作为准据时点,是因为无瑕疵给付并不构成出卖人给付义务的组成内容,为避免出现准据时点无从确定的情况,就必须规定准据时点。而现代买卖法瑕疵担保责任制度采“履行说”,即将无瑕疵给付规定为出卖人履行义务的内容,故已经没有必要再规定准据时点。[26]这一是因为在引入无瑕疵给付义务的情况下,无论在危险移转之前还是在危险移转之后,买受人都将享有无瑕疵给付的请求权;[27]二是因为在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下,买受人因标的物瑕疵所生之权利的时效规定亦不以风险移转为准据时点,而以标的物的交付为判断的连接点。[28]
                                     
      (五)现代买卖法瑕疵担保责任制度的体系“回归”
                                     
      将无瑕疵给付义务提升为出卖人的给付义务,是实现买卖法瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法的基本出发点。那么,我们又当如何认识这一被统合到一般给付障碍法之内的现代瑕疵担保责任制度?在德国有著名学者提出,任何存在物之瑕疵或者权利瑕疵的给付在结构上均构成无瑕疵给付的延迟情形,或者构成无瑕疵给付的不能情形。[29]也就是说,出卖人的瑕疵给付要么构成给付延迟,要么构成给付不能。
                                     
      在出卖人将一事故车辆作为无事故车辆出卖的情形时,出卖人虽然能够向买受人转移车辆的占用和所有权,但却不能够完成无瑕疵给付的义务,就此而论,构成给付不能,更进一步讲,构成部分给付不能。考虑到这里的瑕疵不可以消除,故为质的不能,或者称质的部分不能。无论这种给付不能系自始发生,抑或是嗣后发生,甚或是再履行阶段始行发生,原则上都应当发生给付不能的法律效果。[30]
                                     
      在瑕疵给付的情形下,即使瑕疵可以消除,出卖人也不会从无瑕疵给付的义务中解脱出来,买受人继续享有依约给付的履行请求权。此种瑕疵给付构成给付延迟,或者称给付的部分延迟,由此应当适用给付延迟法的规定。在买卖法上,买受人的这种履行请求权表现为再履行请求权,相较于解除、减价和替代给付之损害赔偿等法律救济具有优先地位。就此而论,出卖人的瑕疵给付构成质的给付延迟。[31]
                                     
      我们应当认识到,给付不能作为给付障碍的一种表现形态,经历了一个漫长而又曲折的发展历程,大致可以划分为三个阶段:一是被高度肯定的繁荣时期,始自19世纪中叶至20世纪70年代末期;二是被极力否定甚至被唾弃的衰落时期,大致始自20世纪80年代初期至90年代初期;三是受到中肯评价的时期,也就是当前被正确认识的时期,确切地讲,应当是在德国2001年债法改革前后一段时期。[32]而上述思考方法似可以被认定为旨在“复兴”给付不能,又或者可以被认为是给付不能的“回归”,如果再加上给付延迟的范畴,这种做法似可以被认为是传统给付障碍范畴重新到来的体现。在现代给付障碍法系以法律效果进路(救济进路)为体系思考的架构之下,那些经典的给付障碍形态已经不具有初始的意义。因为义务违反或不履行的认定纯系客观性质的,仅在法律救济的次级层面上,始以给付障碍的具体形态为适用的连接点。如此一来,再一般性地突出给付不能和给付延迟的体系地位,就不再是妥当的。从比较法和国际统一法的角度看,这种一般性侧重给付障碍范畴的思考方法,同样不再具有典型性和代表性。[33]

      四、《合同法》的规制模式:独立抑或统合
                                     
      在我国合同法瑕疵担保责任制度定位的问题上,我国民法学者的意见十分歧异:有学者持统合说,认为《合同法》已经将瑕疵担保责任制度统合于债法总则的一般给付障碍法之内;[34]有学者持相反观点,认为《合同法》并没有将瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法之内。[35]那么,究竟应当如何看待这一理论争执?笔者试作如下分析。
                                 
      (一)统合的法律技术连接点及其表现
                                     
      认定统合不统合的法律技术连接点或者称法律技术杠杆只有一个,采用德国新债法的表述,就是一个物的出卖人除因买卖合同而有义务向买受人交付该物并使买受人取得该物的所有权之外,尚应在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得该物;采用《联合国国际货物销售合同公约》的表述,就是出卖人交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符,并须按照合同所定的方式装箱或者包装;采用《欧洲联盟消费品买卖指令》的表述,就是销售者必须向消费者交付符合买卖合同约定的商品;采用《欧洲私法共同基准框架草案》的表述,就是出卖人必须保证货物与合同相符合,等等。[36]在法律技术连接点的问题上,我国合同立法未采传统之瑕疵概念范畴,而是秉承《联合国国际货物销售合同公约》的做法,采用了较为现代的“与合同相符”或者“合约性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155条的规定都表明,《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和权利瑕疵)而系以合约性为法律技术的连接点。有了这个连接点,再配上贯穿《合同法》的法律效果之体系进路安排,也就是再附以《合同法》所实现的救济性体系进路,就在学理、法律技术、体系乃至结构上决定了《合同法》中瑕疵担保责任制度应统合于债法总则一般给付障碍法。
                                     
      为方便法律理解和适用,我国合同立法还应当在法律技术上将统合的连接点清楚地表现出来。德国新债法和《欧洲私法共同基准框架草案》通过采用法律原因引用条文实现了这一点。[38]德国新债法采瑕疵担保责任说,其主要内容可以表达如下:物有瑕疵的,以具备法律规定的要件并且无其他规定为限,买受人可以依2002年《德国民法典》第439条请求再履行,或者依第440、323、326条第5款解除合同,或者依第441条减少价金;或者依第440、280、281、283、311a条请求损害赔偿或者依第284条请求偿还无谓费用。如果去除所引用的条文,则可以简单地表述为:物有瑕疵的,以无其他规定为限,买受人可以请求再履行、解除合同、减少价金、请求损害赔偿或者偿还无谓费用。然而必须注意的是,德国法上的这一条文并非表现为单纯的列举,而是同时包涵买卖法上所进行的必要修正和补充,如关于再履行的规定以及关于合同解除和损害赔偿请求权的特别规定等。这一方面体现出债法分则与债法总则之间的内在关联,另一方面,则表明债法分则对债法总则所具有的补充和修正功能。《合同法》第155条虽然在形式上与之相当,但在所蕴涵的体系思考和学理方面以及在细致和精微方面,则远为不及。
                                     
      (二)外在独立化不妨碍统合实质
                                     
      制度的外在独立化表现或者说外在独立化存在,如买受人所负担的瑕疵检验和通知义务,[39]不应当妨害对瑕疵担保责任制度统合的认识。买受人在出卖人交付货物之后应当不迟延地对货物进行检验并且通知所发现的瑕疵。这虽然不构成买受人所负担的真正意义上的法律义务,而系一种所谓的对己义务,即买受人在不及时履行这种义务时将会丧失所享有的全部关于物的瑕疵的权利。然而不应当忽略的是,买受人的这种对己义务无论如何都是以买卖标的物存在瑕疵作为关联点的,[40]即以标的物存在瑕疵作为适用的前提条件。故其同样应当而且必须构成买卖法瑕疵担保责任制度的内容,而非独立地存在于该项制度之外。[41]如此,买受人的瑕疵检验和通知义务虽然在体系上强化了买卖法瑕疵担保责任制度对于一般给付障碍法的特殊地位,但随着瑕疵担保责任制度的统合,这种特殊地位仅具有附属性的意义,而非具有创设性质的意义。[42]这里还应当指出的是,货物瑕疵检验和通知义务与买卖法上存在的特别时效期间之间尚存在着诸多方面的关联:[43]从功能角度看,货物瑕疵检验和通知义务构成买卖法特别时效的辅助性和支撑性规定。两者的根本性不同在于:前者以知情为要件,即适用主观体系;后者以交付为要件,即适用客观体系。[44]从目的论角度看,无论货物瑕疵检验和通知义务还是买卖法的短期特别时效,均以加强保护出卖人为其意旨,由此决定两者之间存在密切联系。[45]
                                     
      外在独立化的买卖法上的减价制度,[46]并不妨碍买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。因为在现代买卖法的架构下,买受人可以对合同解除代之以主张减少合同价款,这就将减价置于与解除合同相同的条件之下。这具体意味着,为进行减价,买受人首先必须通过指定宽限期间为出卖人提供一个最后机会,仅在该期间届满后始得直接主张减价。这表明,外在独立化的买卖法上的减价制度已同样统合于债法总则中的一般给付障碍法了。
                                    
      (三)统合应当依客观性认定
                                     
      在瑕疵担保责任制度统合的认定方面,应当区分客观方面与主观方面:前者指义务违反或者称不履行,应当作为单纯的客观构成加以认定;后者则指义务违反或者称不履行的主观可责性,也就是指过错问题。[47]买卖法瑕疵担保责任统合于一般给付障碍法的转向,仅应当从客观方面加以认定,即出卖人交付瑕疵标的物构成义务违反或者称不履行,由此决定债法总则一般给付障碍法规则的适用,至于主观非难性质的问题应当在下一个层面始行考虑,即在法律效果(法律救济)方面始予以考虑。非归责性的法律效果主要表现为再履行(修复和再交付)、解除以及减价,归责性的法律效果主要表现为损害赔偿和费用偿还。一言以蔽之,瑕疵担保责任被统合到一般给付障碍法的认定系属客观性质的判断,仅在适用法律效果方面始存在主观可责性(过错)的考量空间。

                                
                                
                                
注释:
[1]瑕疵担保责任制度不构成买卖法中独立的法律制度,其同样可以存在于其他法律制度之中,如存在于承揽合同法、租赁合同法、赠与合同法、借用合同法、遗产买卖法、遗赠法、代物清偿法以及共同共有分割法,等等。
                                 
[2]在传统买卖法框架下,买受人因出卖物存在瑕疵而享有瑕疵“请求权”,这是因为解除和减价都表现为请求权;而在现代买卖法架构下,解除和减价都被设计成为形成权性质的权利,不再为请求权性质的权利。参见杜景林:《买卖法中瑕疵权利的规制问题》,《法学》2009年第5期。
                                 
[3][7][8][9][11][13]Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/1, Besonderer Teil,13.Auflage, 1986, S.66, Fn.103; S.67; S.68;S.77;S.78; S.30.
                                 
[4]Vgl. Brox, Besonderes Schuldrecht,24.Auflage, 1999, S.32.
                                 
[5][16][24][28]Vgl. Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, S.249; S.255; S.244;S.266.
                                 
[6][10]参见1896年《德国民法典》第462-463条,第480条第1款。
                                 
[12]然而应当注意的是,在传统买卖法的架构下,虽然买受人被赋予了再交付的请求权,但出卖人并未因而被赋予再交付的权利和修复的权利。也就是说,若买受人因瑕疵而请求解除买卖合同或者请求减少价款,则出卖人不能够以自己愿意再交付或者修复为由而抵御买受人的这种请求。在现代买卖法的规制框架下,出卖人的这种权利被称作为二次提供服务权,并受买受人指定的再履行期间而得到保障。
                                 
[14]参见2002年《德国民法典》第433条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》第35条、《欧洲私法共同基准框架草案》第IV.A.-2:101(d)条以及《中华人民共和国合同法》第153条。

[15]这不仅体现出债法分则与债法总则之间的关系,而且体现出特别法与一般法之间的关系。
                                 
[17][47]Vgl. Lorenz, in:Jaymer/Mansel/Pfeiffer (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im europ? ischen Verfassungs-,Wirtschafts- und Schuldrecht, 2009, S.53f.;S.50.
                                 
[18]参见2002年《德国民法典》第437条第2款、第3款和《欧洲私法共同基准框架草案》第IV.A.-4:201条。
                                 
[19][22][23]Vgl. Canaris, Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, S.54;S.70; S.56.
                                 
[20]参见杜景林、卢谌:《债权总则给付障碍法的体系建构》,法律出版社2007年版,第1-32页;卢谌、杜景林:《论债权总则给付障碍法的体系进路》,《法律科学》2006年第1期。
                                 
[21]参见2002年《德国民法典》第280条、《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条、《欧洲私法共同基准框架草案》第III.-3:101条以及《中华人民共和国合同法》第107条。
                                 
[25]在范畴学和类型学上,乃至在社会生活中,特定买卖与种类买卖的区分更加不会因此而失去任何意义。
                                 
[26]Vgl. Begr. BT-Drucks. 14/6040 S.213.
                                 
[27]从2002年《德国民法典》第434条第1款的规制情况看,立法者并没有消除准据时点的规定。然而必须指出的是,这一规定仅具有“清楚化”的意义,或者说仅具有“彰示”性质的意义,而并不表明这是一种具有充分信服力的规制做法。这与欧盟指令的规制做法是完全一致的。因为后者在第3条第1款明确将消费品交付时间作为评价与合同不相符的准据时点,也就是将之作为评价出卖人瑕疵责任的准据时点。参见《欧盟债法条例与指令全集》,吴越等译,法律出版社2004年版,第115页。
                                 
[29]Vgl. Lorenz, Karlsruher Forum 2005:Schuldrechtsmodernisierung, 2006, S.65.
                                 
[30][31]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht,Allgemeiner Teil, 18.Auflage, 2008, S.161;S.162.
                                 
[32]参见杜景林、卢谌:《德国民法典新债法中的给付不能制度研究》,《法商研究》2005年第2期;杜景林、卢谌:《给付不能的基本问题及体系建构》,《现代法学》2005年第6期;卢谌、杜景林:《自始不能责任的学理建构》,《法学研究》2006年第3期;卢谌:《论一时不能》,《河北法学》2007年第5期。
                                 
[33]在给付不能的认识上,我国学者之观点存有歧异:有十分注重给付不能范畴者,参见梁彗星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版,第144-145页;也有不很注重给付不能范畴者,参见王利明:《合同法研究》第2卷,中国人民大学出版社2003年版,第536-554页。
                                 
[34]参见韩世远:《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》,《中国法学》2007年第3期。
                                 
[35]参见崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》2006年第6期;崔建远:《物的瑕疵担保责任果真已被统合到违约责任制度之中?》,载王利明主编:《中国民法年刊(2006-2007)》,法律出版社2008年版,第78-96页。
                                 
[36]参见2002年《德国民法典》第433条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》第35条、《欧洲联盟消费品买卖指令》第2条第1款以及《欧洲私法共同基准框架草案》第IV.A.-2:101(d)条。
                                 
[37]参见王茂祺:《给付障碍体系比较研究》,法律出版社2007年版,第234-242页。
                                 
[38]参见2002年《德国民法典》第437条和《欧洲私法共同基准框架草案》第IV.A.-4:201条。
                                 
[39]参见《中华人民共和国合同法》第157条和第158条、《联合国国际货物销售合同公约》第38条和第39条以及《德国商法典》第377条。
                                 
[40][43]Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24.Auflage, 2006, S.438.
                                 
[41]关于在学理上将瑕疵检验和通知之对己义务认定为买卖法瑕疵担保责任制度内容之一个组成部分的问题,崔建远教授持有同样的见解。参见崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》2006年第6期;崔建远:《物的瑕疵担保责任果真已被统合到违约责任制度之中?》,载王利明主编:《中国民法年刊(2006-2007)》,法律出版社2008年版,第87页。
                                 
[42]货物瑕疵检验和通知义务具有特殊地位当无疑义,但在这种特殊地位是否妨害统合的认识问题上,崔建远教授持肯定态度。参见崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》2006年第6期;崔建远:《物的瑕疵担保责任果真已被统合到违约责任制度之中?》,载王利明主编:《中国民法年刊(2006-2007)》,法律出版社2008年版,第87页。
                                 
[44]根据《中华人民共和国民法通则》第136条和第137条的规定,在买卖法上,应当适用1年的特别时效期间,其自知情开始计算,即适用主观体系而不适用以交付为连接点的客观体系。就此而论,至少在我国法上,货物瑕疵检验和通知义务与诉讼时效之间存在区别。关于我国法诉讼时效问题的体系性质认识,王利明教授采主客观标准的二元见解。参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第728页。
                                 
[45]崔建远教授认为,在货物瑕疵检验和通知义务与诉讼时效之间的关系问题上,更多存在的是差异和不同,而非相同和联系。参见崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》2006年第6期;崔建远:《物的瑕疵担保责任果真已被统合到违约责任制度之中?》,载王利明主编:《中国民法年刊(2006-2007)》,法律出版社2008年版,第88页。

[46]参见杜景林:《我国合同法上减价制度的不足与完善》,《法学》2008年第4期。

来源:《法商研究》2010年第3期

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责任编辑:黄伟

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