强制许可的规定最早出现在《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）中。1883年的巴黎公约第5条（2）规定：本联盟的每一国家有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于专利赋予的排他权而可能产生的滥用，例如不实施。该条（4）规定：自提交专利申请之日起4年期间届满以前，或者自授予专利之日起3年期间届满以前，以届满在后的期间为准，不得以专利不实施或者不充分实施为理由申请强制许可。如果专利权人证明其不作为有正当理由，强制许可的申请应当予以拒绝。这种强制许可不应当是排他性的，而且除与利用该许可的企业部分或商誉一起转移外，不应当是可转移的，包括以授予分许可的形式。
    这些规定明确表明100多年以前，国际社会已有用建立强制许可制度防止专利权人滥用其权利的理念，以保证专利权人的利益和公众的利益平衡，保证公平、正义目标的实现。这一理念和目标在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）中得到了进一步阐述。一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面，在顾及第三方合法利益的情况下，这些防范措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法利益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法利益。为此，TRIPS对强制许可授予的条件作了明确规定。
    一、TRIPS中关于强制许可的规定
    比较一下。TRIPS和巴黎公约，应当说TRIPS中增加了不少巴黎公约第5条A中没有规定，意欲留给各国国内法来解决的问题。尽管巴黎公约和TRIPS中都有对强制许可的类型、请求强制许可的条件、强制许可受益人的权利与义务、被强制许可的专利权人的权利和义务、批准强制许可的后果等的阐述，但TRIPS第31条的规定更为详尽和明确。
    （一）强制许可请求的种类
    TRIPS第31条（b）（c）（1）规定了强制许可请求的种类和条件。
    根据TRIPS，各成员应当规定以下几种类型的强制许可：合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可、集成电路布图设计强制许可。
    只有在使用前，要求使用的人曾经努力按合理的商业条款和条件请求专利权人给予许可，但在合理的期间内这种努力没有成功的，才能授予合理条件强制许可。
    只有在国家处于紧急状态或有其他极端紧急的情形，或者在公共的非商业性使用的情形才能授予公共利益强制许可。
    只有与第一专利的权利要求中声称的发明相比，第二专利的权利要求中声称的发明包含具有相当大的经济意义的重要技术进步，并在第二专利的实施依赖第一专利的实施时，才能授予依存专利强制许可。在第二专利权人取得使用第一专利权人的专利发明的情况下，第一专利权人也应有权以合理的条件依交叉许可使用第二专利权人的发明。
    对半导体技术授予强制许可只能限于为公共的非商业性使用，或者用于经司法或行政程序确定为反竞争行为而给予的补救。
    （二）强制许可的批准与司法监督
    TRIPS第31条（a）（b）（c）（i）（j）严格限定了授予强制许可的程序与司法监督，包括：
    强制许可的授予应当根据个案情况一案一理，不得统一规定。
    授予强制许可前必须有请求人与专利权人协商的过程，即专利权人有被告知的权利。在国家处于紧急状态或有其他极端紧急的情况，只要合理可行，仍应尽快通知专利权人。在公共的非商业性使用的情形，如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利，也应迅速通知专利权人。
    强制许可使用的范围和期间应受强制许可使用的目的的限制。
    强制许可决定的法律有效性应当受到司法审查，或者受到该成员内更高一级机关的独立审查。
    支付强制许可报酬的决定应当受到司法审查，或者受到该成员内更高一级机关的独立审查。
    TRIPS第31条（b）（c）（d）（e）（f）（g）（h）（k）和（1）规定了专利权人和强制许可受益人的权利和义务，主要包括：
    专利权人有被告知其专利将被强制许可的权利，请求人有与专利权人按合理条件和在合理长的时间内与专利权人谈判的义务，对于国家处于紧急状态或有其他极端紧急的情形，或者在公共的非商业性使用的情形，政府仍有尽快通知专利权人强制许可的义务。但强制许可是经过司法或行政程序确定为反竞争行为而给予的补救的情况不受此限。
    授予强制许可的范围和期间应与授予强制许可的目的一致。这表明在对被许可人的合法利益给予足够保护的前提下，如果导致该强制许可的情况已不存在，并且不大可能再发生时，强制许可应即终止。主管机关接到有关请求后，有权对这些情况是否继续存在进行审查。例如，为了遏制某种严重危害人类身体健康的流行病，而对某种药品授予强制许可是无可非议的。但一旦该流行病得到遏制，一，只要专利权人提出终止强制许可的请求，主管机关则应进行审查，若情况属实，则应终止强制许可。
    强制许可应当是非独占性的。
    强制许可不得转让，但与享有强制许可的企业或者商誉一起转让的不在此限。对于依存专利，除与第二专利一起转让外，就第一专利许可的使用是不可转让的。
    强制许可应当主要是为了供应给予许可的成员的本国市场，但强制许可是经过司法或行政程序确定为反竞争行为而给予补救的不受此限。一般而言，因为专利权有地域性，规定强制许可应当主要是为了供应给予许可的成员的本国市场。
    根据每一案的情况，并考虑许可的经济价值，被许可人应当向专利权人支付足够的报酬。对强制许可是经过司法或行政程序确定为反竞争行为而给予的补救的情形，在确定报酬的数额时可以将纠正反竞争行为的需要考虑在内。如果导致这种强制许可的情况可能再发生时，主管机关有权拒绝终止这种强制许可。
    鉴于TRIPS有执法程序和纠纷争端的解决机制，这使TRIPS框架下的包括强制许可在内的知识产权保护问题不仅具有规范性，而且带有强制性。
    （三）药品专利与强制许可
    2001年11月9日～14日，在卡塔尔首都多哈举行的WTO第4次部长级会议上，11月1 4日通过的“部长宣言”第1 7段明确宣告：
    “我们通过促进对现有药品的获得和对新药的研究与开发，强调我们对以支持公众健康的方式实施和解释《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）的重要性。为此，我们通过了一份单独的宣言。”
    该宣言即著名的《TRIPS协议与公共健康宣言》，根据该宣言：
    1．在许多发展中国家和最不发达国家存在严峻的由艾滋病、肺结核、疟疾和其他流行病引起的公共健康问题；
    2．WTO中的TRIPS协议必须是解决这些问题的更广泛的国家和国际行动的一部分；
    3．TRIPS协议不能够也不应该妨碍各成员采取措施保护公共健康。WTO成员为保护公共健康，在TRIPS协议条款的解释上具有灵活性。
    为解决发展中国家和最不发达国家正面临的公共健康危机，该宣言第6段明确授权：
    “我们承认那些在药物领域生产能力不足或没有生产能力的WTO成员依TRIPS协议在有效利用强制许可方面可能会面临困难。我们要求TRIPS委员会找出快速解决该问题的方案，并于2002年底以前报告给WTO委员会。”
    自该宣言通过至今，TRIPS理事会已在五次例会上讨论怎样完成多哈授权，其中最核心的问题之一，就是怎样修改或灵活解释TRIPS框架下的强制许可制度，虽然取得了一定进展，但至今尚未最后达成协议。
    限于篇幅，本文不可能对这一问题深入探究。简言之，鉴于药品是一种特殊的商品，具有救死扶伤的重要意义，尽管TRIPS已明确将其纳入了专利制度保护的范围，我们在实施保护的过程中仍应适当考虑其特殊性。多哈宣言的精髓就在于承认出于TRIPS公共政策的目标（TRIPS第7条，第8条），TRIPS在对药品保护问题的解释上应有充分灵活性，以更能体现人道主义精神。应当说这也是与西方国家倡导的“人权”理论相一致的。因为如果专利保护过于僵化，过于偏重专利权人的利益，而无视公众的基本权益，势必影响知识产权制度的推广和发展，也必将导致与TRIPS自身的宗旨相违背。当然，为防止WTO成员以此为借口任意规避TRIPS框架下保护知识产权的义务，我们应当建立严格的制度，限定这种情况的适用范围（例如有关药品必须是用于治疗严重威胁人类生存的流行性疾病的专用药品）和适用的程序等，防止该制度被滥用，保证这些使用“不与专利的正常利用不合理地冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法利益”（TRIPS第30条）。
    二、中国专利法关于强制许可的主要规定
    我国规定强制许可制度一是为对专利权人滥用权利进行惩罚；二是有助于在国家处于紧急状态时，我国政府能有效控制局面保证专利权人的利益和广大公众利益的合理平衡；三是为与巴黎公约和TRIPS的有关规定一致，履行我国作为国际条约成员的应尽义务。
    专利权人滥用权利一般有以下形式：
    1．对授予的独占权自己既不实施，又不许可他人实施，置公众利益和市场需要而不顾；
    2．当后一发明的实施依赖前一取得专利的发明的实施时，前一专利权人拒绝以合理条件允许后一专利权人实施其前一发明。
    对前一种滥用，巴黎公约早在1883年即规定了不实施强制许可制度，TRIPS和各国专利法中也有类似规定。对后一种滥用，TRIPS规定了依存专利强制许可。
    适用依存专利强制许可的条件，是后一个发明专利中的发明比前一个发明专利中的发明在技术上必须真正有进步。要求这种条件的目的是为了避免申请人可能就微不足道的发明提出专利申请，目的是利用强制许可来实施一项重要的发明。为了在前后发明专利权人之间做到某种平衡，如果后一个发明专利权人就前一个发明专利取得了强制许可，则可以让前一个发明专利权人就后一个发明专利取得强制许可。依存专利的一个重要特点，是根据发明专利之间的相互依存关系而请求强制许可时，不需等待任何期间的届满。
    为此，我国专利法第48条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”专利法第50条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”
    我国专利法实施细则第72条规定，强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。规定此种情况是为与TRIPS第31条（c）的规定一致。
    显然，这些规定都是为了防止专利权的滥用。
    我国在入世之前已对知识产权法律按照TRIPS重新作了全面审视，关于强制许可的批准与司法监督，也已与TRIPS完全一致。我国专利法第51条规定：“依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明”。第52条规定：“给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。”第5 5条规定：“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”
    （一）有权要求强制许可的人
    这是指是否任何一个人或单位都可以请求并获准强制许可？或者说，是不是对请求一方应有些条件要求？例如是否要求请求强制许可一方应当向专利局证明它能够满足当地市场对该项已取得专利产品的需要。
    无论巴黎公约或TRIPS中都没有谈到这个问题，因为一般认为完全没有能力的单位是不大可能提出强制许可请求的。但TRIPS比巴黎公约前进了一步，它要求“请求一方必须提出证明曾经努力和发明专利权人在合理的条件下达成许可协议而没有成功”。应当说这有一定积极意义，因为这样做可以引导强制许可请求方努力和发明专利权人达成协议。自愿许可要比强制许可好的原因是发明专利权人根据自愿许可更愿意向许可受益人传授技术秘密，而技术秘密对确保已经取得专利的产品的****生产和运行是必不可少的。另一方面，在发明专利权人要求的报酬太高，或者专利权人无端拒绝签订许可协议的情况下，政府也保留有制裁的措施，即可以颁发强制许可。
    以上的考虑也适用于根据发明专利之间的相互依存关系而采取的强制许可。国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可，但申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。
    （二）提出不实施或合理条件强制许可请求的时间
    根据前面所述，如果发明专利权人要求的报酬太高，或者由于专利权人就是拒绝签订许可协议，则应当有限制专利权人滥用权利的措施，即规定国家可以授予强制许可。客观地说，由于经济方面的原因，不能要求发明专利权人在每一获准专利的国家生产已取得专利的产品。或即使发明专利权人想要在一个特定的国家里生产专利产品，在多数情况下，也不可能在提出专利申请或批准发明专利之后立即进行，因为一项发明要达到生产的阶段是需要多年的市场开发，要经过好几年才能确定生产已取得专利的产品不会造成经济上的重大损失。一般来说，不能要求专利权人立即达到超过为实验目的而生产的生产规模。
    由于这些原因，巴黎公约第5条第A（4）规定，在提出专利申请之日以后的4年内，或在批准发明专利之日以后的3年内，以最后一个到期的期限为准，不得因没有实施或者没有充分实施而提出强制许可的请求。上句中“以最后一个到期的期限为准”的说法的意思是，在实际上，当批准发明专利的过程少于1年时，就适用提出专利申请之日以后的4年期间。另一方面，如果批准发明专利的过程多于1年，例如当法律规定对专利申请进行实质审查并采取延迟审查或有异议程序的制度时，那就适用批准发明专利之日以后的3年期间。
    我国专利法实施细则第7 2条规定，“自专利权被授予之日起满3年后，任何单位均可以依照专利法第四十八条的规定，请求国务院专利行政部门给予强制许可”，也参考了该时限。
    （三）不实施或未充分实施的合理理由
    专利权人未实施或未充分实施专利是授予强制许可的重要理由和条件之一。但如果已取得专利的发明实际上已经充分实施，或如果专利权人能够证明对于已取得专利的发明没有实施，或者没有充分实施是有理由的，则对于强制许可的请求也必须驳回。巴黎公约第5条A（4）规定，如果专利权人能够证明其不实施有正当的理由，则应当驳回强制许可请求。
    至于什么是“正当的理由”，巴黎公约和TRIPS均未说明。这表明将由各个国家的法律自己规定，如果国家法律没有进一步具体的规定，那就应由专利局根据每一具体情况确定发明专利权人所提出的理由是否正当。例如下列理由可以认为是不实施或未充分实施的正当的理由：生产专利产品的工厂因遭到火灾而被烧毁，或者因遭到地震而被破坏；或者政府禁止该专利产品的生产或政府尚未授权可出售该专利产品等。根据TRIPS，政府不能因为专利权人用进口代替本地实施而认为其不实施专利或未充分实施该专利。但专利权人由于经济上的原因不愿意生产该专利产品一般不能认为是正当的理由。
    （四）公众利益强制许可
    公众利益强制许可也叫国家利益强制许可，是为了公众利益而采取的一定措施。如前所述，对不实施或合理条件强制许可，有关的方面是发明专利权人和另外一要求实施专利的单位或个人。关于公众利益或国家利益强制许可，有关的方面是发明专利权人和要求实施专利的国家。
    规定公众利益或国家利益强制许可，是为了明确当取得专利的发明对公众利益或国家利益有重大影响时，国家为了公众的利益应当并也有权采取直接行动。
    我国专利法第49条明确规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
    一般而言，国家为了公众的利益应当采取直接行动的情形包括：
    1．与国防有关的发明
    假设一个外国专利权人就一项新式武器在中国拥有一项发明专利，该项新式武器在中国领土上的制造对于中国而言非常重要，但该发明专利权人拒绝和中国单位在合理的条件下签订许可协议，在中国制造该武器。在这种情况下，中国政府可用授予公共利益强制许可直接进行干预。
    2．与国民经济有关的发明
    如果一项已取得专利的产品在中国制造可以促使中国经济的一个重要部门得到发展，但该发明专利权人既不愿意在中国制造，又不愿签订许可协议，在这种情况下，中国政府也可用授予公共利益强制许可直接进行干预。
    3．与公共健康有关的发明
    假设使用一种在中国已取得专利的新的医疗器械可能是战胜某种疾病的最好方法，但该发明专利权人以特别高的价格出售该器械，则中国政府也可用授予公共利益强制许可直接进行干预。
    （五）强制许可受益人的权利和义务
    无论是普通强制许可或公共利益强制许可受益人（被许可人）均有权依合同制造、使用和销售该专利产品。强制许可受益人是否有权进口已取得专利的产品，巴黎公约或TRIPS均未明确规定。一般而言，尽管专利权人有独占进口权，如果已取得专利的产品尚未经发明专利权人进口，专利局可根据情况确定强制许可受益人是否应该有进口取得专利的产品的权利。即只要有必要，专利局应可确定由受益人进口有关专利产品以满足市场的需要。
    强制许可受益人的主要义务如下：
    1．向专利权人支付合理费用
    强制许可受益人有义务付给专利权人一笔合理的费用，费用的数额最好由发明专利权人和强制许可的受益人签订协议来确定。我国专利法第54条明确规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”
    为什么费用的数额并不总是由专利局在批准强制许可的决定中确定呢？因为应该允许双方在传授技术秘密上进行谈判。技术秘密对实施专利是有用的，而且有时候是确保已取得专利产品的****生产不可缺少的。该种谈判一般是谈判费用数额的不可缺少部分。但是如果双方不能就费用数额达成协议，就只能由专利局确定。
    依存专利强制许可使用费的确定依照同样的原则。
    2．强制许可是非独占的
    强制许可是非独占的，意思是说，尽管批准了强制许可，发明专利权人仍然有权制造已取得专利的产品或进口该专利产品。此外，发明专利权人仍然有权利与强制许可的受益人以外的其他单位或个人签订许可协议。强制许可的这种非独占的性质，还意味着批准了强制许可并不排除进一步再批准强制许可。因没有实施，或者没有充分实施而采取的强制许可的这种非独占的性质，在巴黎公约第5条A（4）和TRIPS第31条（d）中都有明确的规定。我国专利法第53条也规定“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”
    3．强制许可不可转让
    巴黎公约第5条A（4）已规定因为没有实施，或者没有充分实施而批准的强制许可不可转让，即使是以分许可的方式也都不能允许。然而巴黎公约允许有以下例外，如一个单位中使用强制许可的部门本身转让给了另外一个单位，则法律允许将强制许可连同那个部门一起转让给那个单位。TRIPS第31条（e）的规定与此相同。
    我国专利法中尽管没有明确作此规定，但在实践中是这样理解和执行的。
    4．强制许可应及时终止
    这是指强制许可的范围和时间应由授予强制许可的目的而定，一旦授予强制许可的理由消除，即应取消强制许可。
    以医疗器械为例，当突然发生一种传染病时，可能需要很快进口这种器械。如果发明专利人不愿意进口，或者不愿意在合理的条件下签订进口许可协议，政府可以决定要求另外一个单位进口这种器械，或者决定自己进口。一旦传染病得到控制，即没有理由再保持这种措施。发明专利权人就可以重新获得属于发明专利的独占实施权。
    我国专利法实施细则第72条明确规定，给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理，由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。该条还对专利权人和强制许可受益人的权利和义务作了如下补充规定：国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要；强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。
    由此可知，我国专利法中有关强制许可的规定已经与TRIPS完全一致。
    专利制度通过授予专利权这个经济和法律杠杆，来促进技术的革新以及技术的转让和传播，从而一般情况下专利权人是愿意实施的。因为只有通过实施，扩大实施的规模，他才真正能从其发明创造中获益。故尽管TRIPS和各国专利法中都有强制许可的规定，但在实践中_，批准强制许可和采取这种措施的情况是很少见的。这是因为强制许可的主要价值在于它的威慑和劝阻作用，当发明专利权人知道由于自己缺乏合作会发生什么结果的时候，一般就会比较好地主动进行合作。由于发明专利权人最了解怎样从发明专利中取得最好的成果，所以与发明专利权人达成自愿许可是最好的实施方式。
    （作者单位：国家知识产权局条法司）