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土地使用权的物权法定位


《物权法》规定之评析
发布时间:2010年9月27日 高富平 点击次数:3863

[摘 要]:
不动产物权是根植于特定社会的法律制度,土地使用权便是独具中国特色的不动产物权,它是我国土地物权化的制度工具,是公有制与市场经济接轨的纽带。土地使用权在某种意义上属于他物权范畴,但因与大陆法国家用益物权的社会基础或功能不同,它并非大陆法国家意义上的用益物权。在我国,土地使用权充当自物权的功能,土地使用权自身不仅可以转让、处分,而且还可以设定用益物权。《物权法》将各土地使用权放入用益物权编规范,不仅不能凸显土地使用权在我国不动产物权上的基础地位,而且不利于建立清晰的土地使用权体系和用益物权体系。在笔者看来,我国不动产物权应当分土地所有权、土地使用权和用益物权三个层次,除地役权外,《物权法》并未规定真正意义上的用益物权。
[关键词]:
建设用地使用权;土地使用权;用益物权;物权

    一、引言

    我国土地使用权制度是20世纪80年代经济体制改革的产物。改革开放以前,我国城镇国有土地实行的是单一的行政划拨制度,国家将土地无偿、无限期提供给用地者,土地使用权不能在土地使用者之间流转。而经济体制改革,发展社会主义市场经济,必然要求土地能够流转,以使整个资源的配置社会化、市场化。
    1979年,我国开始以场地使用权作为出资兴办中外合资企业。1987年11月国务院批准了原国家土地管理局等部门的报告,确定在深圳、上海、天津、广州、厦门、福州进行土地使用改革试点。按照土地所有权与使用权分离的原则,国家在保留土地所有权的前提下,通过拍卖、招标、协议等方式将土地使用权以一定的价格、年期及用途出让给使用者,出让后可以转让、出租、抵押。这是我国土地使用制度发生的根本性改革,打破了土地长期无偿、无限期、无流动、单一行政手段划拨制度的现状,创立了以市场手段配置土地的新制度。
    为了使土地使用制度改革有法可依,1988年4月,全国人大修改了《宪法》,删除了土地不得出租的规定,增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”的规定;随后,《土地管理法》也进行了相应的修改,明确规定“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年5月,国务院颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(下称《暂行条例》),这标志着我国的土地市场走上了有法可依的轨道,从而使土地使用制度改革在全国推开。
    1994年,全国人大常务委员会通过了《城市房地产管理法》,除肯定《暂行条例》所规定的土地使用权制度外,还确立房地产开发和交易的基本制度,构筑了中国房地产市场的基础法律框架。
    在建设用地实行有偿有期限出让制度改革的同时,农业、林业、草原、渔业、海域等用地也进行大致相同的改革,如将承包经营权物权化,适用于林业、草原、养殖等广义农业生产,并创设海域使用权。《土地管理法》、《农村土地承包法》、《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《海域使用管理法》等法律均对农业用途的土地使用权和海域使用权作出了规定。
    2007年《物权法》对我国的土地使用权作了系统规定,但是放在“用益物权”编中。《物权法》用益物权编除了总则外,[1]其余三节分别规定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权,另有一节规定地役权。显然,《物权法》是将土地使用权作为与地役权相并列的一种用益物权来规范的。笔者认为,用益物权是大陆法国家特有的概念,其产生基础为私有制,用来解决私人之间的不动产利用问题,而中国的土地使用权制度并非产生于这样的社会基础,它只是土地物权化的手段,是不可流转的土地(所有权)实现流转的制度工具。因此,我国的土地使用权并非大陆法国家的用益物权,也不是与地役权相并列的权利。
    由于不动产物权是根植于特定社会的法律制度,尤其是用益物权制度更是具有社会特色的制度。因此,对于不动产物权制度,必须从每一种制度的社会基础出发才能寻找到每一种法律安排的本质,准确地定位其在物权体系中的位置。为行文方便,本文仅以建设用地使用权为例,探讨我国土地使用权的物权法定位,对其他类型土地使用权不作探讨。

    二、我国土地使用权制度基础:土地物权化

    所有权是法律赋予个人或者组织的各种财产权利中最为重要的一种,它是社会寻求资源有效利用的一种工具。所有权不仅给了资源主体高效利用和配置的动力和安全保障,而且创造了一个资源流转利用的机制和环境—市场经济。在抽象意义上,所有权就是个人所有权抽象,“私有财产制度系市场经济之基础”意味着个人所有权是市场经济的基础。整体而言,大陆法国家的民法物权制度也都是建立在抽象的个人所有权基础之上的。
    民法上的所有权也称私所有权,即所有权人可以自主支配的所有权,它强调主体对拥有的物具有独立自主的意志能力。作为私权利的所有权,它要求:第一,所有权有明确的主体,且为具有独立意志能力的主体;第二,其所有权之客体是可以处分或交易的。这样,在私法体制下,所有权人不仅可以排他占有、使用所有物,而且还可以处分该物(所有权),除非法律因物本身的性质或用途或者基于公共利益对处分加以限制。通常,这种所有权以个人所有权为基础,主要是因为所有权必须为具有意志能力的主体所行使,否则法律之力就无从体现。民法典对于所有权的定义都以这样的假设为条件。私所有权通常以个人所有权(即自然人为所有权人)为模型,但其同样也可以适用于法人所有权。
    在由传统的计划经济向市场经济转型的过程中,社会的主要生产资料(物质资源)也要物权化,以建构市场经济的法制基础。显然,尽管中国的市场经济具有社会主义特色,但仍然是市场经济,仍然必须具有市场经济的制度条件。因此,构筑私权性质的物权体系,或者使公有制下的生产资料物权化成为中国市场经济转型的制度建设的重要内容。今天,中国社会主义市场经济发展的成就表明,中国人民已经找到了恰当的解决方案。
    在计划经济体制下,社会根本不需要可流转的所有权以实现资源配置,一切经济活动都是由各级政府发动的,按照计划进行;而市场经济是一个将社会资源分配到各个主体(享有所有权),由各个主体自主处分资源(投资和交易),并承担其后果的一种经济运行体制。为构筑市场经济运行的制度基础,我国一方面允许个人投资从事营业,拥有生产资料所有权;另一方面对传统的全民所有财产和集体所有权进行产权明晰化改革。在这方面,我国选择了渐进式的改革方式,对于经营性动产(国有企业的存量资产和国家投资形成的增量资产)主要通过国家股权与企业法人财产所有权分离的方式,实现国有经营性资产物权化;对于土地和自然资源,主要通过创设可流转的土地使用权和资源使用权(利用权)实现不动资源物权化。通过三十多年的改革实践,我国在区分不动产和动产基础上形成了两种物权化方式,这种方式为《物权法》所吸收。本文仅探讨我国不动产物权化的解决方案。
    土地是不动产中最为重要的类型。在中国,土地资源要么是全民所有,要么是集体所有。但这两种所有权均不具有民事财产权的基本属性—可流转性或可交易性。首先,国家所有权的客体并没有也不可能特定化,[2]其客体不符合物权客体基本要求—物权特定原则。农民集体与农民集体所有的土地、农民集体与国家所有土地之间存在边界,但是这种边界基本上与行政边界相一致。因此,国家所有和集体所有的土地并不满足物权客体要求。同样,两类土地所有权均不具有可流转性,既不存在国家所有权转让的可能性,也较少存在集体所有权转让之情形,仅有国家征收农民集体土地这一单向流转方式。显然,集体所有权和国家所有权均不能实现土地资源流转,不能成为土地资源市场化配置的制度基础。
    在经济体制改革过程中,我们寻找到土地与市场经济接轨的方式,即创设可流转的土地使用权,使土地使用权成为实现不可流转的土地所有权与市场经济对接的制度工具。一方面,可以继续坚持社会主义公有制或坚持以公有经济为主体的经济体制;另一方面,通过土地使用权实现土地资源的物权化。以国有土地为例,可流转的建设用地使用权的创立,将国有土地区分成为独立的物并分散给各个主体,形成排他支配权,解决了土地资源的物权化问题。在中国,国有土地资源不是也不能通过所有权而是通过土地使用权这一制度工具实现物权化的。因此,笔者认为,土地使用权有两项功能,第一,将国有土地切割成具有特定四至的地块(民法上的物);第二,赋予土地使用权人对特定地块的排他支配权,并允许其在法律范围内流转。这两项功能恰恰弥补了国有土地所有权难以实现的两个功能。
    但是,这也并不是说两种所有权没有私法(物权法)意义。国有土地所有权在物权法上的意义在于创设土地使用权。在这一点上,国家所有权是民法上的所有权,体现为对所有物的处分性。但是,一旦设立土地使用权,国家所有权仅仅能够实现的是到期之后收回土地的权利(返还占有请求权)。在这个意义上,土地使用权存续期间,国有土地所有权已经被虚化,国家对于土地并没有实际使用和处分的权利,有的只是待实现的将来的权利。但是,这种虚化的所有权在土地使用权结束时又可以实化,恢复圆满。另外,两种土地所有权均受物权法保护,《物权法》第三章的规定仍然适用于两类土地所有权。
    这也就是说,国有土地所有权并非完全没有物权法意义,只是它不能充当土地市场化的制度工具,而土地恰恰是通过土地使用权最终实现物权化的。因此,国有土地物权化的方式准确地可以概括为:国家所有权+土地使用权;其中,土地使用权最终完成了土地的财产化或物权化。
    在这样的背景下,我们需要认识土地使用权的物权法意义,准确界定它在我国物权法中的性质和地位。在讨论之前,笔者先对大陆法国家用益物权的基本功能作简单介绍。

    三、大陆法国家用益物权产生基础:个人之间关于不动产利用的法律安排

    大陆法国家的用益物权制度无疑传承于罗马法。在古代罗马,最早出现的用益物权形式是地役权。地役权是为了利用自己的土地而不得不役使他人土地而产生的权利。它的基本功能是调整不同土地所有者之间因共同利用各自土地而产生的权利义务关系,以使在相邻土地归属于不同主体的情况下,使需要借助他人土地之便利才能够利用自己土地的人,得以更加有效地或方便地利用自己的土地。地役权是伴随土地私有(家庭或个人所有)过程而产生的不同土地所有人之间协调有关土地利用的一种制度。在人类历史中,罗马社会最早完成土地个人所有或私有过程,因而最早产生了地役权制度,而人役权大约出现于共和国末期,永佃权和地上权则更晚。
    这是因为罗马社会家庭是一个高度自治的社会生产和生活单位,家父不仅拥有家庭财产的支配权,而且对子女、妻子、奴隶均享有绝对控制权,劳动力和生产资料在家庭内部即实现了结合,一切人口的生存在家庭内部也得到解决。因此,将土地交由他人经营耕作的必要性和利用他人土地的必要性都没有出现,也就不会导致独立占有和利用他人土地的其他形式的用益物权制度的出现,或者说不存在将财产交给他人利用和收益的社会基础。但是在共和国末年,出现一种新的社会需求。当时,无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养。因此,人役权是为了照顾某一特定人利益而设立的,旨在解决市民法存在时期,因严格的市民法而无市民资格的人获得土地的利用权的问题。[3]因此,人役权产生于家庭和法律制度不能解决家庭成员生存的情形下,旨在调整特定身份人之间的不动产物权关系。这些权利在优帝一世时统称为人役权(拉丁文servitutes personarum)。[4]
    在鼎盛时期,罗马社会的他物权制度只有地役权和人役权。在罗马帝国走向衰败,东、西罗马分裂后,又出现了两种新型的他物权:永佃权和地上权。
    永佃权产生于掌握着大量土地的所有主将土地交给他人使用和收益的情形下,是为平衡使用权人和所有权人的利益,特别是保护永佃权人的利益而出现的一种新型他物权。这种大“地主”开始可能是城市或国家,后来为占有大量土地的个人。所有权人和土地使用人之间的基础关系为租赁关系。永佃权制度的创立无非是为了更好地平衡和保护双方当事人的利益:一方面确保永佃权人的权利,除了交付固定的地租外,享有相对独立的物权权利,并受裁判官的保护;另一方面确保所有主的权利,如地租收益权和体现所有权的赎回权和转佃税权(转让永佃权向所有主交纳的地租),由此使土地所有权人与承租人之间的合作关系长期存续下去。
    地上权与永佃权产生于同一时期,与永佃权具有相同的性质、特征和功用。只是地上权产生于城市土地且用于建筑,其目的在于弥补罗马法所有权概念违反经济原则的后果。罗马的不动产所有权就像是一块小领地,一切附加和进入土地的物都必然地作为添附归土地所有主所有,因此,建筑物的所有权非地皮所有主而莫属。这即是土地吸附建筑物的罗马法原则。但是这一原则势必随着城邦的成长和建筑业的发展而表现出严重的弊端。于是出现了这样的做法:授予他人临时或永久建造和享用建筑物并交纳年金(拉丁文pensio soarium)或者根据租赁契约或买卖契约一次性交纳一笔钱款的权利。这种做法先在国家公地上进行,之后推广到私人土地上。地上权的所有主,即建筑物的所有主仍然是地皮的所有主,只是允许地上权受益人获得类似于“现状占有(拉丁文uti possidetis)令状”的令状,以保护对建筑物的自由享用。在优士丁尼法中,地上权作为一种物权被定义为:“使人充分享用某一建筑物或其中一部分的、可转让并可转移给继承人的物权”。[5]
    永佃权和地上权是原所有权人和他权人共同分享或分割分享同一块土地利益的制度。在这种安排中,所有权人丧失对客体物的占有使用权,但可凭所有权享有收取一定报酬的权利(地租等);永佃权人和地上权人享有占有、使用和收益客体物的权利,只是它得向所有权人交纳一定的租金。前者仍然享有所有权,因为他仍然享有收益权;后者享有一种实际的所有权,因为他对物本身享有权利。因此,永佃权和地上权用来调整陌生人之间的土地利用关系,他们之间的唯一联系纽带是土地收益分配。这两种权利之所以产生于衰败时期的古罗马,是因为在这个时期,由于外来入侵和战乱,出现了少数人囤积土地,而大量的无地少地人口必须租借他人土地才能生存、居住的情形。因此,永佃权和地上权制度出现于土地集中和无地民出现的时代,是调整和平衡地主和土地实际利用人之间关系的一种制度。
    对于永佃权和地上权制度的出现,意大利罗马法学家彭梵得指出:永佃权和地上权的出现“要比地役权、用益权等被查士丁尼归进役权范围的类似制度晚得多;它们两者在‘市民法’中都没有规定,也未被古典学说明确承认为物权;后来,它们两者都一反役权的精神,在对物的享用方面成为优于所有权的权利”。[6]
    罗马法确立的三类用益物权在大陆法遭遇到不同的命运。罗马法创设的地役权和人役权在现代大陆法多数国家得到承继,而永佃权和地上权因其封建因素被扔进历史的垃圾堆。地役权几乎在所有大陆法系国家得到确认和规范,人役权也基本上为大陆法国家所接受。许多国家民法典明确地规定了用益权、使用权和居住权,如法国、西班牙、意大利、墨西哥、阿根廷等国家的民法典。《德国民法典》接受了罗马法的役权概念,在第三编第五章即役权一章中规定了地役权、用益权以及比较独特的限制人役权(包括居住权)。[7]但是,法国大革命之后制定的《法国民法典》,在废除永佃权制度的同时,没有确立地上权制度。《法国民法典》的编纂者认为:“或者人们对财产拥有完全所有权,它同时包括使用权和处分权;或者人们只拥有单纯的用益权而无从根本上对财产进行处分的权利。”[8]由于《法国民法典》的示范作用,继承法国法传统的其他国家民法典也没有规定这两种用益物权。1900年生效的《德国民法典》首次在民法典中规定了地上权,1907年的《瑞士民法典》也规定了地上权(中译本为建筑权)。对永佃权和地上权都作出明确规定的有1896年的《日本民法典》和1942年重新制定的《意大利民法典》。现在,地上权在大陆法系已被包括法国在内的大多数国家所确认,但除日本、意大利等国外,永佃权只是局限于少数国家,而在大多数国家中永佃权却消失了。
    地役权之所以能够被普遍接受,是因为它是调整不同土地利用人之间关系的必要法律手段,这是基于不动产的相邻关系产生的(如果不是相连,至少应当邻近或存在某种地缘关系),而不是完全可以基于物(土地)所有权人的意思产生的一种制度安排。“地役权应当直接给土地而不是脱离土地给人带来功利”,[9]故与所有权人为了利用土地而将它交给他人使用产生的用益权或使用权是判然有别的。
    人役权之所以在许多国家得到继承,是因为在这些国家民法典制定时代,这些国家仍然需要解决特定人养老和生活问题的法律制度。[10]也就是说,当代大陆法系国家仍然坚守罗马法对用益权目的和功能的定位,这样的定位也正是用益权规范的基准所在。德国民法中的用益权也主要是为了养老,包括供养和抚养与自己有某种身份关系的人和自己养老。[11]也许正因为人役权这种特定目的和功能.才使奉行所有权绝对主义的古罗马和大陆法国家承认这种权利为一种物权。近现代之后,随着社会保障制度的推行,人役权在农业时代所特有的社会保障功能逐渐消失,人役权在大陆法国家被认为是衰败或过时的制度。
    永佃权和地上权之所以在近代民法法典化时期被法国废弃,除了法国革命要废除封建制度外,还在于它妨碍土地流转,而流转被认为是用于解决人地矛盾问题。之所以到20世纪之后,地上权又在许多国家得到确认,是因为土地与人口之间的冲突增加,而地上权至少是解决土地与人口之间紧张关系的一种方式。尤其是1896年的《德国民法典》在确立地上权制度时,赋予了地上权人对建筑物的所有权,导致建筑物所有权对土地权利的吸附,导致地上权实际上是建立在他人土地上的物权性质的有时间限制的使用所有权(德文nutzungseigetum),或者“相似所有权”。[12]显然,现代地上权已经摆脱传统用益物权而更具有独立性。
    综上所述,大陆法的用益物权不管从其形成历史,还是现今各国规范来看,并不是社会最基本的不动产物权形式,而是在个人所有权基础上产生的派生物权,是调整不动产物权人之间、所有权人与物之用益人之间关系的产物。用益物权体系旨在分别解决不同的社会问题,实现不同的功能,地役权调整不动产利用人之间关系,而人役权满足特定人生存问题,永佃权和地上权则在于解决土地集中导致的人地利用矛盾。换言之,用益物权只是不动产物权(所有权)的补充形式,而不是基本形式,每一种用益物权旨在解决特殊社会问题,当这些特殊问题不存在时,这些制度也就失去了存在基础。而在这方面,我国土地使用权的社会基础或基本功能恰恰与大陆法国家存在的各类用益物权不同。

    四、我国土地使用权的物权法定位:理论探讨

    从功能的角度看,我国土地使用权与大陆法国家的地役权风马牛不相及。地役权制度是地产权个人所有情形下,解决因产权分割和为利用土地又必须役使他人土地的矛盾,通过法律或合意创设利用他人土地便利性的权利,这种权利仅限于现状利用并非以占有为内容。我国的土地使用权是对土地的排他占有使用,且可以用于法律允许的商业目的。不仅土地使用权与地役权不相干,而且还是地役权产生的基础。正因如此,《物权法》在各类土地使用权之外规定了地役权。
    从名称上看,我国的土地使用权非常相似于大陆法国家的使用权。从罗马法开始,在人役权中存在一种被称为使用权的权利形态;当使用权的客体是土地时,就可以称为土地使用权。但是,我国的土地使用权与人役权中的使用权相去甚远。首先,人役权中的使用权仅仅存在于特定身份之间,用于解决养老、生存问题,而我国土地使用权是解决土地分散利用问题,解决公有制下财产与市场经济接轨问题,因而存在不同的社会基础。其次,人役权中的使用权仅限于对客体的占有、使用,不包括收益,这一点不仅区别于我国的土地使用权,而且也区别于人役权中的用益权。因此,无论从功能上,还是从权能上,我国的土地使用权与大陆法人役权中的使用权均不可同日而语。
    从要解决的社会问题角度看,中国面临的土地利用问题恰恰与法国民法典扔进历史垃圾堆的永佃权和地上权要解决的问题相似。在我国,因社会经济制度原因,土地被“集中”为两类抽象的主体所有,需要将之分散于社会主体使用。[13]这非常类似于土地集中于少数人手中,在不能通过买卖取得土地时,无地或少地的人需要通过租赁方式从地主手中取得土地。而在我国是因为制度(公有制)原因导致所有社会主体不能取得土地,而不是少数社会主体不能取得土地。也就是说,在我国取得土地使用权是社会主体利用土地的基本形式甚至是唯一的形式。
    同样的社会问题或制度需求自然决定了这两种权利形态可供借鉴以设计规范我国的土地使用权。在上个世纪末,人们多从永佃权和地上权的角度来思考和定位我国的农地使用权(土地承包经营权)[14]和建设用地使用权。如钱明星教授在《物权法原理》一书中认为,《民法通则》虽然没有明确规定地上权,但在其规定的内容及其他法律、法规的规定中,在确认土地国家所有和集体所有的前提下,实际上承认地上权的存在;地上权即是因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。[15]杨立新教授也认为为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的权利,符合地上权的法律特征,是地上权。因此提出重新构建地上权,应以现行的国有土地使用权、农村土地使用权、宅基地使用权、国家或集体山岭、荒地、草原、滩涂造林权为基础,创设统一的地上权制度。[16]房绍绅教授等认为土地使用权与地上权并没有什么差别,完全可以用地上权这一准确、统一概念取代土地使用权。[17]甚至还有学者认为地上权是我国土地之上唯一的用益物权。[18]笔者认为用地上权来思考和定位我国的建设用地使用权,在思路上是正确的。至少在土地使用权人使用“他人”土地进行建筑并取得建筑物所有权意义上,与现代地上权制度是不谋而合的。甚至在《物权法》出台之后,还有人主张以地上权改造土地使用权。[19]
    但是,在肯定我国建设用地使用权制度与地上权制度相似的同时,我们还应当看到它们的本质上区别。地上权制度是以私人土地所有权为基础的,私人土地所有权是支撑土地市场的基础;而我国建设用地使用权则是以土地的两种公有制所有权为基础的,这两种所有权本身不可流转,需要借助土地使用权实现土地的物权化、市场化配置。也就是说,在我国,土地使用权充当着基础土地物权的作用。在其他国家,地上权只是土地利用的特例,是对土地私人所有权缺陷(土地集中,需地人不能或不愿意从地主手中获得土地所有权)的弥补;而在我国,建设用地使用权则是普遍现象。在其他国家,地上权是两个私人之间的法律安排,而在我国,建设用地使用权则是制度化的产物。正因为有这样的差别,永佃权和地上权的长期化就可能导致社会的不公平(有可能导致土地利用人和他的继承人或受让人长期或永久地向所有权人负担租费的关系),而在我国,不仅没有这样的担忧,而且被认为是解决我国人地矛盾,防止土地集中的一种制度措施。[20]
    上述不同从根本上导致了我国的建设用地使用权不同于传统大陆法国家的地上权。在本质上,我国建设用地使用权是传统公有制与市场经济对接的制度工具,是土地物权化的制度工具,是公有制下土地得以分散利用的制度工具。我们不应当再沿着他人土地的用益物权角度思考和定位我国的土地使用权,而应当以公有制土地物权化角度,以基础不动产物权建设的角度定位土地使用权。我们不应再按照所有权核心主义去构思我国的不动产权利体系,而应当构建一个以土地使用权为核心的不动产权利体系。
    早在20世纪90年代,有许多学者已经开始指出土地使用权应当被视为我国独有的独立权利。孙宪忠教授较早地指出,“国有土地使用权是从国家土地所有权中派生出来的一种民事权利。但它派生后,即成为一种独立权利,而不附属于国家土地所有权”。[21]之后,他明确地将国有土地使用权定位在一种独立的财产权利上,认为在中国财产权应扩展至土地使用权,“因为在土地公有制的条件下,一般公民与法人享有的是近似于所有权的土地使用权”。[22]张少鹏先生也认为,经依法取得的从国有土地所有权中分离出来的土地使用权的权能几乎与土地所有权相近似,即权利所有人取得土地使用权后,像拥有所有权一样也拥有对土地使用权的四项权能:占有、使用、收益和处分。[23]甚至还有学者认为,现在中国的土地使用权实际上是一种特殊的所有权,即带有期限的所有权。另外在处分权方面也带有一定的限制。所以,中国土地使用权的性质应该是设有期限及限制的土地所有权,期限的届满及违反限制的行为就构成这种特殊所有权的消灭原因。[24]
    王卫国教授在《中国土地权利研究》一书中,认为土地使用权是一种新型的用益物权。大陆法上传统的用益物权,包括地上权、地役权、永佃权,其中没有一种具有我国土地使用权这样充分的享用权能和广泛的适用范围。[25]基于这样的理解,他将我国关于土地的权利分为三部分:土地所有权、土地使用权和土地他项权,首次提出我国三个层次的不动产物权体系。笔者非常认同三个层次的架构,并在这样的理念下完成《土地使用权与用益物权》一书,指出:使用权创制完成了土地的物权化过程,“我国土地使用权虽然是国家所有权派生出来的,但在民法上土地使用权却起着所有权的功能,土地使用权才是我国不动产的‘自物权’”。[26]将土地使用权看作具有中国特色的独立物权,视为近似于所有权功能的观点得到许多学者的认同,认为国有土地上设定的土地使用权的明显特点是:“土地使用权是一种相对独立的财产;土地使用权可以按照法律设定的规则进入市场。”[27]也有学者认为土地使用权的有期限性导致许多弊端,建议改革土地使用制度,实行土地永久使用制度。[28]这实质上旨在使土地使用权接近所有权。
    土地使用权源于我国的特殊的土地权属制度,是两种土地所有权与市场对接的制度工具。借助这种制度工具民事主体可以拥有独立的土地产权因而可以拥有地上建筑物等不动产。甚至有学者指出,这种土地使用权并非是通常情况下的所有权人实现土地所有权收益的一种方式而是实现社会目标,仅是公有制的一种表现形式而已。[29]正是在这样的背景下,笔者早就指出,土地使用权成为我国不动产物权体系的基础,它不仅支撑房屋等建筑物所有权,而且支撑抵押权、地役权等他项权。在这个意义上,它是自物权,具有所有权的功能。从比较法的角度观之,我国的土地使用权非常类似于英美法的地产权制度,可借鉴英美法的地产权制度,建立以土地使用权为基础的不动产物权体系。[30]
    有学者指出:“土地使用权”实质上已经代替所有权成为我国不动产制度的核心。与大陆法系不同,后者在流转过程中的客体是“所有权”,可以等同于“物”,而我国交易市场上流转的则是“权利”,是一种虚的、看不见、摸不着的东西。这也是长期以来普通百姓的困惑,也引起了学界的纷争和混乱。[31]
    笔者认为,土地使用权不是一个具体的权利形态,而应当是我国不动产物权的基础概念,用来涵盖不同类型的土地使用权,抽象出各类土地使用权的基本内核—民事主体对土地的支配权(物权)。也就是说土地使用权是权利形态的无形物,是我国的基本不动产物权形态。比如,建设用地使用权是建设用途的土地使用权,土地承包经营权是农业用途的土地使用权,水面承包经营权也是农业用途的土地使用权,都属于土地使用权范畴。这样,我们就可以根据用途、取得方式等建立土地使用权体系。土地使用权概念的价值在于准确地表达我国公有制条件下的土地物权形态,表明民事主体可拥有的土地物权。
    当然,也有学者认为,“土地使用权”本身并不是一项精确、科学的民事法律术语,反对以土地使用权为基础构建我国的土地使用权制度。其主要理由是:第一,从实践来看,作为用益物权的土地使用权与作为所有权权能之一的使用权能往往容易混淆。第二,“土地使用权”一词在各部法律中的含义各不相同,容易引起使用的混乱。[32]笔者认为,土地使用权扎根于中国的土地利用体制,是极具中国特色的概念,且广泛应用于法律文件和法律实务,[33]需要在物权法上确立其法律地位和含义。在中国的环境下,不应当担心其与所有权权能乃至大陆法人役权之中的使用权相混淆的问题。同时,现行法的混乱问题本可以在物权法中加以解决,只是因为没有这样统一的抽象的土地使用权概念,才没有解决。

    五、我国土地使用权的物权法定位:《物权法》规定之检讨

    《物权法》颁布之前,我国只存在各种类型的土地使用权,而没有其他类型的用益物权。之前,我国已经颁布了许多法律,如《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《草原法》、《森林法》、《水法》等,建立起了包括城镇国有土地使用权、土地承包经营权、林地使用权、草原使用权等权利体系。在物权法立法过程中,需要探讨的问题是这些土地使用权是否可以简单地归类为大陆法国家的用益物权,或者如果我们要沿用大陆法国家的所有权和用益物权立法框架,我们的用益物权应当规定些什么。
    显然,《物权法》立法采取了简单思维,凡是非对于自有物的支配或利用的权利均纳入到“用益物权”范畴。《物权法》在用益物权的一般规定部分规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及养殖和捕捞权,分章规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权这四种用益物权,除地役权为首创外,其他都是对现行法的肯定。单纯从立法位阶的角度看,可以认为《物权法》“使得这些用益物权的形式第一次上升到民事基本法的高度,在民事基本法中得到规定和认可,提高了法律规范的位阶和效力”,[34]可以将之记作《物权法》的一大功绩。但是,《物权法》不分青红皂白地将不同类型的权利放置于“用益物权”门下,不仅不能彰显土地使用权的基础地位,也导致逻辑体系上的混乱。
    如前所述,我国的土地使用权只是公有制下土地物权化的制度工具,是我国不动产物权的基础,它不属于在某个私权基础上设定的他物权。尽管在土地使用权人不拥有土地的角度,土地使用权是他物权,但是,它却起着自物权的功能,是民事主体拥有的土地物权。因此,我们本应当从土地物权实现的角度,创设具有中国特色的土地使用权,以土地使用权涵盖两种制度意义上的所有权实现的各种土地权利。在《物权法》用益物权编中,仅有地役权是私人不动产物权基础上设定的用益物权,属于大陆法用益物权范畴;其他如建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权则不属于大陆法国家意义上的用益物权。也就是说,我们可以认为这些土地使用权属于他物权,但是它不属于大陆法国家意义上的用益物权。正确的做法是设立土地使用权编,在之下规定建设用地使用权、土地承包经营权、海域使用权等,以建立我国物权法基本物权体系。这样不仅可以彰显我国土地使用权不动产基础物权地位,而且可以避免现行《物权法》的逻辑混乱,建立清晰的不动产物权体系。这里仅以建设用地使用权为例说明。
    《物权法》第12章规定的建设用地使用权即是国有土地上创设的土地使用权,是国有土地所有权的物权实现方式。《物权法》第135条赋予建设用地使用权人依法排他享有特定国有土地,利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利;第143条赋予建设用地使用权人依法将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的权利。通过赋予对特定土地的排他支配权和处分这种支配权的权利,建设用地使用权制度实现了国有土地资源的物权化。从这些规定来看,《物权法》赋予了建设用地使用权人较为独立的权利,尤其是土地使用权人可以转让、互换、出资、赠与或者抵押土地使用权,这是任何国家的地上权人都没有的权利。因此,就发生用益物权编所规定的用益物权权利类型而言,超出了该编定义条款所规定的内容。我国《物权法》第117条遵循大陆法国家对用益物权的一般定义,将用益物权定义为“对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利”,显然它本身并不包含对自身权利的处分权。而建设用地使用权的独特性在于它赋予权利人自主的处分权,借此达到使土地市场化流转的目的。
    土地使用权独立于用益物权规范还有一个重要意义是,它可以肯定土地使用权之上还可以设定他物权,包括用益物权和抵押权。这种他物权在我国称为他项权。实际上,这里的他项权即是其他大陆法国家的他物权。在《物权法》颁布之前,我国法律实践中存在的他项权包括抵押权、租赁土地使用权,而《物权法》又增加了传统民法中普遍存在的地役权等。如果将土地使用权定位于用益物权,在体系上就无法解释上述我国特有的一些制度安排,毕竟用益物权再设定抵押权、地役权并非各国的普遍安排。
    另外,将土地使用权定位于用益物权也不利于建构中国特色的用益物权体系,即允许土地使用权人(及其房屋所有权人)为他人设定我国的用益物权。从逻辑上讲,允许土地使用权转让,自然应当允许土地使用权人设定用益物权给他人。但是,《物权法》显然没有赋予土地使用权人这样的权利。[35]比如,土地承包经营权转包,本身就是为他人设定用益物权,《物权法》应当赋予通过转包取得他人土地的人以物权,并调整他们之间的权利和义务关系,并保护善意第三人。这才是中国真正的用益物权。而将土地使用权规定为用益物权显然对中国特色的用益物权制度的发育有障碍。
    总之,笔者认为土地使用权(土地承包经营权、建筑土地使用权等)是我国独有的法律制度;其独特性在于它是集中的土地得到分散利用的必要手段,是制度性的所有权(公有制两种所有权形式)转变为可有限转让或处分的财产权的必经之路。我们很难套用其他大陆法国家的用益物权类型去定性和规范它。因此,我国的不动产物权体系实际上是以土地使用权为核心的,只有在土地使用权基础上才能借鉴其他国家的用益物权规范,设计我国的用益物权体系,即地役权、用益权等,不过,这些用益物权已是第二层次上的用益物权。第一层次的“用益物权”是土地使用权,这种土地使用权不是所有权,但是充当着所有权的功能。正因此,笔者认为,将各类土地使用权与地役权并列,共同构成我国的用益物权,不足以体现我国土地使用权的基础不动产物权地位,也不利于构筑以土地使用权为基础的用益物权体系。

    六、结论

    笔者认为,不动产制度是扎根于特定社会的法律制度,属于可以本土化的法律制度,用益物权的设计一定要了解历史上用益物权形态出现的社会原因,以及每一种形态的法律规范,在此基础上结合我国现实或国情进行设计。这种设计也涉及到一般原理与我国社会现实和制度现实相结合的问题。它不是“对号入座”—照搬某个国家的用益物权体系甚或使我国的用益物权名称完全与他国一致,而是一种制度创新。
    要进行制度创新,不是从规范到规范寻找当今大陆法国家普遍存在的用益物权形式是什么,它的规范如何,以拿来为我所用,而是要了解每一种用益物权形式在怎样的社会背景下出现,它用以满足什么样的社会需要,与此相应的规范是什么;然后研究我国的社会现实和需要是什么,与历史上的哪些社会需要相近似,以此决定我国应采纳什么形式的用益物权和相应的规范。也许被当代许多大陆法国家废除的用益物权正是我国所需要的。[36]
    基于这样的思想,笔者认为土地使用权并不因为派生于所有权就对号到用益物权,正确的做法应当是土地使用权独立成编,规定农地使用权(土地承包经营权)、建设用地使用权、海域使用权等;与此同时,再设用益物权编,规定私人不动产物权基础上设定的用益物权。只有这个意义上的用益物权才能等同于传统大陆法国家的用益物权。

【注释】
[1]《物权法》第117条:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利”;第118条:“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的土地,单位、个人依法可以占有、使用和收益”;第122条:“依法取得的海域使用权受法律保护”;第123条:“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。
[2]在肯定国家所有权只有一个主体的情形下,谈论客体特定化是无意义的,而且所有权处分也是没有意义的。因为土地所有权只能归国家所有,并不发生变化和流转。
[3]依作者看,用益权一方面使那些因身份资格的限制而不能取得遗产继承权的人,可以在一定期限内有生存依靠,同时这样做也不会给有继承权的人造成实质的影响,他在一定时期仍然可以恢复其完整的所有权;另一方面使财产处分更体现原所有权人的利益,用益权是不可转让的(最多为)终生的权利,原所有权人一次处分就可以实现财产在两个人之间的移转,使财产在相当长的时期控制在原所有权人希望的人手中。
[4]古罗马先后出现了四种人役权形式:用益权、使用权、居住权和奴畜(奴隶和牲畜)使用权。用益权(西usufructus英usufruct)是这四种权利中权能最多的一种权利,它包含使用客体物和对客体收益的权利;使用权则不包括收益(获取孳息等);居住权是使用权的特例,仅限于对房屋的使用;奴畜使用权是使用权的特例或是奴隶社会的特殊用益权形态(在当今社会已不存在)。
[5][意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社 1992年版,第268页。
[6]前引[5],第264页。
[7]《德国民法典》第1093条关于住房权的规定实质上即是其他国家的居住权。根据孙宪忠的介绍,限制人役权在德国主要被用于为特定的人役定居住权。至于是否还有或有什么形式的其他限制人役权作者没有研究。参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第251-253页。不管怎么说,可以肯定德国至少规定了用益权和居住权。
[8]转引自尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第369页。
[9]前引[5],第253页。
[10]在法国,用益权主要适用于三种情形:一是老年人为养老,实质上是保留用益权的不动产出卖行为。年老者将不动产予以出售,但保留对该不动产的使用,而不动产受让人则以定期支付养老金的方式支付价款。在此情形,老年人为有生之年的用益权人;受让人为虚所有权人,而老年人的继承人则一无所获。二是保留用益权的赠与行为,这通常是发生于家庭内部的行为,由考虑自己生活保障的直系尊亲属向其卑亲属实施。三是生存配偶的用益权,主要是指生存配偶对先亡配偶所留财产的用益权。以上三种情形说明,法国的用益权制度也是为了解决原来存在相互依赖或家庭关系的人们的养老扶幼问题,而不是适用于外人之间的一种制度。参见前引[8],第344页。
[11]前引[7]孙宪忠书,第245-246页。
[12]理由是,当地上权为建筑地上权时,尤其是当地上权为住宅所有权人集体享有的权利时,地上权人的权利实际上与土地的所有权相当,故称为相似所有权(德文Eigentunsahniche recht)或“等同于土地所有权的权利(德文grundstucksgleiches Recht)”参见前引[7]孙宪忠书,第226、180页。
[13]对于农民集体所有而言,这意味着只有集体成员(具有杜员资质)才能取得利用权,而对于国有土地而言,至少在理论上,任何社会成员均具有利用权,即可以取得国有建设用地使用权。
[14]杨立新先生明确提出,我国目前实行的农村土地承包经营权,就是一种新型的社会主义性质的永佃权,可以以其为基础,创设我国的新型永佃权制度(参见杨立新主编:《疑难民事纠纷司法对策》,吉林人民出版社1998年版,第1146页)。而陈小君教授对永佃权是否为政府接受作出合理判断,认为重建永佃权制度似有动摇公有制之嫌,为社会接受的可能性甚微。但站在健全农村承包经营责任制,保护国有耕地,从而凭借法律手段杜绝承包经营中出现的短期行为等不良现象的立场观之,在立法中借鉴永佃权制度中的某些合理成分及其做法,则不失为一条可行的思路,颇值得立法者参考(参见陈小君:《论传统民法中的用益物权及其现实意义》,载《法商研究》1995年第4期)。
[15]参见钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版。
[16]前引[14]杨立新主编书,第1141-1142页;另见杨立新、尹艳:《我国他物权制度的重新构造》,载《中国社会科学》1995年第3期。
[17]房绍绅等:《用益物权三论》,载《中国法学》1996年第2期。
[18]王兰萍:《论我国土地使用权与用益物权》,载《山东师范大学学报(人文社会科学版)》1997年第2期。
[19]河北金融学院课题组认为,根据《物权法》第135条的规定,用益物权缺少处分权能,因而区别于所有权(《物权法》第39条),但《物权法》第143至147条赋予了建设用地使用权转让或处分的权能,于是,产生了用益物权一般规定与具体规定发生冲突的问题,实质上是用益物权与所有权权能冲突的问题,认为土地使用权概念与用益物权之间存在逻辑冲突。于是提出引入地上权概念,解决使用权和用益物权之间的冲突,有助于我国土地物权体系的协调。参见河北金融学院课题组:《我国建设用地使用权制度的完善》,载《金融教学与研究》2008年第2期。
[20]在公有体制下,土地使用人面对的不再是个人而是集体或国家,这里不存在人与人之间的依赖关系,而且集体或国家收取使用费本身也不是目的,只是调节供求矛盾和确保合理利用土地的必要手段。
[21]孙宪忠:《国有土地使用权财产法论》,中国社会科学出版社1993年版,第46-49页。
[22]孙宪忠:《不动产物权取得研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第3卷),法律出版社1995年版,第42页。
[23]张少鹏:《“土地使用权”是独立的不动产物权》,载《中国法学》1998年第6期。他用加引号的土地使用权以区别权能意义上的土地使用权,为避免两种使用权相混淆,他建议“用‘土地财产权’这一更为科学的概念代替‘土地使用权’”。
[24]周康:《中日不动产法比较—土地使用权及其性质》,载《比较法研究》1994年第1期。
[25]王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第139页。
[26]高富平:《土地使用权与用益物权》,法律出版社2001年版,第140-142页。
[27]参见李俊杰、张国敏:《论国有土地使用权的性质》,载《河北法学》2006年第3期。
[28]参见左名幸:《对我国土地使用权制度的思考》,载《黄石理工学院学报》2008年第2期;另参见左名幸:《关于改革土地使用权制度的思考》,载《湖北师范学院学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。
[29]参见前引[27]。甚至有学者将土地使用权与小康社会联系起来,认为建立以土地使用权为基础的房地产权制度是中国实现小康社会的制度路径。参见甘峰:《土地使用权与小康社会》,载《中国特色社会主义研究》2004年第2期。
[30]高富平:《土地使用权客体论—我国不动产物权制度设计的基本设想》,载《法学》2001年第11期。
[31]杜健、谢建文:《国有土地所有权的实现方式》,载《法制与社会》2008年第4期。
[32]参见彭真明、常健:《中国土地使用权制度的反思—以三部〈中华人民共和国民法〉(草案)为中心》,载《中国土地科学》2003年第5期。
[33]比如,《中华人民共和国公司法》第27条就使用了土地使用权:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”显然,这里的土地使用权包括什么,就需要通过物权法来规范。如果物权法不能建立清晰的土地使用权体系,商法也就无从解释或者导致解释的困惑。
[34]马立钊、章正璋:《〈物权法〉中他物权新老制度比较研究》,载《求索》2007年第10期。
[35]在笔者看来,只有地役权属于大陆法国家的用益物权,而中国的《物权法》并没有赋予不动产物权人为他人设立以占有使用为内容的用益物权的权利,比如用益权、居住权或佃权。
[36]正如德国学者罗尔夫·科尼特尔写到:“一般说来,社会观念的不断变化通常会导致法律评价的变化,因此,一些在过去被拒绝的法律制度、法律解决方法和手段在条件发生了变化的情况下可能会被重新适用。”参见[德]罗尔夫·科尼特尔:《罗马法与民法的法典化》,王天红译,载杨振山主编:《罗马法中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第50页。

来源:《北方法学》2010年第4期

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