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论侵权法律适用中法院地法对外国法的限制


兼论我国涉外侵权法律适用法的未来立法选择
发布时间:2010年9月6日 向在胜 文捷 中南财经政法大学法学院 点击次数:3626

[摘 要]:
在侵权法律适用领域,对外国法进行必要的限制,是各国和地区立法都采用的做法。自20世纪90年代以来,各国和地区侵权法律适用立法对外国法进行限制的做法,大概有三种模式,即英格兰模式、德国模式和日本模式。传统的重叠适用侵权行为地法和法院地法的做法具有诸多不合理性,我国未来立法应放弃此种做法。德国的采用特殊公共秩序保留条款的做法值得我国借鉴。
[关键词]:
侵权行为;法律适用;法院地法;外国法

目次
    一、问题的提出
    二、英格兰模式:“双重可诉”从一般原则到例外
    (一)普通法中的“双重可诉”原则
    (二)《国际私法(杂项规定)法规》:“双重可诉”原则的废除
    (三)2006年Harding v. Wealands案:损害赔偿额的计算适用法院地法
    三、德国模式:从重叠适用到公共秩序保留条款
    (一)1999年国际私法改革前的重叠适用条款
    (二)1999年国际私法改革后的特殊公共秩序保留条款
    (三)罗马Ⅱ条例对德国模式的发展:一般公共秩序保留条款的运用
    四、日本模式:重叠适用模式的坚守
    (一)1898年《法例》的规定
    (二)2006年《法律适用通则法》对重叠适用条款的维持
    五、我国涉外侵权法律适用法的未来立法选择
    一、问题的提出
    目前,在侵权法律适用问题上,侵权行为地法主义已经为世界上大多数国家所接受。在经济全球化时代,这意味着,在涉外侵权案件中,外国法作为准据法而得以适用的机会将会很多。然而,鉴于各国侵权法之间存有大量歧异,[1]因而在侵权法律适用立法中,对外国法进行必要的限制,是不少国家都采用的做法。重叠适用模式,亦即重叠适用侵权行为地法和法院地法,曾经是对外国法进行限制的一个典型做法。历史上,以英国为首的英联邦国家,德国、匈牙利等欧洲大陆国家,以及日本、韩国、朝鲜、中国以及中国台湾等东亚国家和地区,都曾经或现在仍在采用此种模式。然而,自20世纪90年代以来,这一做法已经在相当大程度上为各国和地区立法所放弃。综观当今世界各国和地区立法与实践,可将各国和地区立法在侵权法律适用领域限制外国法的做法概括为三种模式,即英格兰模式、德国模式和日本模式。在侵权法律适用问题上,我国《民法通则》第146条也采用重叠适用侵权行为地法和法院地法的做法。另外,《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法典(草案)》)第九编第82条规定,“发生在中华人民共和国领域外的侵权行为,如果应当适用的法律为外国法律时,该外国法律对侵权行为的认定和损害赔偿额的确定与中华人民共和国法律的规定相抵触的,不得适用”。从上述规定来看,在侵权法律适用领域,民法草案拟继续坚持重叠适用模式。那么,在未来我国涉外侵权法律适用立法中,面对世界各国和地区的上述三种模式,我国应作出何种制度选择?继续坚持重叠适用模式是否合适?有没有其他更好的选择?本文拟首先探讨上述三种模式的具体做法,然后尝试就我国未来侵权法律适用立法的制度选择问题作出回答。
    二、英格兰模式:“双重可诉”从一般原则到例外
    (一)普通法中的“双重可诉”原则
    在英格兰,根据其普通法,如果侵权案件发生于英格兰,则适用英格兰法律;如果侵权案件发生于外国,则案件的准据法需根据“双重可诉”原则确定。“双重可诉”原则于1870年由Phillips v. Eyre案确立。在该案中,Willes法官指出,在英格兰就据称发生于国外的侵权行为提起一项诉讼,必须符合两项条件:第一,该行为如果发生于英格兰,应是可以起诉的(actionable);第二,根据行为发生地法,该行为应是不正当的(not justifiable)。另外,为了增加法律适用的灵活性,1971年Boys v. Chaplin案还确立了一项针对“双重可诉”原则的例外规则。根据这项例外规则,对于某个特定案件,可以例外地不根据“双重可诉”原则确定准据法,而只适用英格兰法律,或只适用侵权行为地法甚或其他的某个法律。
    在“双重可诉”原则下,法院地法和侵权行为地法并非简单地重叠适用,二者并没有处于同等地位。在该原则中,“英格兰的实体法起着主导作用,案件诉由该法决定,而行为发生地的法律仅起着从属作用,其作用仅在于为原告的行为提供辩护,从而挫败案件的诉讼理由,但其本身并不能决定案件的诉由”。[2]因此,“双重可诉”原则在本质上是一项以适用法院地法为基调的法律适用规则。[3]
    (二)《国际私法(杂项规定)法规》:“双重可诉”原则的废除
    1984年,英格兰与威尔士法律委员会和苏格兰法律委员会共同发表了一份名为“国际私法:侵权法律选择”的咨文。[4]该咨文对英格兰侵权法律适用规则中存在的问题进行了检讨,并提出了立法建议。这份咨文成为后来英格兰1995年国际私法立法的基础。该项咨文认为,英格兰有关侵权法律适用的普通法存在以下缺陷:[5]
    第一,不正常。从一个多世纪后的今天来看,“双重可诉”原则是反常的,因为在民事领域,除了家庭法中个别领域如离婚、监护等诉讼外,只要案件合适,英格兰法院都愿意适用外国法,而且是单独适用,排除与法院地法的并行适用,为何唯独侵权案件是个例外呢?而且,在侵权法律适用领域,赋予法院地法以如此优先地位的做法,在各国实属罕见,这不仅是一种狭隘的地方主义的表现,而且该规则还隐含了这样一个不合理的假设,即无论案件和外国有多么密切的联系,都必须无一例外地适用英格兰法律。
    第二,不公正。“双重可诉”原则对侵权人有利而对受害人不利。受害人只有在其诉讼请求根据法院地法和侵权行为地法都获得支持时,才有可能获得胜诉,而侵权人只需利用两法中任何一个法律所规定的抗辩理由,即可逃避责任。
    第三,不明确。“双重可诉”原则本身虽比较确定,但如前所述,后来的判例法为其规定了一些例外情况,而这些例外情况的适用条件却非常不明晰。
    正是基于上述弊端,“双重可诉”原则于1995年为《国际私法(杂项规定)法规》(以下简称“《国际私法法规》”)所废除。根据该法第11条和第12条,侵权应适用“侵权事件的发生地法”,但通过对侵权事件位于不同国家的相关要素的综合比较,如果案件适用其他国家的法律明显更为合适,则此时应以该其他国家的法律为准据法。显然,《国际私法法规》关于侵权法律适用的基本模式,是以适用侵权行为地法为基础,并辅之以一项体现弹性和灵活性的例外条款。不过,出于保护言论自由的目的,该法第13条规定,诽谤诉讼将继续适用普通法的“双重可诉”原则。
    (三)2006年Harding v. Wealands案:损害赔偿额的计算适用法院地法
    在英格兰普通法中,损害赔偿问题被区分为实体问题和程序问题。一般认为,损害赔偿的项目(the heads of damages)是实体问题,应适用侵权案件的准据法,而损害赔偿的计算(the quantification of damages)是程序问题,应适用法院地法。[6]但1995年《国际私法法规》出台后,人们对该项普通法规则的地位产生了疑问,其核心是1995年立法是否废除了该项普通法规则。在最近一系列涉及该问题的案件中,2006年的Harding v. Wealands案(以下简称“Harding案”)最具里程碑意义。[7]Harding案的重要意义,在于其确认了前述普通法规则并没有受到1995年《国际私法法规》的影响。这意味着,在英格兰,根据《国际私法法规》所确定的侵权案件的准据法,将仅限于调整损害赔偿请求的可诉性以及损害赔偿的具体项目,而损害赔偿额的计算,则作为程序问题,将适用英格兰法律。
    需要指出的是,Harding案出台的背景虽然很复杂,但其中一个重要因素是避免根据外国法尤其是美国法得出过高的损害赔偿额。早在《国际私法法规》的立法讨论阶段,当时的司法大臣詹姆斯·麦凯就警告说,不能“将美国的损害赔偿尺度引入英格兰法院”。[8]
    三、德国模式:从重叠适用到公共秩序保留条款
    (一)1999年国际私法改革前的重叠适用条款
    在1999年德国国际私法改革以前,《民法典施行法》关于侵权法律适用的规定主要是第38条。[9]该条规定,“就在国外发生的侵权行为而针对德国人所提出的诉讼请求,不能超出德国法律的规定”。由于这一条款的规定的不完整性,[10]在1999年改革以前,德国有关侵权的国际私法主要以不成文法为基础。在司法实践中,德国法院认为上述第38条隐含了有关侵权法律适用的一项基本规则,即侵权适用侵权行为地法。[11]这一条款间接地将被告区分为德国人和非德国人,并对德国被告重叠适用法院地法即德国法,[12]从而为其提供特殊保护。因此,《民法典施行法》第38条一度被德国学术界称之为“内国人保护条款”(“eineInlaenderschutzklausel”)[13]根据这一“内国人保护条款”,如果一个德国人基于其在德国之外实施的侵权行为而在德国被诉,则依据侵权行为地法对其提出的损害赔偿,不得超出德国法的规定。
    (二)1999年国际私法改革后的特殊公共秩序保留条款
    在1999年国际私法改革前,前述重叠适用条款在德国即已遭到严厉批评,其被认为是历史上狭隘民族主义的残余,不恰当地为德国被告提供毫无根据的特权,并对外国人构成歧视,同时亦违反了欧盟法。[14]因此,1999年立法在保留原法律的基本做法即侵权适用侵权行为地法之余,[15]废除了前述重叠适用条款,而代之以现行《民法典施行法》第40条第3款的规定。该款规定,“(对于侵权案件,)不得提出受其他国家法律支配的诉讼请求,如果该请求:
    (1)从根本上远远超出受害者所需要的适当赔偿,或者
    (2)明显出于对受害者进行适当赔偿之外的目的,或者
    (3)违反了对德国有约束力的国际条约中的责任法上的规定。”
    前款第1项和第2项规定涉及对外国惩罚性损害赔偿制度和多倍损害赔偿制度的适用,是对德国既有判例法的一种更为精细的整理和反映。根据德国学者的分析,前述第1项规定要求诉讼请求不得“从根本上远远超出受害者所需要的适当赔偿”,主要是针对多倍损害赔偿;第2项规定要求诉讼请求不得“明显出于对受害者进行适当赔偿之外的目的”,主要是针对英美法中的惩罚性损害赔偿。[16]
    《民法典施行法》第40条第3款在包括德国在内的德语国家中被称为“特殊公共秩序保留条款”( die spezille Vorbehaltsklausel)[17]特殊公共秩序保留条款是对规定于《民法典施行法》第6条的一般公共秩序保留条款的补充,以确保在某些案件中德国法或其基本法律原则能够得以适用或贯彻。特殊公共秩序保留条款与一般公共秩序保留条款并没有本质上的不同,其只是针对某些足够特殊的公共秩序保留情形而被作为特殊条款予以制定而已。[18]当法官在案件中引用了特殊公共秩序保留条款,也就没有必要再引用一般公共秩序保留条款。特殊公共秩序保留条款的存在价值在于其可以使司法任务更加简单化。[19]就第40条第3款而言,与原第38条一样,其制定的直接目的也在于对根据外国法所得出的过高的损害赔偿额进行限制,[20]但与原第38条相比,其又有如下不同之处:
    第一,虽然该特殊公共秩序保留条款的介入与一般公共秩序保留条款一样,需要以案件与德国具有一定程度的联系为前提,但其已不以专门保护德国人为目标;[21]
    第二,从相关措辞(如“从根本上”、“远远”、“明显”等)来看,与一般公共秩序保留条款一样,特殊公共秩序保留条款也只是在例外的情况下介入,其并不在乎外国法与德国法在损害赔偿额方面的细小差别,但在根据外国法作出的损害赔偿额明显地超出德国标准时,其会拒绝适用该外国法;[22]
    第三,与之前的重叠适用条款将重心放在德国损害赔偿法的适用上不同,特殊公共秩序保留条款的重心,则在于考察外国法的适用是否会严重违反德国法中的基本概念。[23]
    (三)罗马Ⅱ条例对德国模式的发展:一般公共秩序保留条款的运用
    就侵权法律适用中的外国法限制而言,于2007年7月11日通过并已于2009年1月11日施行的欧盟《非合同之债法律适用条例》(以下简称“罗马Ⅱ条例”)的规定亦值得关注。欧盟在其2003年有关罗马Ⅱ条例的草案(以下简称“2003年草案”)中,曾打算采用类似德国特殊公共秩序保留条款的做法。[24]2003年草案第24条规定,“如果本条例所指引的法律具有造成非补偿性损害赔偿的效果,如惩戒性损害赔偿或惩罚性损害赔偿(exemplary or punitive damages),则其适用将被视为违反共同体公共秩序”。这项非补偿性损害赔偿条款的制定目的,是打算在共同体层面确立一项制度,该制度作为共同体公共秩序的一部分,将禁止各成员国适用授予非补偿性损害赔偿的外国法。该条款的出台,主要是针对美国的惩罚性赔偿制度。[25]但该项规定遭到了英国的强烈反对。英国反对的理由主要是,该条款将排除返还性损害赔偿(restitutionary damages)等各种非补偿性损害赔偿的作出,而此类赔偿不仅是英格兰损害赔偿法中的既有制度,而且其在英格兰还服务于重要的公共政策。[26]
    经过不成功的修改尝试之后,罗马Ⅱ条例最终放弃了上述非补偿性损害赔偿条款,转而运用一般公共秩序保留条款解决上述问题。罗马II条例第26条规定,“如果且仅如果本条例所指引的任何国家的法律的适用明显地与法院地的公共秩序不相容,则该法的适用可予拒绝。”对于该条款在非补偿性损害赔偿领域的适用问题,条例序则第32条还专门作了如下说明:对于该条例所指引的授予惩戒性损害赔偿或惩罚性损害赔偿的外国法,成员国法院可根据案件具体情况和法院地国的法律规定,裁量该外国法的适用违反法院地的公共秩序,从而拒绝适用之。通过序则第32条,条例向各成员国传递了一个非常明确的信息,即各成员国可运用本国的公共秩序法排除授予非补偿性损害赔偿的外国法的适用。
    罗马Ⅱ条例采用现有做法虽有迫不得已的成分,但此种做法在一定程度上似乎恰代表了目前世界上大部分国家在侵权法律适用领域限制外国法的惯常做法,即不在侵权法律适用法部分就外国法限制作具体规定,而是在必要时运用一般公共秩序保留条款对外国法进行限制。
    四、日本模式:重叠适用模式的坚守
    (一)1898年《法例》的规定
    在侵权法律适用问题上,《法例》第11条规定:
    “1.因……不法行为而发生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地的法律。
    2.前款规定,不适用于在外国发生的事实依日本法律不为不法的情形。
    3.在外国发生的事实,虽依日本法律为不法,但除非是日本法律认许的损害赔偿或其他处分,否则受害人不得请求之。”
    《法例》之所以在侵权法律适用领域采用重叠适用条款,主要是因为在《法例》制定当时,侵权法被视为公共秩序法,只有重叠适用日本法,才能够实现以下维护日本公共秩序的效果:凡依日本法不被评价为违法的行为,在日本一律不得构成不法行为;作为不法行为的效果,凡依据外国法作出而又不为日本法所认许的惩罚性损害赔偿,也一律不得在日本获得承认。[27]
    《法例》的上述规定在东亚国家和地区有较大影响。韩国1966年《涉外私法》、1995年《朝鲜民主主义人民共和国对外民事关系法》、我国台湾地区于2008年修订之前的《涉外民事法律适用法》,均采纳了日本的上述做法。[28]
    然而,在解释论上,日本学术界对上述重叠适用条款却有着不同的理解。就不法行为的成立累积适用日本法的范围问题,在日本学术界主要有广义解释说和狭义解释说。广义解释说认为,就不法行为的成立而言,日本法有关不法行为构成要件的各个方面均应累积适用,也就是说,如果一项行为不能满足不法行为地法和日本法所分别规定的全部要件,则就不能构成不法行为。该说主要是从第11条第2款的立法政策出发,认为对于依日本法不构成违法的行为,没有必要依不法行为为其提供救济。但广义解释说的弊端在于,如果沿该说的思路,则侵权适用侵权行为地法这一规则便失去了应有的大部分意义,而且案件审理结果的统一性也将遭到损害。因此,也有学者主张应尽可能对累积适用日本法的范围作狭义解释,累积适用日本法应仅限于行为的主观违法性亦即故意、过失问题,或者应仅限于行为的客观违法性问题。[29]
    同样,就不法行为的效力累积适用日本法的范围问题,在日本学术界也存在不同观点。对于《法例》第11条第1款中所指“不法行为的效力”,其含义应包括与不法行为的效力有关的所有问题,如什么人享有损害赔偿请求权、损害赔偿的范围与方法、损害赔偿请求权的时效、不法行为债权的可转让性与可继承性的有无以及共同不法行为中责任的分担等,[30]对此,学者们没有分歧。但对于第1l条第3款中所规定的“损害赔偿或其他处分”的含义,在日本学术界争议却非常大,共有三种观点。第一种观点认为,此处累积适用日本法应仅限于损害赔偿的方法;第二种观点认为,此处累积适用日本法应仅限于侵害名誉权的损害赔偿方法;第三种观点则认为,此处累积适用日本法不仅涉及损害赔偿的方法,还涉及损害赔偿的数额。[31]上述三种观点虽分歧明显,但也有一个基本共识,即与第11条第1款相比,第11条第3款的适用范围是有限的,其并不涉及不法行为效力的所有方面,最多仅涉及损害赔偿的方法和数额。
    (二)2006年《法律适用通则法》对重叠适用条款的维持
    自2003年着手对《法例》进行修订以来,围绕《法例》第11条中的重叠适用条款应如何修订,在日本各界也是众说纷纭。有观点认为,第11条中的重叠适用条款应予删除,因为在涉外侵权案件中,重叠适用法院地法不仅会导致内国法过度优先适用,而且还会限制侵权行为的成立,不利于对被害人的保护。另外,重叠适用条款也已经失去了其相应的理论基础,即,与传统的从公益的视角看待侵权相比,晚近理论上更加强调侵权的私益性质,更加强调对侵权案件中受害人损失的填补和对双方当事人间利益的调整。[32]还有观点认为,第11条中的重叠适用条款应予保留,因为实务中适用该两项条款作出的判例仍然相当多,而且适用该两项条款可以保证法律适用上的妥当性。[33]而第三种观点则认为,鉴于否定依据外国法所作出的惩罚性损害赔偿的重要性,有必要继续保留第11条第3款,但第11条第2款则可以删除,对于不法行为的成立,必要时可根据一般公共秩序保留条款予以处理。[34]
    但2006年6月《法律适用通则法》获通过时,《法例》第11条第2款和第3款中的重叠适用条款被原封不动地保留了下来。[35]《法律适用通则法》保留前述重叠适用条款的理由,主要是以下几个方面:第一,在日本法务省法制审议会,主流的观点认为,《法例》第11条中的重叠适用条款是实务中的重要规定,应予继续维持;第二,来自工商界的要求继续维持上述两项条款的呼声非常强烈;第三,日本有关不法行为的实体法中并无保护加害者的偏向,因而,累积适用日本法并没有牺牲被害者以保护加害者的嫌疑存在;第四,国外也有类似的立法例。[36]
    五、我国涉外侵权法律适用法的未来立法选择
    本文以上介绍了各国和地区立法在侵权法律适用中限制外国法的三种模式。在上述三种模式中,英格兰模式的特点在于,其虽通过成文立法废除了普通法中的“双重可诉”原则,但却继续保留了普通法将损害赔偿的计算识别为程序问题的传统,从而在损害赔偿额的计算问题上直接排除适用外国法;德国模式的特点在于,其运用公共秩序保留条款,对赋予受害人过高损害赔偿额的外国法在例外的情况下排除适用;至于日本模式,其特点则在于,在但凡需要适用外国法的场合,概无例外地通过重叠适用法院地法而对外国法进行限制。
    如前所述,在侵权法律适用问题上,我国《民法通则》也采用重叠适用侵权行为地法和法院地法的做法。《民法通则》第146条规定,“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为构成侵权的,不作为侵权行为处理”。需注意的是,与日本和德国现正采用或曾经采用的重叠适用模式不同,我国《民法通则》仅在侵权行为的成立问题上重叠适用我国法律,而在损害赔偿问题上,则不要求重叠适用我国法律。[37]关于侵权法律适用,我国民法草案第九编第82条不仅继续采用重叠适用模式,而且拟借鉴日本的做法,在侵权行为的成立和损害赔偿两方面均重叠适用我国法律。根据本文以上研究,笔者认为我国未来立法不宜继续采用重叠适用模式,更不应借鉴日本的现有做法,理由有三:
    第一,从目前各国和地区在侵权法律适用立法中对外国法进行限制的目的和手段来看,重叠适用模式已经不合时宜。
    目前,各国和地区立法对外国法的限制基本都局限于损害赔偿额的计算方面,其目的主要是防止根据外国法作出非补偿性损害赔偿或过高的损害赔偿。这一点在英格兰法律、德国法律和罗马Ⅱ条例中都表现得非常明显,只是这几项法律实现这一目标的途径各有不同:英格兰普通法径直将损害赔偿额的计算定性为程序问题而适用法院地法,从而排除适用外国法的可能性;德国立法则运用特殊公共秩序保留条款,对过高的损害赔偿请求或在性质上超出损害赔偿目的之外的赔偿请求,一律不予承认;罗马Ⅱ条例则运用一般公共秩序保留条款,授权成员国法院在必要时对根据外国法作出的非补偿性损害赔偿进行限制。正所谓“条条大路通罗马”。虽然日本法律要求在不法行为的成立方面亦重叠适用日本法,但如前所述,在日本学术界,主张对日本法重叠适用的范围作尽可能狭义解释的也大有人在。反观我国现有规定,仅要求在侵权行为的成立方面重叠适用我国法律,这似乎与各国和地区多在损害赔偿额的计算方面对外国法进行限制的惯常做法有些背道而驰。而民法草案要求在侵权行为的成立和损害赔偿两方面均重叠适用我国法律,这与大部分国家和地区立法的流行趋势也难说吻合。
    作为对外国法进行限制的手段,传统的法院地法主义的痕迹渐渐消失,而代之以公共秩序保留这种更加灵活,同时在对待外国法的态度上也更为隐忍和宽容的做法。在英格兰,除诽谤诉讼等个别情况外,以法院地法主义为基调的“双重可诉”原则已经为1995年《国际私法法规》所废除,而历史上曾追随英格兰采用“双重可诉”原则的很多英联邦国家,如澳大利亚、加拿大等,也已基本放弃该原则。[38]而随着英国选择适用罗马Ⅱ条例,Harding案于2006年所确认的损害赔偿计算适用法院地法的普通法规则也已基本寿终正寝。在德国,通过重叠适用德国法而保护德国被告的所谓“内国人保护条款”,也为1999年立法所废除。在东亚,曾经追随日本的韩国和我国台湾地区,也先后放弃了日本的重叠适用模式,如韩国在其2001年新国际私法立法中,便借鉴了德国的特殊公共秩序保留条款的做法,[39]而台湾地区2008年6月30日于司法院通过的《涉外民事法律适用法修正草案》,则与罗马II条例的做法相仿,其在有关侵权法律适用的规定中,已不再有对外国法进行限制的具体规定,这意味着其将运用一般公共秩序保留条款,在必要时对外国法进行限制。
    第二,重叠适用模式本身存在诸多不合理之处。正如前文已经论述的,其实不只在侵权法领域,在合同法、家庭法等领域,内外国法律都有可能存在较大差异,那么为何独独在侵权法领域,非得以重叠适用法院地法的方式对外国法进行限制呢?而且在侵权行为的成立和损害赔偿两方面均重叠适用法院地法,显然对受害人非常不利。另外,在当代,在侵权法律适用领域采用法院地法主义的理论基础(将侵权法定性为公共秩序法)也已经丧失,对此前文已有论述,兹不赘述。事实上,重叠适用法院地法所实现的效果,完全可以通过一般公共秩序保留条款或特殊公共秩序保留条款予以实现,而大可不必采用重叠适用这种既不利于受害人又不利于司法效率的做法。[40]
    第三,在立法例上,世界上采用重叠适用模式的国家寥寥无几。我国有不少国际私法教科书认为,在侵权法律适用领域,重叠适用侵权行为地法和法院地法是国际上的普遍做法。这一观点是不严谨的。如前文所言,自20世纪90年代以来,随着英国及其他英联邦国家以及德国、韩国和我国台湾地区等大陆法系国家和地区逐步放弃重叠适用原则,目前世界上采用重叠适用模式的国家已经屈指可数。[41]事实上,毋宁说今天,即使是在重叠适用模式的鼎盛时期,全世界也无非是英联邦国家、欧洲大陆数国以及东亚数国采用此种做法而已。可以说,重叠适用模式过去不是、今天也不是侵权法律适用领域的普遍做法,其未来也不会是侵权法律适用的发展趋势。
    第四,日本固守重叠适用模式有其特殊性。事实上,根据笔者考察,日本采用重叠适用模式,无论于公于私,都是为了尽可能实现自己的某些利益,具有强烈的狭隘民族主义背景。于公,就战后民间对日索赔而言,日本法院在一定程度上可以利用该重叠适用模式实现推卸日本国政府赔偿责任的目的;[42]于私,正如前文所言,其保留重叠适用条款,恰是为了顺应日本工商界的吁求。通过在侵权行为的成立与损害赔偿两个方面重叠适用日本法律,日本企业在作为涉外侵权案件中的被告时,可以理所当然地享受日本法律为其提供的一道“防火墙”。
    基于以上理由,笔者不赞同在我国未来侵权法律适用立法中采用重叠适用模式。[43]当然,应该承认,目前我国还是一个发展中国家,社会经济发展水平与发达国家相比还有较大差距,在损害赔偿标准方面与西方发达国家立法相比也有很大差距。加之在英美法系国家尤其美国,还存在着一些惩罚性赔偿制度,这些制度与我国以救济法为功能定位的侵权法可能也会有所冲突。[44]因此,为防止依据西方发达国家的赔偿标准而作出为我国被告所完全不能预期的过高的损害赔偿额,有必要对外国侵权法的适用进行必要的限制。出于这一考虑,笔者建议我国未来立法可借鉴德国的制定特殊公共秩序保留条款的做法。通过特殊公共秩序保留条款,可以明确规定,对于那些根据外国法而产生的过高的损害赔偿请求,或者在性质上远远超出损害赔偿目的之外的赔偿请求,我国法院可不予支持。这一做法既可以在例外的情况下排除对外国法中的不合理赔偿标准的适用,同时由于其规定较为明确,因而有利于法官适用法律,有利于司法任务的简单化。


【注释】

[1]目前,世界各国侵权法的分歧主要体现在对侵权法功能的定位、归责原则以及损害赔偿标准等方面。如在侵权法功能的定位方面,大陆法系国家多将侵权法定位于救济法,而英美法系国家则又赋予侵权法以一定的惩罚功能。在损害赔偿标准方面,西方发达国家的赔偿标准通常要远远高于发展中国家的赔偿标准。另外,由于英美法系国家尤其是美国承认惩罚性赔偿,因此,即使是在西方发达国家之间,损害赔偿标准有时也会有天壤之别。
[2]See Peter M. North,Reform,but not Revolution:General CourseonPrivate International Law,Recueil Des Cours,Vol. 220,1990,p. 219.
[3]在英格兰,“双重可诉”原则的产生并非偶然,其有一系列复杂背景:首先,从历史上看,该规则以适用法院地法为主,源自于上议院的审判实践。在19世纪中叶,英格兰有关国际私法的普通法的发展还远未完善,在当时适用法院地法不仅不令人感到惊奇,似乎也与英格兰法院不愿意适用外国法的传统一脉相承。其次,从法理上看,在当时,民事责任与刑事责任尚没有严格区分,侵权法被认为与刑法一样,具有惩罚或恐吓的功能,而不具有补偿的功能,因而,与刑事案件必然适用法院地法一样,对于侵权纠纷,自应适用法院地法。最后,从实务的便宜性上看,适用侵权行为地法将要求查明外国法,而适用法院地法显然将免除这一麻烦。SeePeter M. North, Reform,but not Revolution:General Course on Private International Law,Recueil DesCours, Vol. 220 .1990 .pp. 206-210.
[4]Law Com.  Working Paper No. 87,Private International Law:Choice of Lawin Tort andDelict,1984.
[5]See Laurence Collins,Dicey,Morris and Collinsonthe Conflict of Laws,14th ed.,Sweet&Maxwell, 2006,pp. 1900-1901.
[6]See Laurence Collins,Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws,14th ed.,London:Sweet&Maxwell,2006,p. 192,p. 1920.
[7]本案原告为一英格兰男子,被告为一澳大利亚女子,二人于英格兰同居。后在澳大利亚新南威尔士州,由于被告驾车失控而发生车祸,原告受到严重伤害,随后于英格兰法院起诉。本案的核心问题,是对损害赔偿额的计算应如何定性。如果将其定性为实体问题,则新南威尔士州法律作为准据法将得以适用,审理结果对被告有利;如果将其定性为程序问题,则英格兰法律作为法院地法将得以适用,审理结果对原告有利。本案如果适用新南威尔士州法律,原告所获得的损害赔偿额将比适用英格兰法律所获得的损害赔偿额少30% 。
[8]Paul Beaumont&Zheng Tang, Classification of Delictual Damages:Harding v.  Wealands andthe Rome II Regulation .Edinburgh L. Rev.,Vol. 12,2008,p.136.
[9]1896年德国《民法典施行法》关于侵权法律适用的规定主要是第12条。在1986年国际私法改革中,该条被改为第38条,但条文内容没有改变。
[10]在1896年德国国际私法立法中,最初的草案系以双边主义为基础,双边冲突规范占据主体,但由于受到政治因素的严重影响,在最后的立法中,双边冲突规范遭到严重破坏,有的被肢解为单边冲突规范,有的被肢解为不完全的双边冲突规范,而在法人、债权和物权领域,原先的冲突规范被抛弃,而代之以一些过于强调德国法优先的冲突规范。上述第38条(原第12条)就是这种情况的典型表现。Gerhard Kegel&Klaus Schurig, Intemationales Privatrecht, 8. Aufl. ,C. H. Beck'sche, 2000, S. 182-183;另见杜涛:《德国1896年国际私法立法小议》,载《德国研究》2002年第4期,第42~46页。
[11]See C. G. J. Morse,Choice of Law in Tort: A Comparative Survey, Am. J. Comp. L.,Vol. 32,1984,p. 56.
[12]但也有学者认为,上述第38条并不是一个重叠适用条款,其在损害赔偿问题上采用的是分割方法(depegage),对被告是德国人的损害赔偿问题适用德国法,而不适用侵权案件的准据法。See Peter Hay, From Rule-Orientation to “Approach” in German Conflicts Law: The Effect of the1986 and 1999 Codifications,Am. J. Comp. L.,Vol. 47,1999,p. 640
[13]Jan Kropholler, Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundbegriffe des InternationalenZivilverfahrensrechts,4. Aufl.,Tubingen: Mohr Siebeck,2001,S. 505.
[14]See Mathias Reimann,Codifying Torts Confltcts:The 1999 German Legislation in ComparativePerspective, La. L. Rev.,Vol. 60,2000,pp. 1303-1304.
[15]见德国《民法典施行法》第40条第1款。同时该条第2款还规定,如果赔偿义务人与受害人在责任事件发生时在同一国家拥有惯常居所,则适用该共同惯常居所地国法。
[16]Jan Kropholler, Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundbegriffe des InternationalenZivilverfahrensrechts,4. Aufl.,Tubingen:Mohr Siebeck,2001,S. 505.
[17]这种特殊公共秩序保留条款在德国《民法典施行法》中有很多。在保护“德国法的基本原则”方面,特殊公共秩序保留条款仅是一般公共秩序保留条款功能的部分体现,如《民法典施行法》第13条第2款保护的是结婚自由,第13条第3款第1句保护的是强制性民事婚姻原则,第17条第2款保护的则是只能通过法院判决才能离婚的原则。有些特殊公共秩序保留条款只是单纯地保护德国人(如第17条第1款第2句关于离婚的规定)或保护在德国实施的法律行为(如第16条)的法律条款,有的则将对德国法的优先适用建立在在德国有(惯常)居所(如第10条第2款第1句第2项以及该条第3款第2项关于确定姓名的规定)的基础上,或者将其建立在在德国有财产(如第17条第3款第2句第1项关于法定养老金补偿的规定)的基础上,或者将其完全不确定地建立在一项“正当利益”(如第9条第2句关于外国人死亡宣告的规定)之上。Jan Kropholler, Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundbegriffe des InternationalenZivilverfahrensrechts,4. Aufl.,Tubingen:Mohr Siebeck, 2001,S. 253.
[18]See Kurt Siehr, Swiss Private International Law at the End of the 20th Century: Progress orRegress?, in Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?,ed. bySymeon C. Symeonides,Kluwer Law International, 2000,P. 403.
[19]See Peter Hay, From Rule-Orientation to “Approach” in German Conflicts Law:The Effect of the1986 and 1999 Codifications,Am. J. Comp. L.,Vol. 47,1999,p. 640.
[20]Jan Kropholler, Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundbegriffe des InternationalenZivilverfahrensrechts,4. Auff.,Tubingen:Mohr Siebeck,2001,S. 505;See also Mathias Reimann,Codifying Torts Conflicts:The 1999 German Legislation in Comparative Perspective,  La.  L.  Rev.,Vol. 60,2000,p. 1303.
[21]Jan Kropholler, Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundbegriffe des InternationalenZivilverfahrensrechts,4. Aufl.,Tubingen:Mohr Siebeck,2001,S. 505.
[22]See Mathias Reimann,Codifying Torts Conflicts:The 1999 German Legislation in ComparativePerspective,La. L. Rev.,Vol. 60,2000,p. 1304.
[23]Jan Kropholler, Internationales Privatrecht einschliesslich der Crundbegriffe des InternationalenZivilverfahrensrechts,4. Aull.,Tubingen: Mohr Siebeck,2001,S. 505.
[24]See Jan von Hein,Something Old and Something Borrowed, but Nothing New-Rome II and theEuropean Choice-of-Law Evolution .Tul. L. Rev.. Vol. 82 .2008 .p. 1695.
[25]See Tolek Petch, The Rome 11 Regulation:An Update: Part 2,J. I. B. L. R.,Vol. 21,No. 9,2006,p. 516.
[26]See Tolek Petch,The Rome 11 Regulation:An Update: Part 2,J. I. B. L. R.,Vol. 21,No. 9,2006 .p. 516.
[27]参见[日]小出邦夫:《 一問一答新しい国際私法一法の適用に関すゐ通则法の解说》,商事法务2006年版,第122页。
[28]分别参见韩国1966年《涉外私法》第13条、《朝鲜民主主义人民共和国对外民事关系法》第31条以及我国台湾地区1953年“涉外民事法律适用法”第9条。
[29]参见[日]木棚照一、松冈博、渡边惺之:《国际私法概论》,日本有斐阁1991年版,第142~143页;[日]山田镣一:《国际私法》,日本有斐阁1992年版,第322~323页。
[30]参见[日]山田镣一:《国际私法》,日本有斐阁1992年版,第322页。
[31]参见[日]山田镣一:《国际私法》,日本有斐阁1992年版,第324页。
[32]参见日本法务省民事局参事官室:《国際私法の现代化に関すゐ要綱中間試案铺足说明》,载法务省网站,第83页。
[33]参见日本法务省民事局参事官室:《国際私法の现代化に関すゐ要綱中間試案補足說明》,载法务省网站,第83页。
[34]也正因为如此,在2005年3月22日的《日本要纲中间草案》(以下简称《要纲中间草案》)中,关于重叠适用条款共有三个方案:根据A方案,《法例》中的重叠适用条款原封不动地予以保留;根据B1方案,有关不法行为效力的重叠适用条款予以保留,但关于不法行为成立的重叠适用条款予以删除;而根据B2方案,《法例》中的重叠适用条款全部予以删除。
[35]参见《法律适用通则法》第22条。
[36]参见[日]小出邦夫:《一問一答新しい国際私法一法の適用に関すゐ通则法の解说》,日本商事法务2006年版,第122~123页。
[37]我国《民法通则》的上述规定应源自于1918年北洋政府时期的《法律适用条例》。《法律适用条例》关于侵权法律适用作如是规定:“因不法行为发生之债,依行为地法;但依中国法不认为不法者,不予适用。”
[38]See Lakshman Marasinghe,Recent Developments in International Tort Law in the BritishCommonwealth of Nations,95 Am. Soc'y Int'l L. Proc.,Vol. 95,2001,p. 291.
[39]韩国《国际私法》第32条第4款规定:“在根据第1款至第3款的规定应适用外国法的场合,如果由不法行为所产生的损害赔偿权利,在性质上明显地不是出于对被害者进行适当赔偿的目的,或者其范围在本质上已经超出对被害者进行适当赔偿所必要的程度,则不得承认之。”
[40]在司法实践中,累积适用两个法律体系会徒使法律适用变得不必要地复杂。参见陈卫佐:《日本国际私法的最新改革》,载《法律适用》2009年第2期,第85~86页。
[41]除我国之外,目前仅有日本、朝鲜、匈牙利等少数几国在侵权法律适用上一般性地采用重叠适用模式,英格兰、瑞士和罗马尼亚三国则仅在个别的特殊侵权领域采用重叠适用模式。
[42]对于二战后外国民间人士在日本法院对日本政府提起损害赔偿诉讼所引起的日本的国家赔偿责任问题,如果将其定性为侵权责任,则《法例》第11条有关侵权的冲突规范将得以适用。不过,由于《法例》第11条所规定的重叠适用条款的存在,外国原告在日本法院胜诉的机会很小。首先,在侵权行为的成立方面,即使按照侵权行为地法日本军队在外国对外国民间人士的迫害构成侵权行为,但由于还要重叠适用日本法律,而基于日本当时的所谓“国家无答责”理论,日本军队的行为很难构成侵权行为。其次,即使承认日本军队的行为构成侵权,在损害赔偿方面还要重叠适用日本法律,但由于很多索赔案件提起诉讼时距离二战结束已逾50年,已远远超过日本《民法典》第724条所规定的时效与除斥期间,因而原告的损害赔偿请求在日本法院也得不到保护或承认。当然,对于《法例》第11条在战后索赔案件中的适用问题,日本各界也有其他不同意见。参见[日]奥田安弘:《国家赔償責任の準*法に関する*書一戰後補償のヶスを中心として》,载《北大法学論集》1998年第49卷第4号,第124~135页。
[43]事实上,《民法典(草案)》第82条本身也存在着很多问题,对此可参见肖永平等:《侵权之诉双重原则的现代发展及其在我国的适用—<中华人民共和国民法(草案)第九编第八十二条之评析>》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第14~16页。
[44]关于我国侵权法立法的功能定位,参见王利明:《我国侵权责任法的体系构建—以救济法为中心的思考》,载《中国法学》2008年第4期,第3~15页。

来源:《武大国际法评论》2010年第1期

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责任编辑:吴小曼

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