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“从长期稳定”到“长久不变”:土地承包经营权性质的再认识


发布时间:2010年7月28日 高圣平 严之 点击次数:4157

[摘 要]:
《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确指出了“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”,改变了以前“确保农村土地承包关系长期稳定”的提法,这一改变意味着土地承包经营权将没有存续期间的限制,即土地承包经营权的永佃化。这对于稳定农民对土地经营的预期,扩大土地投入,促进土地承包经营权流转以及克服集体土地所有权主体“虚位”的弊端等均具有重大意义。
[关键词]:
土地承包经营权;永佃权;承包期;农村社会保障

    一、问题的提出
    制度建设是体制创新的集中体现和最终成果。[1]中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),作为当前和今后一个时期推进农村改革发展的纲领性文件,《决定》在充分强调毫不动摇地坚持“以家庭承包经营为基础、充分结合的双层经营体制”的基础上,鲜明地指出了“赋予农民更加充分有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定,并长久不变”。“这是全会决定的一大亮点,政策指向十分明确,目的就是要更好地稳定农民对土地经营的预期,给农民吃长效‘定心丸’”。[2]《决定》进一步指出了下一阶段工作的要求:“完善土地承包经营权权能”,“抓紧完善相关法律法规和配套政策,规范推进农村土地管理制度改革。”这无疑给我们重新省思我国土地承包经营权的权利性质以及重塑我国土地承包经营权制度提供了契机。就土地承包经营制度而言,一直是政策先行,立法紧随其后,这一方面说明了农村经济改革的全面性、战略性意义,另一方面说明了我们的法学研究并未给农村经济改革提供多大的理论支撑。从民法(物权法)的视角研究土地承包经营权的权利性质,对于我国目前的农村制度建设具有重大的意义。本文不揣浅薄,拟就此一陈管见,以求教于同仁。
    二、土地承包经营权性质的争议:政策与法律之间
    发端于1978年安徽凤阳小岗村的自下而上,又自上而下的土地承包经营体制改革,一直是在政策指引的路径下发展,从1982年的中央一号文件到2008年的中央一号文件,[3]无不体现着土地承包制度的政策调整趋向,紧随政策之后的是法律的制定或修改,将政策予以法律化、固定化。
    《民法通则》(1986)作为民事基本法首先对当时推行的家庭联产承包责任制作了肯定,在第五章“民事权利”的第一节“财产所有权和与财产所有权有关34的财产权”之中用两条规定了土地承包经营权,[4]紧随其后的《土地管理法》(1986)对土地承包经营权作了原则性规定。[5]但这些法律系因政策而动,而政策本身具有不稳定性和非强制性,[6]由此而决定了法律中不可能对土地承包权制度作出详尽的规定,在解释论上,土地承包经营权的性质即存争议。
    《民法通则》是在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之下规定的土地承包经营权,依体系解释,其立法原意应是将之界定为物权,[7]但《民法通则》同时规定“承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定”。这与物权法定原则中物权的内容须由法律规定的基本内涵明显不符,更多地体现为一种债权性规定。此后的制度发展无疑证明了这一点,不仅《土地管理法》、《农业法》等相关法律均是将当事人之间的权利和义务留由土地承包合同去自由安排,而且司法实践中亦是按债法规则来处理土地承包经营权纠纷。[8]很多学者据此认为,土地承包经营权的内容是由合同确立的,承包经营本质上是一种联产承包合同关系,它仅仅发生在发包人与承包人之间,因此,土地承包经营权不具有对抗第三人的效力。基于联产承包合同取得的土地承包经营权,属于债权性质。[9]此外,土地承包经营权的转让、转让尚需经发包人同意,“这种转让形式完全是普通债权的转让方式”。[10]
    法律和政策对土地承包经营权的性质的界定不明晰,直接影响了土地承包经营的实践发展。一些地方的乡、村干部任意解除承包合同或到期不续签合同,使承包地失去土地使用权,或者在承包关系存续期间内,承包方与集体土地所有者之间在占有、使用、收益等权能上,权利义务关系不明确,[11]农民的土地承包经营权并不能得到保障。有鉴于此,党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》明确指出:“要切实保障农户的土地承包法经营权,生产自主权和经营收益权,使之成为独立的市场主体”,同时也提出了完善农村经营立法的要求:“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长30年的政策,同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规,赋予农民长期而有保障的土地使用权。”这一政策在随后修改的《土地管理法》中得到了及时的贯彻,与此同时,《农村土地承包法》纳入立法规划,并正式启动。[12]在“稳定和完善的家庭承包经营为基础、充分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”[13]立法宗旨的指导下,《农村土地承包法》对土地承包经营权的内容作了全面的规定,并严格禁止发包人通过土地承包经营合同对法定内容加以篡改,同时对承包地调整的事由和程序作了强制性规定,禁止集体经济组织以法定事由之外的理由调整承包地。这些规定实际上确立了土地承包经营权的物权性质,但该法并未直接宣示其物权性质。[14]《物权法》虽然在内容上并未超越《农村土地承包法》,但它肯定了土地承包经营权的物权性质,结束了土地承包经营权在性质上属于物权抑或债权的争论,颇具意义。
    三、“稳定”土地承包关系的法律表达:土地承包经营权的长期性
    “有恒产者有恒心”,如果土地承包经营权因为法律或者政策不稳定的原因而处于随时能够变动的状态,则容易使土地承包人失去持续开发的信心,陷于短期经营或者掠夺性开发的恶性循环中,这对稳定土地承包的法律关系,合理充分地利用土地资源以及建立和谐的社会主义新农村是极其不利的。[15]基于这种考虑,稳定土地承包关系一直是我国农村土地政策的一大目标。为达到这一目标,政策层面一直采取延长土地承包期的方法,从1984年中央一号文件的“15年”[16](第一轮承包),到1993年的再延长“30年”不变[17](第二轮承包),无不体现了这一点。反映在法律层面,作为调整土地承包经营权的基本法律,《物权法》、《农村土地承包法》对土地承包的期限问题作了如下规定:
    第一,土地承包经营权作为一种依约定而产生的用益物权,其期限理应由当事人自由约定,但为了稳定承包关系,避免因土地频繁调整而侵害农民的合法权益与生产积极性,法律特别规定了土地承包经营权的期限。按照《物权法》第126条第1款、《农村土地承包法》第20条的规定,“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
    第二,土地承包期届满后,土地承包经营权人可以继续承包。《物权法》第126条第2款规定:“前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”
    第三,在避免承包地频繁变动,防止耕地经营规模不断细碎化,提倡在承包期内实行“增人不增地,减人不减地”[18]的政策指引下,《农村土地承包法》第27条明确规定:“承包期内,发包方不得调整承包地。承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”
    上述法律和政策在实践中究竟施行效果如何呢?
    第一,实践中“三年一小调、五年一大调”的现象比较严重。城乡二元结构所造成的农村社会保障制度的缺失,直接造成了我国现行农地制度在很大程度上是一种社会保障制度,是我们目前农村基本的社会保障形式。[19]在我国人多地少的情形下,农村土地的社会保障功能就越发需要,由此,土地均分承包的格局就越是难以从根本上改变。[20]为了保障土地承包经营权的平均分配,必然要求随着集体内各农户人口的变化而定期对土地承包经营权的分配进行行政性的调节,农民的土地承包经营权存在潜在的不稳定性,“增人不增地,减人不减地”的附加制度安排与均分土地承包经营权提供生活保障的基本要求相冲突。[21]有学者通过组织大规模的问卷调查,发现给农民吃“定心丸”的土地承包经营权“30年不变”的政策预期并没有被普遍地实现,相反,“增人不增地、减人不减地”等政策受到多数被调查农民的反对。据陈小君等人在湖北等省的调查,有54%的被访者认为“增人不增地、减人不减地”的政策“不好”,认为“好”的仅占25%;[22]徐旭等人在浙江省的调查,973个有效样本中,完全赞成“增人不增地,减人不减地”政策的比例仅为11.1%,与基本赞成的比例相加也仅为30.5%,而不赞成或反对的比例高达50.5%,其中有12.5%的被调查农户选择坚决反对。[23]“土地调整的最大原因来自于社区范围内的人口增减,根据人口变化随时进行土地调查的做法,并不是少数地区、少数农户的选择。因此,长期稳定的土地使用权和经常性土地调整带来的平等权利之间始终存在矛盾,即便是在一个较长时期内,要彻底消除土地频繁调整的现象也是困难的。”[24]由于耕地不断减少,但人口却继续增长,土地的均分承包必然导致耕地越分越细,土地经营越来越不具有规模效益,纯农业的劳动生产率越来越低,农村人口压迫土地的现象亦越来越严重。[25]
    第二,《农村土地承包法》虽然规定“国家依法保护土地承包关系的长期稳定”,但“长期”是否意味着“30年”(仅就耕地而言)?30年以后变不变?对此,该法并未明确;《物权法》上虽然明确30年以后“按照国家有关规定”继续承包,但届时国家究竟如何规定,农民无法得知。如此,仍然会出现农民对土地承包经营权是否稳定的担忧。与前引调查中农民大多反对“增人不增地、减人不减地”不同,另一份调查却显示,选择永佃制的占21.9%、30年以上的21.1%,10年至30年的占22.5%,10年以下的,占30.5%。赞成土地承包长期不变的农户,其比例是稳步上升的趋势,反映了农村土地制度未来发展的走向。[26]
    无论是“15年”还是“30年”,都不是永久不变的土地承包经营权,只要有期限,不管这一期限有多长,都会使农民心存顾虑,缺乏对土地的归属感。期限的存在意味着期限到来时新一轮的土地调整,意味着土地的重新发包。加之政府正式权力和非正式权力对农村土地权益的经常性侵犯在农民的心理上留下的影响,使农民进行长期生产的积极性不高,不能形成必要的土地投入激励机制。[27]不稳定地权减少了农民对土地的投资,尤其是附着于土地的投资(如农家肥、设施投资)。[28]另外,不稳定的地权造成的不确定性增加了土地流转时的交易成本,不利于土地流转市场的形式,妨碍了农地经营规模的扩大。[29]
    行文至此,我们大抵可以得出这样的结论:现行土地承包经营权制度存在的问题是土地承包经营权的社会保障功能和生产要素功能相冲突的结果。作为社会保障功能,土地承包经营权应平均分配、定期调整、限制交易;作为生产要素功能,土地承包经营权应当产权稳定、规模经营、流转顺畅。为了充分实现土地的生产要素功能,国家制定了赋予农民长期稳定的土地承包经营权和允许土地承包经营权流转的附加制度安排,但这两项制度安排由于与土地承包经营权的社会保障功能相冲突,实际执行的效果很不理想。[30]
    本文作者认为,赋予农民一个没有多少效率却有诸多限制的土地承包经营权并不能构成农村社会保障。[31]即使是保障也是很不充分的、低层次的、近乎保命的保障。[32]在我国总体上进入“以工促农、以城带乡”的发展阶段,在党中央实行“工业反哺农业、城市支持农村”的方针,在《决定》确立“要贯彻广覆盖、保基本、多层次、可持续发展原则,加快健全农村社会保障体系”的总原则之下,农村和农民还需要这样的保障吗?我们置重的无疑是赋予农民一个充分而有保障的土地承包经营权,强化土地承包经营权的生产要素功能。
    四、“稳定并长久不变”的土地承包经营权的性质:永佃化的土地承包经营权
    《决定》明确指出了“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要稳定并长久不变”,改变了以前“确保农村土地承包关系长期稳定”,“赋予农民长期而有保障的土地使用权”的提法。“将‘长期’改为‘长久’,一字之差,意义深远。两者的根本区别在于,前者是有期限的,承包期再长也是有年限的,后者是无期限的,意味着我们在政策上以后就不要再琢磨延长多少年合适了,农民也不用担心承包期到期的问题了。这是革命性的一步,更有利于稳定农民对土地的预期。”[33]这一改变对于土地承包经营权的性质和权利构造有何影响?
    长期以来,土地承包经营权即使被作为一项用益物权来看待,也被认为是在集体土地所有权之上所设定的权利负担,集体土地所有权人的意志在土地承包经营权的设立、变更和消灭上占据主动的地位,[34]并由作为所有权人的发包方和作为土地承包经营权人的承包方签订承包合同。[35]这一权利被认为是有期限限制的权利,由此而引发了如前文所述的问题。《决定》明确提出了“稳定并长久不变”的土地承包经营权,这不能不让人想起了传统民法上的另一类用益物权——永佃权。[36]
    永佃权是支付佃租而永久地在他人土地上从事耕作或牲畜的权利。[37]作为他人土地上所设定的两大用益物权之一,永佃权由罗马法首开其端,并为欧陆与日本各国所继受。[38]我国以农立国,远在秦汉时代即有所谓租佃制度出现,经由长期租佃制度之演变,及至南宋,永佃制度得以确立,流传至明清两代,大为盛行。[39]在当时的封建社会,永佃制的建立,有利于佃农合理安排农事活动,放开手脚,增加土地投资,提高土地生产率,佃农独立自主经营的优越性得到了充分的发挥,对当时农村生产力的发展起到了一定的推动作用。[40]清末修律之时,永佃权作为一项用益物权被规定于《大清民律草案》物权编之下,其后,《中华民国民法》也规定了永佃权。[41]
    论者多认为,永佃权是封建社会地主剥削佃农的手段,[42]从而作为与特定意识形态相联系的概念而予以抛弃。[43]但不容否认的是,我国历史上所出现的永佃权以及我国现阶段的土地承包经营权均是利用他人土地从事农业生产的一种制度设计,都体现着土地所有权和土地使用权的分离,在我国目前农村土地仍实行集体所有制的情况下,永佃权制度的合理因素应为土地承包经营权制度所吸收,诸如永佃权没有期限限制,可以转让、抵押等等,这些无疑是我们进行制度再造时所应考虑的。
    单凭《决定》中的“稳定并长久不变”的提法,尚不足以说明我国土地承包经营权即具有永佃权的性质,但至少说明,我国土地承包经营权制度即将面临着变革,土地承包经营权即将成为农民永续享有的用益物权,成为永佃化的权利。赋予农民以永佃化的土地承包经营权,至少有以下几个方面的意义:
    第一,有利于提高土地的生产力和可持续利用。农民获得永久性的土地承包经营权,会更加珍惜土地,更有从事农业生产经营和对土地进行长期投入的积极性。[44]“计量分析发现,地权稳定性和更自由的转让权显著提高农业绩效,而更自由的使用权的影响是不显著的。进一步的分析表明,地权稳定性和土地产出的正向联系来自于更加稳定的地权对土地投资的激励作用。”[45]在我国目前资金短缺、农业生产力水平低的情况下,农业的现代化主要依靠农户对土地的投资,永佃化的土地承包经营权,无疑是土地投资的主要扩大因素。
    第二,可以使土地承包经营权得以流动,形成规模经营。一家一户的分散经营不能产生规模效益,效率低下导致农民收入减少,从而限制农民对农业生产的投入,直接导致了农业生产力现代化水平的低下。永佃化的土地承包经营权具有永久性,承包经营权人无需耕作或不能耕作土地之时,就可以转包、出租或转让,从而产生土地承包经营权流转的供给。由于土地承包经营权人是农户而非政府,土地承包经营权流转是一种民事安排而非行政、准行政安排,交易双方主体地位平等,使得流转更公平、更有效率、更便捷。[46]如此即有利于土地资源的市场化配置,实现土地的适度规模经营,提高土地的利用率和生产率。
    第三,有利于解决目前广受诟病的集体土地所有权主体“虚位”及由此而产生的一系列问题。“集体公有制既不是一种共有的、合作的私人产权,也不是一种纯粹的国家所有权,它是由国家控制但是由集体来承受其控制结果的一种中国农村特有的制度安排”,“其要害是国家行为造成的严重产权残缺”。[47]永佃化的土地承包经营权一经设定,即成为独立于集体土地所有权的另外一类土地权利,其主体确定、内容明晰,可以成为单独的交易客体,在一定程度上克服了集体土地所有权“严重产权残缺”的问题。同时,永佃化的土地承包经营权一经设定,即脱离土地所有人的控制,形成与土地所有权相抗衡的力量,承包经营权人可以对抗政府部门的不当干预,实质上剥夺了农村基层干部特别是县乡村干部滥用权利的机会。[48]
    五、结  语
    赋予农民永佃化的土地承包经营权,较好地解决了土地所有与土地利用之间的矛盾,对于和谐社会的构建和农业经济的发展无疑具有战略意义。但将这一政策反映在法律上、落实在现实中并非易事。我们目前所要解决的问题的是,尽快依土地承包经营权“稳定而长久不变”的精神修改《物权法》和《农村土地承包法》,完善土地承包经营权的权能,以依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利,同时,积极推行农村社会保障体制的改革,尽快剥离土地承包经营权所负载的社会保障功能。
    赋予农民永佃化的土地承包经营权,较好地解决了土地所有与土地使用之间的矛盾,对于和谐社会的构建和农业经济的发展无疑具有战略意义。但将这一政策反映在法律上、落实在现实中并非易事。我们目前所要解决的问题的是,尽快依土地承包经营权“稳定而长久不变”的精神修改《物权法》和《农村土地承包法》,完善土地承包经营权的权能,以依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利,[49]同时,积极推行农村社会保障体制的改革,尽快剥离土地承包经营权所负载的社会保障功能。


【注释】作者简介:高圣平,中国人民大学法学院副教授(北京,100872);严之,中国政法大学民商经济法学院(北京,100088)。
      基金项目:对外经济贸易大学“211工程”三期重点学科建设项目:“全球土地财产权市场化的限度”。
      [1]回良玉:《新形势下推进农村改革发展的纲领性文件》,本书编写组:《〈中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉辅导读本》,北京:人民出版社,2008年,第17页。
      [2]回良玉:《新形势下推进农村改革发展的纲领性文件》,本书编写组:《〈中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉辅导读本》,北京:人民出版社,2008年,第18页。
      [3]有关我国土地承包制的演进,参见丁关良:《土地承包经营权基本问题研究》,杭州:浙江大学出版社,2007年,第2页以下;张平华、李云波、张洪波:《土地承包经营权》,北京:中国法制出版社,2007年,第4页以下;韩志方:《土地承包经营权研究》,合肥:安徽人民出版社,2007年,第12页以下。
      [4]其中第80条规定:“国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”第81条规定:“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。国家所有的矿藏,可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采,也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。”
      [5]其中第12条规定:“集体所有的土地,全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地,可以由集体或者个人承包经营,从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或者个人,有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”
      [6]张平华、李云波、张洪波:《土地承包经营权》,北京:中国法制出版社,2007年,第8页。
      [7]虽然在《民法通则》中没有使用“物权”一语,但在解释上,《民法通则》第五章第一节章名“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”应是“物权”的同义语。参见佟柔主编:《民法原理》,北京:法律出版社,1987年,第152页;杨振山:《中国民法学教学大纲》,北京:中国政法大学出版社,1991年。
      [8]详细分析参见梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第214—215页。
      [9]参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组:《制定物权法的基本思路》,《法学研究》1995年第3期。
      [10]江平主编:《中国土地立法研究》,北京:中国政法大学出版社,1996年,第309页。
      [11]王卫国:《中国土地权利研究》,北京:中国政法大学出版社,1997年,第58页。
      [12]参见柳随年:《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉的说明——2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》,何宝玉主编:《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义与实用指南》,北京:中国民主法制出版社,2002年,第18页。
      [13]《中华人民共和国农村土地承包法》第1条。
      [14]参见梅夏英、高圣平:《物权法教程》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第215页。
      [15]江平主编:《中华人民共和国物权法精释》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第145页。
      [16]1984年1月1日中共中央《关于1984年农村工作的通知》中指出:“延长土地承包期,鼓励农民增加投资,培养地力,实行集约经营。”“土地承包期一般应在十五年以上,生产周期长的和开发性的项目,如果树、林木、荒山、荒地等,承包期应当更长一些。”
      [17]1993年11月5日中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》指出:“为了稳定土地承包关系,鼓励农民增加投入,提高土地的生产率,在原定的耕地承包期到期后,再延长30年不变。”
      [18]1993年11月5日中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》。
      [19]马小勇、薛新娅:《中国农村社会经济制度改革:一种“以土地换保障”的方案》,《宁夏社会科学》2004年第3期。
      [20]温铁军:《中国农村基本经济制度研究》,北京:中国经济出版社,2000年,第121页。
      [21]马小勇、薛新娅:《中国农村社会经济制度改革:一种“以土地换保障”的方案》,《宁夏社会科学》2004年第3期。
      [22]参见陈小君等:《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第15页。
      [23]徐旭、蒋文华、应风其:《农地产权;农民的认知与意愿——对浙江农户的调查》,《中国农村经济》2002年第12期。
      [24]参见张红宇、刘玫、王晖:《农村土地使用制度变迁:阶段性、多样性与政策调整(二)》,《农业经济问题》2002年第3期。
      [25]曹阳:《农村土地继承制度与农村土地社区所有制:矛盾冲突及发展走向》,《理论月刊》2005年第9期。
      [26]曹阳:《农村土地继承制度与农村土地社区所有制:矛盾冲突及发展走向》,《理论月刊》2005年第9期。
      [27]李文政:《“永佃理论”与农村土地制度改革》,《中国海洋大学学报(社会科学版)》2008年第4期。
      [28]姚洋:《中国农地制度:一个分析框架》,《中国社会科学》2000年第2期。
      [29]马小勇、薛新娅:《中国农村社会经济制度改革:一种“以土地换保障”的方案》,《宁夏社会科学》2004年第3期。
      [30]参见杨沂、马小勇:《农村土地制度的深层矛盾和改革设想》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
      [31]秦晖的研究表明,历代的社会危机中常见的并不是很多农民无法获得土地,而是相反的情景:沉重的负担、恶劣的吏治以及种种天灾人祸使农民有地不种、弃地而逃。即使在民国年间,当时神州大地上遍及南北的逃荒者、流民中仍然是以有地农民为主的。参见秦晖:《“优化配置”?“土地福利”?——关于农村土地制度的思考》,《新财经》2001年第8期。
      [32]马小勇、薛新娅:《中国农村社会经济制度改革:一种“以土地换保障”的方案》,《宁夏社会科学》2004年第3期。
      [33]刘守英:《十七届三中全会完善了土地承包流转市场的形成权制》,《21世纪经济报道》2008年10月22日。
      [34]我国《农村土地承包法》也对集体土地所有权人的这一地位作了确认,如土地承包经营权设立之时“依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”(《中华人民共和国农村土地承包法》第18条第3项)。不过,土地承包经营权的设定还需履行其他程序。参见该法第19条。
      [35]《中华人民共和国农村土地承包法》第19条第4项。
      [36]早在上个世纪90年代,法学界即有学者提出以永佃权来界定土地承包经营权的性质。“中国大陆民法的土地承包经营权相当于……永佃权”。(崔建远:《房地产法与权益冲突及协调》,《中国法学》1994年第3期。)“土地承包经营权,实际上相当于永佃权。”(杨立新、尹艳:《我国他物权制度的重新构造》,《中国社会科学》1995年第3期。)
      [37]参见郑玉波:《民法物权》,修订(5)版(黄宗乐修订),台北:三民书局股份有限公司,2008年,第208页;谢在全:《民法物权论(中)》,修订4版,作者2007年自版,第149页。
      [38]不过,对于日本永佃权制度是否源于罗马法,学者之间存在不同意见,参见屈茂辉:《用益物权制度研究》,中国方正出版社2005年版,第119页以下。
      [39]参见谢在全:《民法物权论(中)》,修订4版,作者2007年自版,第151—152页。
      [40]张柏齐:《从联产承包制到永佃(包)制》,《古今农业》1989年第1期。
      [41]不过,论者认为,我国固有法之永佃权虽与欧陆之永佃权相似,但就其性质而言,我国固有法上的“永佃”却系分割所有权,亦即以主佃分割土地之所有权(田权)。田主所享有的所有权被为“田底”、“主田”、“大皮”、“田骨”、“大租”,佃主所享有的所有权称为“田面”、“客田”、“小皮”、“田皮”、“小租”,这与欧陆法上所称之永佃权性质上为用益物权者,完全异趣。我国民法仿欧陆立法例,以承认完全支配为内容之所有权为前提,建立民法上的物权制度,因此,我国固有法上具有分割所有权性质的“永佃”没有照单全收纳入建制,而仅仅是使其脱胎换骨,以用益物权与定限物权性质,定为我国民法上用益物权之一。参见谢在全:《民法物权论(中)》,修订4版,作者2007年自版,第152—153页;杨国桢:《论中国永佃权的基本特征》,《中国社会经济史研究》1988年第2期。
      [42]史学界对此有不同的看法。如有学者认为,永佃权是农民经斗争而获得的一项经济权利,有益于生产,具有进步意义。详见刘耀:《太平天国失败后江南农村经济文化再探讨》,《史学研究》1982年第3期;杨周:《永佃权试探》,《浙江师范大学学报(社会科学版)》1988年第2期。法学界也有学者认为,“在本质上,永佃权反映的是一种长久的或永久的租佃关系,永佃权的剥削性质与社会的根本性的政策制度、经济制度相关,永佃权并不是封建社会的特有制度,其本身并不具有剥削性。”见周子良:《永佃权的历史考察及其当代价值》,《现代法学》2002年第2期。
      [43]郭明瑞:《关于我国物权立法的三点思考》,《中国法学》1998年第2期;史浩明:《用益物权制度研究》,《江苏社会科学》1996年第2期。
      [44]王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第108页。
      [45]姚洋:《中国农地制度:一个分析框架》,《中国社会科学》2000年第2期。
      [46]叶建丰:《在我国重建永佃权的构想》,《河北法学》2001年第3期。
      [47]周其仁:《中国农村改革:国家和所有权关系的变化》,载《中国社会科学季刊》1995年夏季卷。
      [48]参见张鹏、张安录、王金瓯:《永佃制——新农村建设背景下农地制度的改革方向》,《湖北社会科学》2007年第3期。
      [49]本文作者对此另有专文:《“稳定而长久不变”的土地承包经营权的权利构造与制度重塑》(未刊稿)。

来源:《云南大学学报法学版》2009年第4期

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