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不动产登记簿之推定力


发布时间:2010年7月12日 程啸 点击次数:4228

[摘 要]:
《物权法》第16条第1句是对不动产登记簿推定力之规定,而非仅赋予登记簿证据资格。不动产登记簿的推定力能够使得不动产上物权状态更加清晰,为不动产善意取得制度奠定了基础,有助于维护交易安全、提高交易效率。不动产登记簿的推定力属于法律推定中的权利推定,是可以推翻的。不动产登记簿的推定力可分为积极推定与消极推定,其适用的对象是具有登记能力的权利。《物权法》第16条第1句并非实体法规范,而是规范证明责任的程序规范。确定民事实体权利的法律规范如《婚姻法》第17条第1款也可以直接推翻不动产登记簿的正确性推定。
[关键词]:
不动产登记/不动产登记簿的推定力/物权法

 
《物权法》第16条第1句规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”《物权法》颁行之后,尚未见理论上对该规定进行更深入的研究。现有论著对该规定的涵义也存在不同的理解。[1]鉴于正确理解《物权法》此规定,不仅决定了司法实践中能否正确地解决当事人之间就物权归属或内容所发生的争议,而且关系到我国《物权法》确立的物权公示与公信原则能否得到贯彻落实,因此本文拟对《物权法》第16条第1句及相关问题做一全面之剖析,以为抛砖引玉之用。
 
一、《物权法》第16条第1句是对不动产登记簿推定力的规定
 
对于《物权法》第16条第1句涵义的理解,当前主要有两种观点。一种观点认为,这是对不动产登记推定力的规定,即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定该人享有该项权利,其权利的内容也以不动产登记簿上的记载为准。[2]第三人不得反证推翻该推定,只能依照特定的程序提出异议,变更登记,重新确权。即只要没有更正登记或异议登记之前,登记对任何第三人来说都是确定性的登记。[3]另一种观点认为,《物权法》该规定只是赋予不动产登记簿以证据资格,表明不动产登记簿是物证中的公文书,因此在涉及产权争议的案件中,当事人可以不动产登记簿和不动产权属证书作为诉讼证据。[4]
 
笔者认为赞同上述第一种观点,即《物权法》第16条第1句规定的是不动产登记推定力,确切地说,是对“不动产登记簿正确性的推定(Die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)”[5]。尽管《物权法》该句之表述稍显简略,远不如《德国民法典》第891条那样严密准确,甚至不如《瑞士民法典》第937条第1款[6]以及我国台湾地区“民法”第759-1条第1款[7]那样清晰易懂,但其性质却是不容质疑的。易言之,《物权法》第16条第1句之所以将不动产登记簿界定为“确定物权归属和内容的根据”,目的就在于明确不动产登记簿具有推定效力。具体理由如下:
首先,如果认为《物权法》第16条第1句规定的并非不动产登记簿的推定力,而是不动产登记簿的证据资格,那么不动产登记簿显然就只是单纯的对不动产上物权状况的记录(Registrierung)而已,不动产交易的当事人也不能对登记簿的正确性产生任何信赖。[8]这样一来,《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度将失去基础。尽管从立法论上说,不动产登记簿的推定力与公信力(即不动产善意取得)并不具有必然联系。也就是说,立法者承认不动产登记簿的推定力,并不一定就要承认不动产登记簿的公信力。[9]但是,在我国《物权法》第106条已明确规定了不动产善意取得的时候,就应当站在解释论的立场来讨论问题。从解释论的角度来看,如果立法者已经明确承认了不动产善意取得,就必然意味着也承认不动产登记簿的推定力。其中的道理非常简单:倘若不动产登记簿上记载的物权不能被依法推定为存在,不动产登记上注销的物权不能被依法推定为不存在,第三人就没有信赖的基础,其不应对登记簿的正确性产生信赖(当然,他更不可能基于交易对手对不动产的占有而产生信赖)。既然第三人没有信赖,不动产善意取得中的“善意”何在?所以,不动产登记簿的推定力与公信力是密切相关、互为补充的关系。[10]不承认不动产登记簿的推定力,就无法确立不动产的善意取得。正因如此,《德国民法典》在第891条规定了不动产登记簿的推定力,紧接着就在第892、893条规定不动产登记簿的公信力。然而,我国《物权法》却将登记簿的推定力与公信力分别规定在不同的地方,相隔“十万八千里”,这或许也是导致某些人对《物权法》第16条第1句产生错误理解的一个重要因素。
 
其次,将《物权法》第16条第1句看成规定的是不动产登记簿证据资格的观点,也明显与《物权法》第17条、第19条第1款之规定不符。《物权法》第17条第2句规定:“不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”第19条第1款第2句规定:“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。”在笔者看来,这两个规定恰恰进一步阐明了在承认不动产登记簿推定力的情况下,当事人之间就不动产登记簿错误与否发生分歧时应如何分配证明责任。依据《物权法》上述规定,凡是主张不动产登记簿确有错误的人,应当负证明责任,提出证据来证明其主张成立(如登记簿上记载的物权事实上根本就不存在)。而受益于不动产登记簿正确性推定之人,既不需要拿出证据来证明不动产登记簿上记载的物权的产生要件,也不需要证明不动产登记簿上被涂销的物权的消灭要件。[11]即便是负责管理不动产登记簿的登记机构,于有人主张登记簿错误时,也不需要去证明登记簿是正确的(这与行政诉讼中行政机关应对做出的具体行政行为负举证责任是不同的),相反,主张登记簿错误的人要负证明责任。如果不承认不动产登记簿的推定力,而仅仅将不动产登记簿看成一种证据,是绝不可能产生这样的证明责任分配模式的。所以,笔者认为,那些将第16条第1句理解为是对不动产登记簿证据资格的规定的观点,明显不符合《物权法》第17、19条之规定。
 
第三,《物权法》第16条第1句对不动产登记簿使用的是“根据”一词,而第17条第1款第1句在界定不动产权属证书时使用的却是“证明”一词,立法者这种文字表述差异的理由何在?或许持证据资格说的人会辩解道:这只是立法者想要表明不动产登记簿的证明效力高于权属证书。如果这种辩解成立的话,又会产生一个问题,即《物权法》第19条第1款关于更正登记的规定将因此失去意义。因为在将不动产登记簿理解为只是证明效力高于不动产权属证书的证据的前提下,就物权的归属、内容发生争议的一方当事人只要通过提出更有力的证据来否定不动产登记簿的证明效力即可。法院依据该当事人所提出的此等证明力更强的证据即可确定真实的物权归属和内容,真实的物权人获得了法院生效的确定判决就足以表明其权利的真实存在,何必要在发现不动产登记簿错误时去向登记机构申请更正登记,甚或在已经获得了胜诉的确定判决后还要继续办理更正登记?难道生效的确定判决的证明力不比不动产登记簿更强?笔者认为,其中的关键原因就在于:当不动产登记簿记载的权利与真实权利不一致时,即便法院生效的判决已经确定了真实权利人的权利,倘未进行更正登记,登记簿的推定力依然存在。而由于登记簿推定力的存在,所以(除非登记簿上有异议登记)交易中的第三人仍可以信赖登记簿的记载,其仍可善意取得不动产物权,真实权利人同样会因此丧失权利。所以,真实的物权人需要办理更正登记,使登记簿的错误状态得到改变,使登记簿的推定力有利于自己而不是非物权人。这也正是《德国民法典》在第891至第894条依次对登记簿的推定力、公信力以及登记簿的更正依次做出规定的理由,因为三者是紧密相关的。
 
此外,如果没有进行更正登记,基于登记簿的推定效力,登记簿上对物权的错误记载还可以发生阻止真实权利人对其权利进行处分的效力。[12]依据不动产登记程序法的“在先原则(Prioritätsprinzip)”,那些其权利因登记而被涉及的人必须是其权利已经在不动产登记上加以登记的人。[13]例如,甲是A房的所有人,可是登记簿上却错误地将丙记载为A房的所有权人。由于登记簿存在错误,甲可以依法申请更正登记。但是,甲在没有进行更正登记前就要将A房的所有权转让给乙并申请房屋所有权转移登记。此时,因甲的所有权并未在登记簿上加以记载,依据在先原则,登记机构只能援引不动产登记簿的推定力,将登记簿上记载的人(即丙)看做是房屋的所有权人,登记簿上没有记载的人(甲)即便就是真实的所有权人,也不能看成是所有权人。易言之,作为真实的所有权人的甲在其所有权未记入登记簿的时候,纵然已有胜诉的确定判决解决了其与登记名义人(丙)之间的实体权利纠纷,(在没有更正登记之前)登记机构依然可以拒绝他因处分物权提出的转移所有权或设定他物权的登记申请。
 
最后,从《物权法》的起草中形成的有关立法资料来看,也应认为《物权法》第16条第1句规定的是不动产登记簿的推定效力。早在2002年12月17日,九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》第2编“物权法”就于第12条第1款规定:“不动产登记簿记载的事项,是权利及其物权内容的根据。”立法说明在解释该条涵义时明确指出:“记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据的除外。”[14]而负责《物权法》起草工作的全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在十届全国人大常委会第十二次会议所作“我国的物权法律制度”讲座中就《物权法草案》规定登记簿推定力的意义还进行了更具体的说明。他说:“物权法怎么来明确财产归属,简单讲就是不动产看登记,动产看占有。不动产不能移动,要靠不动产登记簿标明四至界限,不动产登记簿上记载的人就是该不动产的权利人。”[15]尽管关于不动产登记簿推定力的条文在《物权法》经历的七次审议中,其条文序号及文字上曾有小规模的修改,最终形成了《物权法》第16条第1句,但其性质却始终未发生变化。
 
综上所述,笔者认为《物权法》第16条第1句是对不动产登记簿推定力的规定,它与《物权法》关于不动产登记簿的公信力(即第106条规定的不动产善意取得)、更正登记(第19条第1款)的规定具有密切的联系,绝不可孤立的加以看待。
 
二、不动产登记簿推定力的性质与类型
 
(一)不动产登记簿的推定力属于法律推定中的权利推定
 
不动产登记簿的推定力也称“不动产登记簿的推定效力”或“不动产登记簿的正确性推定”,它是指不动产物权经过登记(即记载于不动产登记簿)之后,即推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物权归属和内容是一致。所谓“推定”是指,在某些法律规范中,立法者以一定的事实(推定基础)直接推导出另外一个特定的法律要件(法律效果)。这种被推定的法律要件可以是一个事实(即所谓事实推定),也可以是一种权利状态(即所谓法律推定)。[16]由于不动产登记簿的推定力是推定权利的存在或不存在,故而它不是事实推定,而是法律推定中的“权利推定(Rechtsvermutung)”。作为权利推定的不动产登记簿的推定力的标的是某种权利的存在,或某种权利的不存在。登记原因行为(例如买卖、赠与等债权行为)之存在与否,不能为登记簿的推定力所及。申言之,不动产登记簿的推定力不是要推定登记名义人是以何种方式获得登记簿上记载的权利的,而是推定该权利的存在;不是推定在登记簿上注销的权利从未产生或已因某种法律事实而消灭,而是推定该权利不存在。[17]例如,不动产登记簿上记载了甲为A房屋的所有权人时,不动产登记簿的推定力只是推定甲为A房屋的所有权人,并不推定甲究竟是通过买卖、赠与、互换等合同,还是通过继承而获得该所有权的。即便登记簿上记载了甲取得该所有权的具体方式为买卖合同,该买卖合同是否存在、有效与否也不被纳入推定的范围。反之,当甲的所有权因种种原因(如买卖合同没有成立或被宣告无效)在不动产登记簿上被注销时,也只是推定甲对A房屋的所有权不存在,而并不是推定甲的所有权并未产生或因某种原因归于消灭。
 
(二)不动产登记簿的推定力可以分为积极推定与消极推定
 
从比较法上来看,《德国民法典》第891条是对登记簿推定力做出的最为全面与完善的规定。该条第1款规定:“在土地登记簿中为某人登记了某项权利时,推定该人享有此权利”。这是对权利的存在而做的推定,故而被称为“积极推定(Positive Vermutung)”。第2款规定:“在土地登记簿中注销了一项已登记之权利时,推定该权利不复存在。”这是对权利的不存在而做的推定,因此被称为“消极推定(Negative Vermutung)”。[18]既然我国《物权法》第16条第1句规定的是不动产登记簿的推定力,所以也可以将登记簿的推定力区分为积极推定与消极推定。申言之,依据第16条第1句之规定,不动产登记簿的推定力包括以下两类:
 
1、凡是不动产登记簿上为某人登记了物权的(ein Recht eingetragen),就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权。所谓“按照登记簿上的记载”意味着,该人按照登记簿上记载的物权的种类(如所有权还是抵押权抑或其他的物权)、内容(如抵押权担保的债权范围等)和顺位(如第一顺位或第二顺位抵押权)等享有物权,这是积极推定。在积极推定中,被推定存在的权利必须是已经在不动产登记簿上进行了记载的物权。因此某项物权并未在不动产登记簿上进行记载时(如当事人虽已向登记机构提出申请但尚未记载入登记簿中),则不存在积极推定。如果某项物权在不动产登记簿上进行了记载,那么即便该项登记是在违反不动产登记程序法的情形下发生的,依然适用积极推定。这就意味着,纵使有人对不动产登记簿上记载的正确性存有异议,他也不能仅仅以在不动产登记簿上的登记违反了不动产登记程序法为由来反驳积极推定。[19]因为积极推定并非对实体权利产生要件是否存在、是否合法有效而做出的推定,而只是对权利的存在(这种状态)的推定。
 
2、凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的(ein eingetragenes Recht geloescht),就推定该物权已不复存在,这是所谓的消极推定。消极推定意味着:首先,该被推定为不存在的权利必须是曾被记载入登记簿而后来又被注销的物权。不动产登记簿的推定力是一种法律推定,而推定就必须有一个前提。显然,不动产登记簿消极推定的前提只能是——登记簿曾经记载过的物权被注销了。故此,如果某项物权根本就没有被记载入登记簿中,推定的前提就不存在,当然不能进行消极推定。至于注销该权利出于何种原因——究竟是更正登记还是当事人通过法律行为对权利进行的变动所致,在所不问,因为消极推定不包括对实体权利消灭要件的推定。其次,消极推定只是推定在登记簿上被注销的权利是不存在的,而并非推定被注销的权利至注销时为止曾经存在过。[20]也就是说,不能对消极推定做反对解释。
 
三、不动产登记簿推定力的产生原因
 
不动产登记簿为何具有推定效力?法律为何依据登记簿上的记载就做出对物权存在或不存在的推定?笔者认为,主要有以下几方面的理由:
 
1、不动产登记簿的推定力是以不动产登记簿记载的物权与真实的物权在绝大多数情况下都相互吻合为基础的。
 
如果一个国家不动产登记簿上记载的物权与真实的物权时常背离,就无法确立不动产登记簿的推定力,因为这样只会导致法律关系的进一步混乱,对真实权利人产生损害。而要保证登记簿的记载与真实的权利相一致或者说在绝大多数时候是吻合的,法律上就必须提供以下的制度保障。
 
(1)实行所谓的“登记强迫(Eintragungszwang)”,即任何基于法律行为的不动产物权变动均以登记为其生效要件。申言之,原则上一切不动产物权的设立、转让、变更、消灭,只有在登记之后才能发生效力,否则就不发生物权变动的后果(《物权法》第9条第1款)。惟其如此,方能迫使不动产物权变动的当事人办理登记,进而保持登记簿的记载与真实权利尽可能相互一致。[21]
 
(2)不动产登记程序法以“在先原则(Prioritätsprinzip)”为其基本原则之一。许多国家和地区的不动产登记法都明确承认了在先原则。如《德国土地登记条例》第39条第1款、《瑞士民法典》第656条第2款、我国“台湾地区土地登记规则”第11条等。尽管我国目前尚无不动产登记法,但《物权法》第31条实际上就是建立在在先原则的基础上的。该条规定:“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力”。其中“未经登记,不发生物权效力”中的“登记”是指“宣示登记”,即取得物权之人虽然在实体法上已经取得了不动产物权,但是应当通过登记将此种尚未在登记簿上公示出来的物权变动加以展现,然后才能就再行处分申请相应的“处分登记”。[22]可是,为何应当先办理宣示登记,才能办理处分登记呢?关键就在于不动产登记法的在先原则。依据该原则,即便不动产物权人是基于法律行为之外的法律事实而取得不动产物权,其取得不动产物权时不以登记为生效要件,但是由于其权利并未被记载入登记簿(即未办理宣示登记),故而再行处分时不得进行处分登记。而在登记作为不动产物权变动生效要件的时,不能办理处分登记,不动产物权人对该不动产的处分自然就不生效力。[23]不动产登记法采取在先原则的主要目的就是为了确立不动产登记簿的权利推定效力。通过要求权利被涉及者的权利必须已经登记,不动产登记簿就能够完整的展现不动产物权变动的全过程,这与票据背书的连续性所具有的功能是相同的。不动产登记簿具有推定效力的一个重要前提就是不动产物权变动已在登记簿上得到了连续、完整的记载。这使得登记簿上现在记载的权利人无须逐一证明其前手以及更先的前手是如何取得权利的,从而有效的维护不动产交易的效率与安全。
 
(3)不动产登记工作由国家设立的登记机构负责(《物权法》第10条第1款),不动产登记簿也由该机构掌管(《物权法》第16条第2句)。为了避免因登记机构的疏忽或不审慎而导致最终记载在登记簿上的物权与真实的物权相背离,国家需要颁布专门的规范登记机构登记行为的不动产登记法(《物权法》第10条第2款)。这样登记机构在依照严格的程序进行登记时也会将登记簿记载错误的概率降到最低。
 
(4)确立登记簿的更正制度(即更正登记),为登记簿错误尤其是登记簿上记载的权利与真实权利不一致的情况提供解决手段(《物权法》第19条第1款)。一方面,当事人可以向登记机构申请办理更正登记,在个别的时候(如登记簿记载中的单纯笔误)也允许登记机构在遵循严格程序的前提下依职权进行更正;另一方面,当事人也可以通过诉讼或仲裁获得生效的法律文书,然后持该法律文书向登记机构办理更正登记。
 
正是依靠上述制度保障,通过为不动产登记投入大量的资金以及为细致入微的登记工作而付出的巨大努力,登记的状态与实际权利关系相吻合的可能性就非常大,通常是八九不离十,故此不动产登记簿就与简单的具有记录性特征的簿册相区别,而具有了权利表象的作用,由此就确立了不动产登记簿推定力,进而也为贯彻物权的公信原则奠定了坚实的基础。
 
2、确立不动产登记簿的推定力也是贯彻物权公示原则,维护交易安全、促进交易效率的内在需要。
 
由于物权乃是一种绝对权、对世权,具有强大的效力,物权的变动必须透过一定的形式向外界加以展示,故此公示原则乃是物权的基本原则之一。我国《物权法》第6条对物权的公示原则做出了明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”任何国家的物权法只要承认登记为不动产物权变动的公示方法,势必就要承认登记簿的推定效力。因为无论该国的物权法对基于法律行为的不动产物权变动采取登记生效要件主义还是登记对抗要件主义,登记都会无可避免地在一定程度上具有权利表象(Rechtsschein)的作用,即因为不动产物权变动经常被记载入登记簿,所以从事不动产交易的当事人总是会对登记簿的记载产生一定的信赖。当登记簿上记载了某项不动产物权,人们就常常可以据此得出该权利存在的结论,反之亦然。这正是登记簿推定效力的表现。因此,即便是那些采取登记对抗要件主义且不承认登记簿的公信力(不动产善意取得)的国家如日本,只要它们还承认物权的公示原则,就必定要认可登记簿的推定效力。
 
事实上,通过不动产物权变动的登记进而承认不动产登记簿的推定力也确实具有很大的好处。因为登记簿的推定效力可以使不动产上的各种物权状态得以明确清晰的向外界展示,从而有利于保障交易的安全,促进交易的效率。权利人的物权及其内容通过不动产登记簿上的相应记载被推定为真实的,其无须再为此提出主张并加以证明。而与之进行交易的对方当事人也可以很便捷的透过登记簿的记载确定不动产物权的归属和内容并信赖之,他除了相信登记簿的记载外,无须承担其他的审查义务。即便登记簿的记载事实上是错误的,其信赖也会得到一定程度的保护(保护程度最强烈的就是不动产的善意取得),交易的安全与效率也由此得以保障。
 
3、由于不动产登记簿的推定效力是可以推翻的,不会对真实权利人产生不利影响,因此确立不动产登记不的推定力的代价也较小。
 
不动产登记簿的推定力只是一种权利推定,《物权法》第16条第1句也只是对证明责任加以分配的规范,所以这种推定不是终局的、确定的、不可推翻的。如果出现登记簿记载的权利与真实权利不一致的情形,真实权利人完全可以通过提出证据证明登记簿的错误,进而更正之。故此登记簿的推定力不会损害真实权利人的合法权益,对其并无坏处。这一点与不动产登记簿的公信力以牺牲真实权利人的权利为代价是不同的。所以,确立不动产登记簿的制度成本相对较小。正因如此,即便是日本这样仅以登记作为不动产物权变动的对抗要件的国家,其立法和理论上都不承认不动产的善意取得,但却认为,应当承认登记簿的推定力。例如,我妻荣教授认为,如果有登记,就应当推定为有与之相伴随的实质性权利,因为登记的推定力与登记的公信力不同,即使承认推定力,也没有损害静的安全的危险。[24]田山辉明教授认为,从不动产登记簿所登记的权利的表面特征来看,也应当承认此种推定力。例如,登记簿上写着某块土地的所有人是甲,就可以推定甲为所有权人。[25]
 
四、不动产登记簿推定力的客体范围
 
(一)不动产登记簿推定力适用的客体
 
1、不动产登记簿推定力适用的客体是具有登记能力的权利
 
不动产登记簿推定力是一种权利推定,其适用的客体只是私法上的且曾在不动产登记簿记载过的权利。易言之,无论是被推定存在的权利还是被推定不存在的权利,都必须是在登记簿记载过的民事权利。而一种权利要能够在不动产登记簿上加以记载,就必须具有登记能力。所谓登记能力(Eintragungsfaehigkeit)是指,哪些权利可以在不动产登记簿上被登记。不动产登记并非要对所有不动产上的权利进行登记,登记簿亦无须记载不动产上的所有权利。毕竟当事人办理登记制度也好,国家负责登记制度也好,都需要付出相当的成本。因此只有那些对权利交易具有重大法律意义从而需要公示的权利,才应当在不动产登记簿上加以记载并公示。否则,不仅会违背不动产登记的目的,而且将加重不动产登记机关的负担。[26]
究竟哪些权利具有登记能力,当然应当由实体法确定。但是,实体法确定的标准又是什么?在这一点上,采取登记生效要件主义的国家与采取登记对抗要件主义的国家有所不同。在德国,由于所有的基于法律行为的不动产物权变动均实行登记生效要件主义(《德国民法典》第873条第1款),且登记簿具有公信力(《德国民法典》第892条),因此学说上认为,决定“什么”可以进行登记的标准必须自民法典第892条之规定中进行推导,因为该条限定了对善意的权利交易具有决定性意义的土地登记内容。[27]而在日本,一方面,基于法律行为的不动产物权变动采取的是登记对抗要件主义(《日本民法典》第176、177条),另一方面又不承认不动产的善意取得,因此日本民法不是以对善意的权利交易是否决定性意义来认识哪些权利具有登记能力,而是从公示原则的角度决定应当登记的权利范围。[28]申言之,在日本法上,原则上一切不动产物权均应通过登记而公示,但如果权利在性质上不适合登记的除外。例如,占有权由于是以占有不动产的事实状态为基础,不以登记为表象,故而不属于具有登记能力的权利。
 
我国《物权法》对基于法律行为的不动产物权变动兼采登记生效要件主义与登记对抗要件主义(如土地承包经营权、地役权等),因此在我国法上判断哪些不动产上的权利具有登记能力,不能如德国法那样简单地从《物权法》第106条规定的不动产善意取得适用的客体范围加以推导,而应当从公示原则出发,即原则上所有需要登记的不动产物权(无论其变动是以登记为生效要件还是对抗要件)均属于具有登记能力的权利,除非法律另有特别规定。具体来说,我国法上具有登记能力的权利包括:(1)不动产所有权,如建筑物与其他土地附着物的所有权;(2)用益物权,如建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、养殖权、捕捞权、取水权、海域使用权、探矿权、采矿权;(3)不动产抵押权。凡是不具有登记能力的权利或法律关系,包括债权(如房屋租赁权)、对处分的限制(如遗嘱的强制执行、破产记载等)、公法上的权利负担(如土地税负)、权利能力、行为能力等,皆非不动产登记簿推定力适用的客体或对象。[29]
 
2、不动产登记簿的推定力能否适用于异议登记与预告登记
 
异议登记与预告登记是我国《物权法》规定的两种新的登记类型,不属于权利,更非物权,但是依据《物权法》第19条第2款与第20条,这两类登记是可以被记载入登记簿中。由此产生的问题是,对于异议登记、预告登记能否援用登记簿的推定力。例如,登记簿上记载甲为A房屋的所有权人,乙并非该房的真实所有人(真实所有人为丁),其也未申请异议登记,而登记机关却错误地记载了乙的异议登记。后甲将该房屋转卖给丙,并办理了登记。此时,丁能否基于登记簿的推定效力认为,因登记簿上存在异议登记,故而丙不构成善意?在德国,学说认为,由于不动产登记簿的推定力只适用于具有登记能力的物权,所以《德国民法典》第891条与“处分的限制(Verfuegungsbeschraenkungen)”、“异议登记(Widersprueche)”、“遗嘱执行(Testamentsvollstreckung)”等无关,它们不能属于登记簿推定力的适用对象。[30]预告登记(Vormerkung)并不是一种物权,它只是担保请求权的一种方式,本来也不能作为登记簿推定力的客体。但是,现在的通说认为,将推定力有限制地适用于预告登记也是可以的,而这种限制是基于预告登记的从属性而产生的。[31]申言之,如果预告登记权利人能够证明预告登记所担保的请求权是存在的,因预告登记具有从属性,所以也可以被推定。[32]倘若预告登记所担保的请求权自始不存在,则不能对预告登记进行推定。[33]在我国法上,就异议登记和预告登记能否适用登记簿推定力的问题,有学者持否定的观点。其认为,由于只有具有登记能力的物权才是推定力的标的,所以债权请求权、处分限制、预告登记、异议登记就被排除在外。[34]笔者认为,将债权请求权、处分限制和异议登记排除在推定力适用的范围之外当然是正确的。但是,就预告登记而言,尽管适用登记簿的推定力并不能导致预告登记所担保的债权请求权被推定存在或不存在的效果,可是由于预告登记本身存在与否对于债权人具有重要影响,因此在债权人能够证明被担保的请求权存在的时候,对具有从属性的预告登记适用登记簿的推定效力也没有什么不可以。在这一点上,笔者赞同德国的通说。
 
(二)不动产登记簿推定力不适用于关于不动产自然状况的记载
 
不动产登记簿是由不动产登记机构依据法定程序和标准制作的,用以记录不动产标示及其上的物权状况并由登记机构管理的具有法律效力的文件。既然不动产登记簿是为了达到再现不动产上的法律关系的目的而设置的,因此它至少要记载以下两部分内容:不动产的标示(即自然状况部分)、不动产上的权利状况(即所有权及他物权)。在这一点上,实行不动产登记的国家和地区没有区别。例如,依据德国的《土地登记条例(Grundbuchordnung)》,土地登记簿簿页——除标题(地方法院之名称、卷号与簿页号)外——被划分成两“部分”。第一部分为“状态目录”,即登记簿簿页之开始。该部分记载的是一宗土地或数宗土地的自然状态情况,包括:土地的顺序编号;摘自地籍册的关于土地边界的说明;地籍块号码;记载地籍块的图片;土地面积;经营种类与方位等。通过这一部分可以使得土地在空间位置与大小上特定化。第二部分则记载土地上各种具有登记能力的物权,包括所有权、他物权等。再如,依据日本《不动产登记法》第16条,不动产登记簿中每一用纸分为标示部、甲部及乙部。其中标示部记载有关土地或建筑物标示的事项。而甲部事项栏记载有关所有权的事项,乙部事项栏记载有关所有权以外权利的事项。而在我国台湾地区,“土地登记规则”第16条规定:“登记簿用纸除第八十一条第二款规定外,应分标示部、所有权部及他项权利部,依次排列分别注明页次,并于标示部用纸记明各部用纸之页数。”在我国不动产登记实践中,房屋登记簿和土地登记簿也至少包括不动产的自然状况与权利状况这两部分内容。依据建设部颁布的《房屋登记办法》第24条第1款和《房屋登记簿管理试行办法》第2、8、9、10条的规定,房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项。依据国土资源部颁布的《土地登记办法》第15条第1款,土地登记簿应当载明下列内容:(一)土地权利人的姓名或者名称、地址;(二)土地的权属性质、使用权类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况;(三)土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格;(四)地上附着物情况。
 
然而,登记的推定力并不意味着:凡是在登记中看到的都应该相信是真实的。不动产登记簿的推定力并非适用于登记簿上记载的全部内容,它只适用于登记簿上关于权利部分的记载,而不适用于关于不动产自然状况的记载。这是因为,不动产登记簿的推定力仅仅为了更有效率地实现不动产登记簿使法律上交易明确化、清晰化的制度功能而产生的权利推定(Rechtsvermutung),其仅与权利相关,确切的说是与那些具有登记能力的物权(Eintragungsfaehige dingliche Rechte)相关,如所有权、用益物权、担保物权。[35]故此,不动产登记簿上对不动产自然状况的记载,如不动产的标记、面积、位置、坐落、界址等均属于事实问题,不为不动产登记簿推定力所及。例如,如果有人对不动产登记簿上记载的土地面积或房屋面积提出异议,认为其确有错误,不动产登记簿记载的权利人或者登记机关不得援引登记簿的推定力加以对抗。
 
五、不动产登记簿推定力的法律效果
 
(一)不动产登记簿的推定力是证明责任的分配
 
既然《物权法》第16条第1句是对不动产登记簿推定力的规定,那么该规范的性质如何,值得研究。德国民法学界通说认为,《德国民法典》第891条只是一个纯粹的程序性规定,即证明责任规范或举证负担规范(Beweislastregel),而与实体权利无关。[36]同样,笔者认为,我国《物权法》第16条第1句也属于一种证明责任规范。申言之,该句所确立的不动产登记簿的推定力是可以被击破的,其对登记簿上关于物权归属、内容的记载的正确性推定是可以被推翻的,不能将该句认为是对实体权利的终局确定,否则将极大的损害真实权利人的利益。作为举证负担规范,《物权法》第16条第1句规定的不动产登记簿推定力具有如下法律效果:
 
首先,对登记簿的正确性推定有异议的人,仅仅动摇了登记簿的推定力是不够的,他必须提出能够从中推导出登记簿是错误的主张并加以证明。申言之,异议者必须证明登记簿上记载的权利于实体法上并不存在,而登记簿上注销的权利在实体法上依然存在。[37]具体来说,当登记簿的推定是积极推定时,如果有人认为不动产登记簿上记载的权利并不存在,那么受益于登记簿推定力之人(即登记名义人)无需就其物权的产生要件加以证明,他只要证明其物权已在登记簿上进行了登记即可(即证明推定的前提规范)。而主张登记簿记载错误的人必须提出足够的证据来证明其关于登记簿错误的主张,方能推翻不动产登记簿的推定力。例如,登记簿上记载甲为A房屋的所有权人,乙对此有异议,其证明了A房屋为丙所有(至于乙本人是否为A房屋的真实所有权人,在所不问),登记簿的推定可以被推翻。当登记簿的推定是消极推定时,要推翻这种推定,单纯证明权利的产生要件是不够的,还必须证明不存在阻却权利或否定权利的事实。例如,甲作为A房屋的抵押权人,其抵押权曾在登记簿上被记载过,后该抵押权登记被注销了。如果甲认为注销登记是错误的,其抵押权仍存在,那么他一方面必须拿出抵押合同等证据证明该抵押权在实体法上依然存在,同时还要证明该抵押权并没有因为主合同无效、债务人履行债务等原因而归于无效或消灭。[38]问题是,异议者究竟证明到何种程度方能推翻此种登记簿的正确性推定?德国的司法实践认为,主张登记簿错误之人除了要证明登记簿上已经记载的引发物权变动的事实并不存在之外,还必须证明该物权除了在登记簿中被宣示之外,也不可能通过其他方式取得。[39]但是,理论界有学者认为,要主张登记簿错误之人驳斥使得登记簿正确的每一个可能性,显然是不现实的。究竟证明到何种程度才能推翻登记簿正确性的推定,应当根据案件的具体情况确定。如果登记簿上记载的权利人(即登记名义人)主动提出了特定的使得登记簿正确的理由,则只要证明这个理由不存在就行。如果登记名义人提出多个使得登记簿正确的理由,那么就应当证明这些理由是不存在的。[40]笔者赞同后一种观点。由于我国不动产登记簿上都要求记载登记原因即取得或丧失物权的方式,这就意味着登记簿推定力的受益者实际上提出了特定的权利产生要件或消灭要件,因此对登记簿正确性有异议者只要证明该权利产生要件或消灭要件并不存在即可。例如,依据《房屋登记簿管理试行办法》第9条第2款,房屋登记簿上必须记载房屋所有权的取得方式,如究竟是因为买卖、互换、赠与、继承还是其他原因而取得所有权的。因此,主张房屋登记簿不正确的人只要证明房屋登记簿上记载的那个特定的所有权取得方式(如买卖合同)并不存在,如合同没有成立、无效或被撤销,即可认为登记簿确有错误,登记簿的推定就被推翻。[41]此时,登记名义人即便提出其他能够获得该房屋所有权的情形(如赠与合同或继承等),也无法继续维持登记簿的正确性。当然,要最终确定不动产物权的归属或内容,主张登记簿错误之人仍须就此等权利发生要件之不存在继续负举证责任。
 
其次,在诉讼中,如果当事人就登记簿上记载的物权归属和内容不发生争议,法官无须对登记簿上记载的权利产生的要件或权利消灭的要件是否存在的问题进行认定,他只需适用《物权法》第16条第1句并据此在有人提出登记簿不正确的主张之前,将登记簿上的记载作为判决权利存在与否的基础。[42]如果有人与登记权利人就登记簿上记载的物权的归属或内容发生争议而提起诉讼,而真实情况究竟如何已无法查明,此时法官应当判决主张登记簿不正确者败诉,即其承担举证不能而败诉的风险。
 
       (二)不动产登记簿推定力可能对登记名义人有利,也可能不利
 
不同于占有的权利推定必须是为了占有人的利益而作出,登记推定力并非仅仅为了登记名义人的利益而设,这种推定也可能对其产生不利益。这种不利益可以体现为直接不利益,如当不动产上设立了抵押权,而不动产所有人援引不动产登记簿的推定力时,由于抵押权构成对所有权的限制,所以登记簿上关于抵押权的记载显然对该所有权人是不利的。这种不利益也可以是间接的,如房屋倒塌致人损害时,受害人可以依据登记簿的推定力请求登记簿上记载的房屋所有权人(尽管该人也许并非真正的所有权人)承担赔偿责任。在这一点上,不动产登记簿推定力与占有的推定力有一定的差别。在德国民法中,占有的推定力只能是为占有人的利益而做出,即其效果只能是有利于占有人。《德国民法典》第1006条第1款第1句明确规定:“为动产占有人的利益,推定其为物的所有人。”但是,在日本和我国台湾地区民法中,法律没有规定占有的推定必须是为了占有人的利益而进行的。学说认为,既可以为占有人的利益作出推定,也可以在不利于占有人时做出推定。[43]
在登记簿的推定力对登记名义人有利时,登记名义人有权放弃此种推定给其带来的利益。申言之,当有人主张登记簿不正确时,登记权利人可以承认登记簿的记载是不正确的,而同意与该当事人共同办理更正登记。正因如此,《物权法》第19条第1款第2句才明确规定,当权利人或利害关系人认为登记簿记载的事项错误时,如果不动产登记簿记载的权利人书面同意更正的话,登记机构应当予以更正。
 
(三)援引不动产登记簿推定力的主体包括登记名义人、登记机构和其他第三人
 
首先,登记名义人是最需要援引不动产登记簿推定力的人,前文对此已有论述。其次,在不动产登记程序中,不动产登记机构在办理登记程序时可以援引登记簿的推定力,将登记簿上已经记载的权利看做是存在的,将被注销的权利看做不存在,对此无须再行审查。第三,第三人在某些时候也可以援用不动产登记簿推定力。例如,土地所有人对于该土地上建筑物所有人请求拆除房屋返还土地时,即得主张该建筑物所有权登记名义人为其所有人,其就该建筑物具有处分权而有拆除的权能,负有拆除之义务。[44]
 
(四)不动产登记簿推定力适用的程序不限于民事诉讼程序
 
不动产登记簿的推定力不仅适用于民事诉讼程序,还适用于所有的私法或公法上的程序(如强制执行程序、行政诉讼程序、刑事诉讼程序以及不动产登记程序)。[45]例如,在强制执行程序中,法院要查封某一不动产时,必须依据不动产登记簿的记载来确定被查封的不动产是否属于被执行人的。除非登记簿记载的权利人明确放弃推定力对其的保护,而主动承认该不动产属于被执行人的,法院才可对该财产加以查封。[46]需要注意的是,由于刑事诉讼程序实行的是无罪推定原则,所以在刑法和刑事诉讼程序中适用不动产登记簿的推定力时,只有在该推定对犯罪嫌疑人有利时方能适用。[47]例如,某国家公职人员甲因巨额财产来源不明罪被检察院提起公诉,由于登记机关的过错将原本是乙的一套别墅记载为甲所有,此时检察机关不能仅仅援引不动产登记簿的推定力就认定甲是该别墅的所有人。
 
六、不动产登记簿的推定力与实体法上的权利确定规范
 
(一)不动产登记推定力与《物权法》第41条
 
由于我国是实行自然资源公有制的社会主义国家,因此《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律明确规定了土地、水流、矿山、森林等自然资源的公有制。也就是说,在我国自然资源专属于国家或集体所有,例如城市土地只能属于国家所有。正因如此,《物权法》第41条规定:“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。”第9条第2款规定:“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这就是说,虽然在理论上自然资源的国家所有权是具有登记能力的物权,但是由于其具有专属性、不可交易性,所以可以不登记也无需登记。由于不动产登记簿的推定力与公信力只是适用于不动产物权交易的法律制度,所以绝无适用于那些专属于国家所有的自然资源的可能性。但是,由于我国的土地既可以属于国家所有,也可以属于集体所有,因此登记簿的推定力对于土地的所有权仍有适用之余地。
 
(二)不动产登记簿的推定力与夫妻财产法定共同共有
 
依据《婚姻法》第19条第1款,如果夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产的归属没有约定或约定不明确的,则适用《婚姻法》第17条。该条第1款规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”这就是我国《婚姻法》对夫妻财产法定共有制的规定。
 
实践中存在疑惑的是,如何处理《婚姻法》关于夫妻财产法定共有的上述规定与《物权法》第16条第1句之间的关系。例如,甲乙为夫妻,二人对于婚姻关系存续期间取得的财产并未做出约定,婚姻存续期间甲从丙手中购买了A房并办理了登记,登记簿上记载的A房的所有权人只是甲一人。后甲将该房出卖给丁,并办理了转移登记。此时将产生以下两个问题:其一,就A房屋所有权的归属,乙依据《婚姻法》第19条第1款、第17条主张是共同共有,甲可否援引《物权法》第16条第1句关于不动产登记簿推定力的规定加以对抗?其二,不动产登记机构在为甲与丁之间办理所有权转移登记时能否援引登记簿的推定力,从而无须去审查该不动产是否属于夫妻共有财产以及此种转移行为是否是夫妻共同的意思表示?
 
首先,对于第一个问题,回答是否定的。如前所述,《物权法》第16条第1句关于不动产登记簿推定力的规定只是一个证明责任规范,并不是对物权归属或内容加以确定的实体性规范,这种推定是可以推翻的。然而,《婚姻法》第19条第1款、第17条却是直接确定物权归属的实体性规范,申言之,它是在夫妻没有对夫妻关系存续期间取得的财产作出约定或约定不明的前提下直接对物权的归属作出规定的规范,不是推定权利而是确定权利,是不可能被推翻的。所以,在就物权归属发生争议的当事人之间,《婚姻法》的规定可以直接排除《物权法》第16条第1句的适用。因此,针对乙的主张,甲不能援引《物权法》第16条第1句加以对抗。
 
其次,就第二个问题,理论界与实务界存在不同的观点。一种观点认为,《婚姻法》关于夫妻共同共有财产的规定应优于《物权法》关于不动产登记簿正确性的推定。而房屋既然是在夫妻关系存续期间购买的,权利主体就是夫妻双方,即便登记簿上只是记载了丈夫或妻子一方的名字,登记机构在进行转移登记时也应当审查转让行为是否是夫妻共同的意思表示,夫妻双方应当作共同的申请人。否则,登记机构办理登记的行为就属于违法行为,侵犯了夫妻中另一方的权益,该登记行为应予以撤销。[48]建设部颁布的《房屋登记办法》采取的就是这一观点,该办法第18条第1款要求房屋登记机构应当审查申请登记房屋是否为共有房屋,并就此问题询问申请人。司法实践中也有采取这一观点的。例如,北京市高级人民法院在“吴某等诉北京市建设委员会房屋行政登记案”中就认为:“婚姻法规定的法定共有权虽然未经房屋行政管理机关行政登记,但不应视为与不动产物权登记公示原则相矛盾,而应视为是不动产物权公示原则的一种例外与补充。因为婚姻法对于夫妻财产法定共有权的规定也是面向公众的,对世具有普遍效力。因此对于不动产权属登记为个人的情形,房屋行政管理机关均具有先行审查其是否属于夫妻共同财产的义务,再根据登记情况确认该房屋的最终权利状况。”[49]另外一种观点认为,不动产登记具有推定力,既然房地产权登记在夫妻一方的名下,登记簿上记载的人就是公示的房屋权利人,登记机关同样正是基于登记簿上的记载而认定其为合法的转移登记申请人,进而办理登记的。所以登记机关没有义务审查当时将房屋所有权登记在夫妻一方名下是否属于夫妻双方共有的问题。[50]
 
笔者认为,尽管《婚姻法》关于夫妻财产法定共有的规定在当事人(即登记名义人与对登记簿的正确性有异议者)就物权的归属发生争议时可以推翻不动产登记簿的推定效力。但是,就登记机构而言,其在办理登记时不应也无法审查被登记的不动产是否属于夫妻共同共有财产。即便是要求登记机构如目前有些地方的登记机构那样,去审查申请人的婚姻关系状况(如要求提供离婚证或所谓的独身证明),也无法确定不动产的真实权利状况。因为夫妻之间的财产状况有分别共有、共有共有、部分分别共有和部分共同共有等多种形式。如果要求登记机构一一对此加以审查,确定不动产可能涉及的共有等一切权利状况,这对于登记机构来说显然难以做到。纵然有人认为可以通过提高登记人员的素质水平等来尽到此种审查义务,也会导致登记所需的时间过长,成本过高,不利于提高交易效率。事实上,前文所述的在先原则之所以成为不动产登记法的一项基本原则,一个重要的考虑就是:依据该原则,登记机构可以援引登记簿的推定效力,从而无须审查实体法上处分权的有无,只需判断那些因登记而涉及其权利的人是否属于登记簿上已经记载的权利人即可。
 
当然,就交易的第三人而言,他更不负有查明作为其交易标的的不动产是否属于夫妻法定共有财产的义务。第三人除了需要了解登记簿的状况之外,无须承担额外的审查义务。因为官方编制的登记簿具有很高的可信度,相比于占有,不动产登记簿能提供更坚实的信赖基础(eine staerkere Vertrauenbasis )。”[51]只要不动产登记簿上不存在异议登记或者没有确切的证据证明第三人明知登记簿的错误,就应当认为第三人是善意的,就可以依据《物权法》第106条善意取得相应的不动产物权
 
 
 
注释:
本文是笔者承担的国家社会科学基金项目“不动产登记立法研究”(批准号:07BFX028)的阶段性成果。本文的撰写得到中央财经大学法学院尹飞教授与清华大学法学院郑秋莹同学的大力帮助,在此谨致谢意!
  [1] 有关论述参见,黄松有主编:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第93页;王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第38页;胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第53页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第111页。
  [2] 参见前引[1],黄松有书,第93页;前引[1],崔建远书,第111页。
  [3] 王利明:《物权法研究(上卷)(修订版)》,中国人民大学出版社2008年版,第317页。
  [4] 参见前引[1],黄松有书,第93页。
  [5] Klaus Mueller,Sachenrecht,4Aufl.,Koeln;Berlin;Bonn;Muenchen: Carl Heymanns Verlag,1997, Rn.1040.
  [6] 该款规定:“已经在不动产登记簿上登记的不动产,对其占有权利的推定及占有诉权,仅属于登记人。”
  [7] 该款规定:“不动产物权经依法登记者,推定登记权利人适法有此权利。”
  [8] Soergel/Stuerner,§891 Rn.1
  [9] 有学者认为,是不动产登记簿的公信力构成推定力的基础,而非推定力构成公信力的基础(参见,朱广新:《论物权法上的权利推定》,《法律科学》2009年第3期)。笔者认为,这种观点很难解释这样两个问题:一,为什么在法制史上,物权的公信原则是迟于公示原则而发展起来的;二,为什么有些国家(如日本)可以承认登记簿的推定力却不承认登记簿的公信力。
  [10] Staudinger/Gursky(2002),§891 Rn.2.
  [11] Leo Rosenberg, Die Beweislast,5Aufl.,Beck,1965,S.229 ; Baumgaertel,Gottfried/Laumen Hans-Willi,Handbuch der Beweislast im Privatrecht,Band 2, 2Aufl.,Carl Heymann Verlag,1999.§891 Rn.9.
  [12] Schwab/Pruetting, Sachenrecht,32Aufl.,Beck,2006,Rn.238.
  [13] Holzer/Kramer,Grundbuchrecht,2Aufl.,Beck,2004.,Rn. 112
  [14] “《〈中华人民共和国民法(草案)〉的说明》中关于物权法草案的说明”,载全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第12页。
  [15] “我国的物权法律制度——全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在十届全国人大常委会第十二次会议所作法制讲座”,载前引[14] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室书,第95页。
  [16] 参见,[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第74页。
  [17] 参见前引[11],Leo Rosenberg书, S.226-227.
  [18] Jauernig,§891,Rn.4.
  [19] 参见前引[5],Klaus Mueller书,Rn. 1044.
  [20] BGHZ 52,S.358f. 转引自前引[5],Klaus Mueller书,Rn. 1051.
  [21] 参见前引[12],Schwab/Pruetting书,Rn.145
  [22] 参见,王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》,人民法院出版社2007年版,第83页;前引[1],崔建远书,第70页。
  [23] 除《物权法》第31条外,我国有一些地方性法规和规章明确承认了在先原则。例如,《上海市房地产登记条例》第32条第1项、第36条第1项、第42条第1项分别将转让人或申请人是房地产登记簿记载的权利人作为登记机构决定是否准予办理房地产转移登记、变更登记、注销登记的一项条件,这就是在先原则的具体体现。再如,《房屋登记办法》第20条第1款第2项中规定的“申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致”也是在先原则的要求。依据该项规定,只有当房屋已经在登记簿上进行了记载即办理了初始登记之后,登记机构才能办理该房屋上的其他登记,如所有权转移登记、抵押权设立登记等。
  [24] [日]我妻荣:《新订物权法》,有泉亨补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第256页。
  [25] [日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第43页。
  [26] 参见,[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第289页。
  [27] 参见前引[26],鲍尔、施蒂尔纳书,第290页。
  [28] 我妻荣教授认为,日本民法对公示原则贯彻得并不充分。参见前引[24],我妻荣书,第93页。
  [29] MuenchKommBGB/Wacke, §891,Rn.6-7.另参见前引[18],Jauernig书, §891,Rn.2-3.
  [30] 参见前引[18],Jauernig书,§891,Rn.2-3;参见前引[8],Soergel/Stuerner书, §891,Rn.7
  [31] 参见前引[10],Staudinger/Gursky书, §891,Rn.12;参见前引[18],Jauernig书,§891,Rn.2-3;参见前引[5],Klaus Mueller书,Rn. 1042.
  [32] Hans-Armin Weirich,Grundstuecksrecht,3Aufl.,Muenchen:C.H.Beck,2006.,Rn.707. MuenchKommBGB/Wacke, §891,Rn.7.
  [33] 参见前引[26],鲍尔、施蒂尔纳书,第426页。
  [34] 常鹏翱:《物权程序的建构与效应》,中国人民大学出版社2005年版,第209页。
  [35] 参见前引[11],Leo Rosenberg书, S.226-227.
  [36] 参见前引[32],Hans-Armin Weirich书,Rn.702; Hans Josef Wieling,Sachenrecht, 5Aufl.,Springer, 2007.,S.294.
  [37] 参见前引[11],Baumgaertel,Gottfried/Laumen Hans-Willi书,§891 Rn.9.
  [38] 参见前引[11],Baumgaertel,Gottfried/Laumen Hans-Willi书,§891 Rn.22.
  [39] 参见前引[26],鲍尔、施蒂尔纳书,第181页。
  [40] 参见前引[36],Hans Josef Wieling书,S.294.
  [41] 这就意味着法院要对引起登记的基础性民事法律关系进行审查。参见《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一[2009]3号)第2条。
  [42] 参见《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见(试行)》第4条。
  [43] 参见前引[24],我妻荣书,第505页;王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第451页;谢在全:《民法物权(下册)》(修订二版)》,台湾作者印行2003年版,第568页。
  [44] 谢在全:《民法物权论(上册)(修订二版)》,台湾作者印行2003年版,第142页。
  [45] 参见前引[32],Hans-Armin Weirich书,Rn.705.在德国,依据《土地登记条例》的规定,负责登记事务的是不动产登记局,而该机关虽然属于法院,但不是一般的法院,其进行登记的程序故此被认为是非讼程序。
  [46] 参见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第1、3款。
  [47] 参见前引[26],鲍尔、施蒂尔纳书,第182页。
  [48] 上海市高级人民法院行政审判庭:《上海法院审理房地产登记行政案件情况调查分析》,载最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判(总第6辑)》,法律出版社2003年版,第100页。王巍冰、宋祖芳、赵君:《房屋登记实践中的夫妻共有房产问题》,《房地产权产籍》2009年第5期,第10页。
  [49] 北京市高级人民法院行政审判庭编:《行政诉讼案例研究》,中国法制出版社2008年版,第131页。
  [50] 参见前引[48],上海市高级人民法院行政审判庭文,第101页。
  [51] 参见前引[10],Staudinger/Gursky书, §892,Rn.11.
 
 
 
 

来源:《法学研究》2010年第3期

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