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中国国际私法的立法形式的选择


发布时间:2010年7月9日 中南财经政法大学 徐伟功 点击次数:3471

[摘 要]:
无论从各国国际私法立法的历史发展来看,还是从我国目前国际私法立法的现状来看,我国国际私法的立法都应该选择法典形式。对其体系结构的选择应该采取总分结构,总则主要是关于国际私法基本原则的规定,分则不仅包括法律适用规则,也应包括国际民事程序方面的规则。
[关键词]:
国际私法立 法模式 立法结构

    一、问题的缘起

    法律制度作为正式规则,有着其自身的演化规律。法律制度的设计要符合法律制度本身的发展规律,中国国际私法的立法也不例外。由于中国法制建设整体布局的需要,中国国际私法的立法进程一直比较缓慢,没有得到应有的重视。于是中国国际私法学会在1993年深圳年会上,决定起草《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》),并成立了起草小组。从1994年至1999年,各起草成员在起草小组会议和各年年会上,对《示范法》的结构和内容进行反复讨论与修改,前后易稿数次,最后定稿为第6稿,共5章166条。每条条文都附有适当的说明,全部条文都译成英文,于2000年出版发行。[1]《示范法》在其前言中指出,《示范法》在立法的指导思想上具有一定的超前意识,改变了“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的传统。它一方面总结了我国已有的立法经验,另一方面又大胆吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约中的先进规范,并在一些方面进行了有益的探索和尝试。但因其只具有民间性质,故仅供我国政府有关部门和教学科研单位参考。[2]《示范法》的起草与出台,引起了国际私法学者对中国国际私法立法的讨论与关注。同时,中国国际私法的国家立法也得到了一定程度上的重视。2002年12月17日九届全国人大常委会委员长会议提请第九届全国人大常委会审议《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称民法草案),12月25 13,九届全国人大常委会第31次会议分组审议了该草案。该草案第9编全面系统地规定了国际私法的内容。一石击起千尺浪,民法草案的出台激发了民法学者的争论,也再次引发了国际私法学者对中国国际私法立法问题的研究热情。2008年十一届全国人大常委会将涉外民事关系法律适用法(即国际私法)纳入了任期内的立法规划。2009年上半年,笔者在看望因病住院的韩德培先生时,先生还念念不忘中国国际私法的立法,希望能早日看到中国国际私法新的法规。基于此,笔者从中国国际私法立法中争议较大的立法形式问题人手,来探讨中国国际私法立法模式及立法结构的选择问题。

    二、中国国际私法立法模式宜选择法典形式

    国际私法的立法模式,就是国际私法在国内立法中的表现形式。关于国际私法的立法模式在国际社会上主要有大陆法系的制定法模式和英美普通法系的判例法模式。制定法模式又有独立的立法模式与附属于其他法律法规的立法模式。独立的立法模式主要有法典形式;附属的立法模式一般有两种形式:一种是将国际私法的有关内容分散在民法典或其他法律的不同位置,国际私法学者将这种形式简称为散见式。另一种是将国际私法的内容集中在一起,以专章、专篇或专编的形式规定在民法典或其他法典中,国际私法学者将这种形式简称为专编、专章式。民法草案以专编的形式规定了国际私法的核心部分即冲突规范,由此引出了这样一个问题:我国国际私法立法究竟应采取怎样的立法模式?
    笔者认为,无论从各国国际私法立法的历史发展来看,还是从我国目前国际私法立法的现状来看,我国国际私法立法的都应该选择法典模式,具体理由如下。

    (一)法典化是各国国际私法立法发展的历史趋势

    17、18世纪以来,法典一直是制定法的中心,在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系,一直是法典编撰者们所追求的目标。[3]欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动,对理性的伸张与高扬,促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。[4]受其影响,国际私法的立法从19世纪末、20世纪初开始向系统、全面的单行法和法典方向发展。到了20世纪,尤其是第二次世界大战后,各国国际私法有了长足的发展,国际私法的立法出现了空前的繁荣局面。从国际私法立法的发展历程来看,国际私法立法的发展经历了从分散立法到集中立法的过程,呈现出法典化这一不可扭转的历史趋势。这种趋势在20世纪90年代表现得尤为明显。[5]

    国际私法最初的立法是将国际私法规范规定在民法典或其他法典的有关条款中。例如,在1804年《法国民法典》里,关于国际私法规范的条文就有第3、11、47、48、170、999、1000、2123、2128条等。受其影响,奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙以及墨西哥、巴西、智利和阿根廷等国均采用了这种模式。我国1982年《宪法》第18条、第32条:1979年《中外合资经营企业法》第1条、第10条,1986年《继承法》第36条,1997年《民用航空法》第184条、第188条、第190条,1999年《合同法》第126条等都有国际私法法规的分散规定。散见式立法是国际私法发展不成熟的表现,是国际私法立法的雏形阶段。在国际私法发展初期,国际民商事交往不是很频繁,国际民商事法律关系较为简单,采用分散的立法形式在实践中不会造成困难。随着国际民商事关系的发展,这种立法方式逐渐暴露出不能适应司法实践需要的弊端:[6]首先,分散立法形式缺乏系统性与完整性,使得国际私法规范杂乱无章、凌乱不堪,既难找又难以适用,给理论与实践带来了很大的困难;其次,由于散见式立法所制定的国际私法规范数量极为有限,调整的范围极其狭窄,无法满足日益发展的国际民商事关系的需要;再次,散见式立法一般都没有规定国际私法的基本原则,无法从整体上把握国际私法等。

    这些不足导致了国际私法规范适用起来极不方便,不能充分发挥国际私法规范在调整国际民商事关系中的作用。[]因而到19世纪中期,出现了专编、专章的立法形式,即在民法典中或其他法典中单列一编或一7章专门规定国际私法规范。例如,1942年《意大利民法典》第17条至第31条、1946年《希腊民法典》第4条至第33条、1948年《埃及民法典》第10条至第28条、1986年我国《民法通则》第142条至150条等专门规定了国际私法规范。相对于散见式而言,专编、专章式能相对集中、系统地规定各类国际私法规范。但是专编、专章式所规定国际私法规范的数量仍然有限,调整范围比较狭窄,有关的规定比较笼统,甚至某类法律关系往往只有一条规定,只用一个连接点。例如,《德国民法典》总共只有24条关于国际私法的规范,只是对人的能力、禁治产的宣告、法律行为的方式、侵权的责任、婚姻的缔结、夫妻关系、离婚、亲子关系、继承等十种法律关系作出规定,对物权关系、合同债权关系等都没有作出规定。可见,采用专编、专章立法制定的国际私法规范仍然存在着笼统、抽象的缺点,缺乏明确、详细、完备的规定,很难适应现代经济发展的需要,无法满足大量复杂的涉外民事法律关系的要求。[8]

    20世纪以来,国际私法立法进入了法典化阶段,许多国家开始采用专门的国际私法法典系统地规定国际私法规范。这一立法模式的诞生,不仅标志着国际私法立法模式的飞跃,而且标志着国际私法立法逐步趋于成熟。以国际私法立法模式的进步为契机,二战后,在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮,并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。、[9]采用法典的国家有奥地利、瑞士、匈牙利、土耳其、阿尔巴尼亚、波兰、前民主德国、前联邦德国等。尤其是1988年《瑞士联邦国际私法法规》中的规定非常全面与具体,不仅规定了国际私法的法律适用的一般原则与具体规则,还规定了国际民商事管辖权、外国判决的承认与执行、国际破产和国际仲裁等内容,立法质量相当高,堪称国际私法立法的典范。国际私法的法典化是国际民商事关系迅猛发展的客观要求。20世纪以来,特别是二战以后,随着各国经济的迅速增长,科学技术的飞速发展以及现代化通讯工具的广泛使用,国际经济交往和国际民商事关系得到迅速的发展。特别是由于信息革命的推动,全球经济发展出现了根本性的转化,转向了以硅、电脑、网络为基础的信息时代。在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下,国际分工和国际合作不断发展,国际经济贸易规模不断扩大,速度不断加快,各种国际民商事关系变得越来越复杂。[10]传统的散见式立法模式与专编、专章立法模式已经不能适应国际经济发展和司法实践的需要,于是国际私法的法典化成为发展的必然趋势。

    (二)法典化是发展我国对外经济交往的客观要求

    为了加速中国社会主义现代化建设,党的十一届三中全会制定了对外开放的政策,并且确定其为一项长期不变的基本国策,这是总结历史经验教训和分析世界发展趋势所作出的正确决策。中国的对外开放是全面的,既对社会主义国家开放,也对资本主义国家开放;既对发展中国家开放,也对发达国家开放;既是物质文明的开放,也是精神文明的开放。中国对外开放的外交政策,由于不受社会制度、意识形态、经济发展水平和地理条件等限制,这便改变了经济外交的量少、面窄和偏重为政治服务的格局,民间的对外交往也日益活跃,构成了对外交往的重要一环。

    对外交往的迅速增加,必然产生大量的涉外民商事法律关系,也必然产生大量的涉外案件,这就在客观上要求中国不仅要加速立法,而且理论研究也要跟进。党的“十四大”明确提出了要在中国建立社会主义市场经济体制的雄伟目标,这不仅是中国社会主义建设历程中的一件大事,是中国经济建设一个根本性的转折点,同时,也为法制的发展尤其是国际私法的发展提供了契机。[11]市场经济是一种法制经济,社会主义市场经济体制的建立和运行,需要一套与之相适应的法律法规与法律制度,其中当然包括完善而健全的国际私法。国际私法所调整的是涉外民事关系,与市场经济紧密相关,是实现国内市场与国际市场的全面衔接、加强中国对外经济交流的法制基础。然而我国国际私法目前主要采取专编、专章的立法模式,同时在某些方面采取分散的立法模式。如前所述,这两种模式已经不能适应国际私法发展和国际经济发展的需要。我国国际私法主要规定在《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编及其他的民事法规中,这种立法模式的不足表现在:立法指导思想保守,受计划经济体制和属地主义的影响明显,法律制定粗放,不能适应建立社会主义市场经济以及大规模国际经济贸易、技术、文化和人员交往与激烈的国际竞争的需要;立法主要采用块状的立法形式,基本上是根据立法或司法部门感到什么是最需要或认为条件成熟的才立法,整体性较差,块块之间发展不平衡,并造成了立法上许多缺漏和矛盾。况且许多法律迫于形势需要而制定,难免简单粗糙,在司法实践中造成了极大的困难;为了解决问题,最高人民法院进行大量的司法解释以弥补立法的不足,这又导致了“司法立法”现象的产生,和我国《人民法院组织法》规定所不符。[12]

    以上不足虽然有的能够在民法草案中得到完善,但是不能从根本上改变目前立法不足的现状。例如,在民法草案里,没有国际民商事管辖权和外国法院判决的承认与执行的规定,这样就会导致法律适用与国际民商事管辖权、外国法院判决的承认与执行的脱节,造成立法上不必要的重复与矛盾。因此,只有采用法典形式才能从根本上改变目前的立法现状,有机地协调国际私法各个具体领域的规定。

    (三)法典化是我国国际私法理论与实践发展的必然结果

    我国近几十年国际私法的理论与实践为我国国际私法法典化提供了坚实基础。党的十一届三中全会以后,我国实行对外开放的政策,我国国际私法学的研究获得了前所未有的发展机遇。这三十余年来,尽管中国国际私法学界人数不多,力量不足,但在韩德培先生的倡导下,国际私法学的研究逐步得到重视并走向了繁荣。教材和专著近百种,有关论文数千篇,这些科研成果虽具有不同的风格和观点,但它们都是在批判传统的理论基础上,做出了新的探索。学者的研究从早先的基本理论研究,到各个具体领域的研究;从纯理论的研究,到把理论与实践相结合并注重实践分析;从介绍外国的国际私法制度,到具体设计有中国特色的国际私法法规;从研究国家与国家之间的私法关系,到研究中国主权内部的区际私法问题;从部分研究,到总体构建中国国际私法学。总之,中国国际私法学已初步形成了自己的理论体系。1987年成立了中国国际私法学界的群众性学术团体——中国国际私法学会,学会每年聚会交流一次,从不间断。1998年9月,《中国国际私法与比较法年刊》创刊号出版,从此国际私法有了学术交流的刊物园地。我国国际私法理论研究的深人为我国国际私法法典化打下坚实的理论基础。尤其值得一提的是,中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》为我国制定国际私法法典提供了一个范本。它的制定表明了我国有能力根据本国的国情以及在借鉴外国先进的立法经验基础上,制定出一部全面、系统的国际私法法典。

    (四)法典化是我国国际私法立法的有效途径

    在国际私法发展之初,由于涉外民事关系比较简单,将国际私法的有关内容规定在民法典,不会引起太大的问题,也不会影响民法典整体结构的协调性。但国际私法发展到今天,其内容越来越丰富,关系越来越复杂,民法典已经不能容纳国际私法的有关内容。即使强行规定之,亦肯定会产生不协调的状况。例如,民法草案第9编的内容与前8编就不能很好地融合在一起,具体表现在以下几个方面:(1)第9编与前8编的范围并不一致。虽然我国民法学界普遍认为民法涵盖商法,但民法草案并未包括知识产权、破产法、票据法、海商法、信托法以及证券法等内容,而这些方面的法律适用问题恰恰是国际私法的重要组成部分,这样就会导致整个民法草案调整对象的混乱。(2)国际私法有其独特的法律规范。国际私法主要采用冲突规范来解决法律冲突,冲突规范不是民事实体规范,其并不具体规定当事人的具体权利与义务,而是指明某涉外法律关系适用何国法律或者何种法律,所以冲突规范是一种法律适用规范。这与前8编民事实体法的规定全然不同。另外,冲突规范的结构有其特殊性,由范围与系属两部分组成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系,系属是指调整该民事关系应该适用的法律。而前8编法律规范的结构为假定、处理与制裁,或者精确地说由规范适用的条件、行为模式与法律后果三部分组成,上述差异会导致整体民法草案整体结构不稳定,风格截然相反。(3)为了与民法草案前8编体例与结构保持协调性,必然会损害第9编内部结构的有机统一性、内容的完整性。民法草案只规定了国际私法的核心内容——冲突规范部分,没有规定作为国际私法重要组成部分的管辖权和外国法院判决的承认与执行,这样势必会肢解国际私法的内容。为了保证国际私法内容的整体性与体系的统一性,采用法典形式是解决这些问题的最佳途径。

    三、中国国际私法立法结构宜选择总分结构

    既然我国国际私法的立法宜采取法典模式,那么其究竟应该选择什么样的立法结构呢?从法理学或立法学角度看,法典是就某一现行部门法进行编撰而制定的比较系统的立法文件。[13]其实质就是法律系统化的过程。国际私法法典作为一国的国际私法系统化的过程,就是以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为它们提供一个体系框架,使每一国际私法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是国际私法的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种国际私法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是国际私法法典制定的基础。[14]中国国际私法立法结构的选择涉及到两个问题:一是国际私法法典结构中应该包括哪些内容;二是这些内容应该如何排列。

    (一)中国国际私法架构的内容

    这一个问题主要涉及到国际私法的范围问题,也就是国际私法包括哪些法律规范,或者说国际私法处理哪些法律问题。各国学者对国际私法的范围没有统一的观点,英美普通法系国家的学者认为国际私法的范围由涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认与执行外国法院判决的规范组成;法国的国际私法学者多数认为国际私法的范围由国籍规范、外国人的民事法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范组成;[15]德国和日本的多数学者认为国际私法只解决法律冲突问题,其仅仅包括冲突规范;[16]东欧各国国际私法学者普遍认为国际私法的范围包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与商事仲裁程序规范。我国国际私法学者对国际私法的范围的基本分歧在于是否把国际统一实体法规范纳入国际私法的范围。对于这一分歧,笔者以为我国国际私法的立法不可能也没有必要在其立法文件中包括国际统一实体法。而在立法实践中,其主要的争论表现在是否将国际民事诉讼程序的有关内容规定在国际私法的立法中。无论从我国国际私法学者的普遍观点还是从国际、国内的立法实践来看,都应当将国际民事诉讼程序的内容,包括国际民商事管辖权纳入到国际私法的立法中。

    我国国际私法学者对国际私法的范围看法,有所谓的大、小国际私法之分。大国际私法代表韩德培先生认为,国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。[17]小国际私法代表张仲伯先生也认为,从国际私法作为一个独立的法律部门来说,国际民事诉讼中的许多特殊程序规则存在的事实,充分说明并没有一个所谓独立的“国际民事诉讼法”,学术界之所以称之为“国际民事诉讼法”,意思是指它含有涉外因素特别诉讼规范,不是属于国际法的一个独立分支,这类规则是被确定在国内的民事诉讼法和国际私法之中,这一点必须澄清,不能误导。[18]李浩培先生同样认为,国际民事程序法和法律抵触法虽然是有区别的,却是互相紧密地关联的。例如,国际民事诉讼的权利能力问题和行为能力问题,无疑属于国际民事程序法,但这两个问题的解决有赖于法律抵触法。又如,法院在就国际民事诉讼案件的实质问题进行裁判以前,必须先解决其对本案有无国际裁判管辖权的问题。所以,国际民事程序法和法律抵触法是国际私法的两个组成部分,它不应归属于民事诉讼法。[19]尽管如此,他们普遍将国际民事程序内容归入到国际私法的范围里。

    海牙国际私法会议是关于国际私法的主要国际组织,其国际私法统一立法的主要内容也包括国际民事程序方面的内容,从而也证明了国际民事诉讼程序属于国际私法的范畴。1893年在其第一届会议上拟订的四项公约草案,其中一项就是民事诉讼法公约,于1905年通过,后被1951年修改并于1954年生效的《国际民事诉讼程序公约》所取代。历届会议制定的其他诉讼程序公约还包括:1958年《关于承认和执行扶养义务判决的公约》和《关于国际有体动产买卖的协议管辖权公约》、1961年《关于取消要求外国公文书的认证公约》、1965年《关于收养的管辖权、法律适用和裁决的承认公约》、1965年《关于向国外送达有关民事或商事司法文书或司法外文书的公约》、1965年《协议选择法院公约》、1970年《关于民事和商事事件国外取证公约》、1971年《民商事件外国判决的承认和执行公约》及其《附加议定书》、1973年《扶养义务判决的承认和执行公约》、1980年《国际司法救助公约》、2005年《协议选择法院公约》等。其他国际私法的国际组织也同样致力于国际民事诉讼程序方面的立法。

    在国内立法中,以专编、专章、专节或若干条文的篇幅,将国际民事诉讼规定在国际私法中的形式比较普遍。比较典型的是《罗马尼亚国际私法》,专章确立了“国际民事诉讼程序”,包括了5大部分,即法院管辖权、国际私法诉讼程序的法律适用、外国人作为诉讼当事人的法律地位、外国判决的效力、法院调解。《英格兰冲突法》虽然称作冲突法,但在210多项条款的规定中,不仅只是法律选择的规定,而几乎涉及到管辖权、外国法查明、外国判决和裁决的相互执行等有关内容。另外,有的国际私法明确规定适用海牙送达公约、海牙取证公约和1958年纽约公约,《瑞士联邦国际私法法规》第194条规定,承认和执行外国仲裁裁决,适用1958年的纽约公约。土耳其、突尼斯、意大利、匈牙利、澳大利亚、美国、阿根廷、加拿大魁北克等国家和地区的国际私法和冲突法,亦均作了类似的规定。[20]

    根据以上分析可以得出,我国未来国际私法法典的制定理应包括国际民事程序方面的内容。

    (二)中国国际私法内容的排列

    解决了国际私法法典包括的内容问题,还需要解决这些内容如何在法典中得到体现。法典是由若干部分构成的一个统一的整体。这些构成法典整体的各个部分以什么样的先后顺序和分类标准来展开和编排,就是我们所说的法典的布局和体例问题。古今中外,曾经出现过的法典的体例大致有:古代体、编年体、字典体、官制体、主题体、学理体等。[21]一般而言,法典中运用较多的体例是主题体之法典和学理体之法典。主题体之法典,即按照法律调整的范围和领域以及涉及事项来对法典的内容进行归类和排列,将涉及同类社会生活或同一主题的法律规范编排在一起。学理体之法典是在主题体的基础上,结合法学家的学说和理论,将法典分为总则、分则和附则三部分。其中总则居于法典之首,主要规定对全法典具有统领和全局意义的有关内容,如立法目的、立法依据和基本原则等;分则是法典的正文部分,主要是以不同主题的形式对法典调整的事项加以详细规定,使总则内容具体化;附则位于法典的最后,作为总则和分则的辅助性内容。[22]综观各国国际私法法典的体系结构不难发现,基本都采用了总则、分则和附则的划分方式,只是在具体内容上有所不同而已。

    虽然各国国际私法法典都采取学理体的法典体例,但其内容结构却不尽相同,具体表现在以下几个方面。

    第一,关于法典的总则方面。法典总则是专门设定对整部法典具有统领性和全局性意义的基本制度和基本原则的法典组成部分。它通常集中规定编纂法典的目的、依据、法典的基本原则、法典的效力,法典的适用范围、有关制度性规则等。国际私法总则是对法律选择和法律适用,甚至是管辖权和司法协助具有统领性和全局性意义的基本制度、基本原则和其他一般问题所作的规定,是国际私法立法的重要组成部分。国际私法法典总则部分一般需要规定如下问题:国际私法立法的法律依据和目的、宗旨、国际私法的基本原则、国际私法的适用范围、国际条约与本法的关系、识别、反致、先决问题、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明、国际私法与区际私法的关系、时际与人际法律冲突的解决、国际惯例的适用规则等问题。

    在将国际私法认为仅仅包含冲突规范的国家里,国际私法法典的总则规定如上内容是没有问题,但是如果认为国际私法不仅包含冲突规则,而且还包括管辖权规则和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行规则,那么上述关于法律适用的总则性规定,如识别、反致、先决问题、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等问题,虽然属于冲突法的一般制度,它们对于冲突规范的选择适用具有一般意义上的指导性,但是对于国际民事诉讼程序问题则就缺乏了一般适用的特征了。如何解决总则问题,我们可以借鉴原捷克斯洛伐克、土耳其和意大利等国的立法经验,尤其是1995年的意大利《国际私法改革法》给我们提供了一个很好的范例。它的总则部分只有两条,规定了该法的适用范围和国际条约的效力,而在它的第3篇的法律选择中又以第1章的形式规定了反致、公共秩序保留、外国法的查明等问题。这些国家的立法给我们的启示就是设立两个层次的总则。第一层次为统率整个国际私法制度总则。具体包括:(1)国际私法的宗旨和目的。(2)国际私法的适用范围。(3)国际私法的调整对象。(4)外国人的民事法律地位。(5)国际私法的效力范围。(6)国际私法的具体原则。(7)国际私法的时效问题。第二层次为统率法律适用部分制度总则。法律适用总则可以分为三个层次,即选择准据法、确定准据法、排除准据法。选择准据法有法律适用的条件和一般冲突规则制度,具体包含外国法适用的前提(互惠)和外国法适用的效力和范围、条约优先、惯例补缺、法理、直接适用的法、国内专用实体法及国内强制性、禁止性规范、定性(含程序与实质问题)、连结点的确定、反致(转致)、先决问题等;确定准据法包括三个方面:准据法的变动、准据法的查明、准据法的解释等。其中准据法的变动又包含了区际法律适用、人际法律适用、时际法律适用等;排除准据法包含了四个可能的问题,即法律规避、公共秩序保留、豁免、报复。

    第二,关于法典的分则方面。法典的分则是紧随着总则之后并与之对应衔接的那部分法典内容,它是使法典总则中的基本原则和基本制度得以具体化、条文化规则的总称,是法典的主体构成部分。分则内部的结构和布局往往是一个立法模式区别于其他立法模式的核心。而分则的具体编排是按照法典调整人类行为或社会关系本身的内在逻辑顺序来布局的。具体到国际私法的分则而言,它具有区别于一般法典分则立法的特点,即国际私法这一部门法是由冲突法与实体法两种规范所组成的,而这两种规范的不同性质必然会导致两者在具体的立法分则体例上的差异。冲突规范的传统立法结构是与民法体系的结构保持大体一致的,这是由于冲突规范范围系属的结构决定的。而程序规范的立法则更多地是采用一种渐进式的立法结构,即按照诉讼发生、发展的过程来确定其顺序的。两者在性质上的巨大差异必然会造成分则立法困难,而这种困难又具体体现在两个立法层次上:第一个立法层次是国际私法所包含规范的结构。例如,如何给冲突规范、管辖权规范、判决的承认与执行规范、外国人的民事法律地位规范排序的问题;第二个立法层次是各具体规范内部的结构。例如,在冲突规范中,民事主体、物权、知识产权、债权、婚姻家庭和继承的法律适用的具体排序问题。因此两种不同质的立法结构的融合程度必然会导致国际私法分则的立法中产生不同的模式。

    首先,在第一个立法层次上实现融合。在这一层次的融合上,晚近各国的国际私法立法实践主要给我们提供了三种模式:(1)瑞士模式:即整个立法按不同法律关系分为若干章节,而在若干章节中针对不同的法律关系均按管辖权——法律适用——判决的承认与执行的模式进行规定。(2)意大利模式:即分则部分分为管辖权——法律适用——外国判决的承认与执行来单独作出各部分的规定。(3)原捷克斯洛伐克模式:即整个立法分则分为冲突法——国际民事诉讼程序法两大部分分别作出规定。从这三种模式上看,前两种模式都对国际私法体系内两种不同结构的融合进行了尝试,不同在于瑞士模式是用传统的冲突法和民法体系结构来改造程序法结构,而意大利模式则采用渐进式的程序法结构来改造冲突法结构。而第三种模式则并不试图融合两种不同的结构,而是在法典中保持其固有结构。同时也必须要指出的是,两大法系不同的国际私法理论对于这些新的模式的产生也起到了不可忽视的作用。可以说这三种模式都是国际私法立法中的某种尝试,哪一种模式的效果会更好一些,还需要时间来检验。

    其次,各规范内部的结构问题,具体体现在:(1)管辖权规范。管辖权是审理有关案件的前提条件,因此在国际私法立法中的作用也是相当重要的,将涉外案件的管辖权问题纳入国际私法的体系是当代国际私法的必然发展趋势,因此,本部分必须作出系统的规定。具体的内容可以包括:管辖权的适用范围、普通管辖、特别管辖(具体可参照民法体系来安排)、专属管辖、协议管辖、豁免规则和其他与管辖有关的规则(被告自愿出庭、仲裁管辖权、裁量管辖、不方便法院、必要管辖、平行管辖、非实体内容管辖、反诉、继续管辖等)。(2)冲突规范。冲突规范是国际私法典的核心内容,也是各国国际私法立法所涉及的一个共同的内容。由于历史的缘故,国际私法立法从一开始就与民法的体系结构有着千丝万缕的联系,所以冲突规范的规则排列也基本是按照国内民法的逻辑来展开的。因此冲突规范具体应该包括如下内容:民事主体、物权、知识产权、债权、婚姻家庭、继承。在具体选择上各国可能会因为法律传统的不同而有所不同,如加拿大魁北克省的冲突规则就采用的是法国民法典的体例作了人法、物法、债法的划分。同时由于国际经济交往的频繁,原来商法的内容也越来越被广泛地吸收到冲突法规则中来,这又具体包括代理、投资、金融、票据、破产、运输、保险、服务贸易、信用证、信托和海事规则。(3)司法协助。这里所说的司法协助是一种广义上的概念。司法协助是国际私法中非常重要的一个环节,它直接关系到当事人的权利能否得到有效的保障和实现。具体应包含适用范围、提供司法协助的基础、条件、程序、途径、判决承认与执行的程序与条件等内容。

    第三,关于法典的附则方面。附则是依附在法典后面的规则,是法典整体中作为法典总则和分则辅助性内容而存在的一个组成部分。虽作为一个比较容易被人忽视的部分,但附则对于整体法典结构的完整性和内容的科学性也具有重要的价值。它主要包括法律生效的方式和时间、法律的溯及力问题、重要术语的解释、引用和涉及具体的法律条文附录、因生效而被废除的相同或相似立法的具体条文、国际条约的保留、时效的适用等内容。

    根据以上的分析,笔者认为设计我国未来国际私法法典可采取总分的结构形式。但是,我们对于总则部分必须区别统领整个国际私法制度的总则和统领法律适用的总则,分别进行规定;对于分则采用两个部分并行规定的方式,即先规定法律适用的内容,然后再规定国际民事诉讼的内容,不采取我国《示范法》将管辖权和司法协助分开规定的结构。应该说,《示范法》的结构在我国没有理论的支撑。在我国国际私法的学理上,从来就没有将管辖权的内容置于法律适用的前面,况且将诉讼部分分为两处规定,即前面规定管辖权,后面规定司法协助,这样规定会将诉讼中的例如外国人的民事诉讼地位、期间和诉讼保全等内容遗漏。我们将管辖权和司法协助等程序内容合并规定在法律适用之后,不仅可以解决立法的遗漏问题,而且这种做法具有理论上的支撑,从我国目前的国际私法经典教科书来看,也都是将它们放在一起论述的。例如,韩德培主编的《国际私法新论》(武汉大学出版社1997年版)第4编规定了国际民事诉讼法,包括概述、管辖权、送达、取证、期间、保全、判决的承认与执行、国际司法协助等内容,第5编规定了国际商事仲裁;李双元等著的《中国国际私法通论》(法律出版社2003年第2版)第5编规定了国际民事程序法,包括国际民事诉讼和国际商事仲裁两个部分的内容,在国际民事诉讼中又包括概述、外国人民事诉讼地位、国家豁免、外交豁免和国际组织豁免、国际民事管辖权、平行诉讼与不方便法院原则、期间与诉讼时效、财产保全、海事强制令与证据、国际司法协助、外国法院判决的承认与执行等内容;黄进主编的《国际私法》(法律出版社:1999年版)却将所有解决争议方法放在一编中,即第4编国际民商事争议的解决;肖永平在其《国际私法原理》(法律出版社2003年版)中将程序问题放在全书的最后几章,即第18章国际民事管辖权、第19章国际民事司法协助、第20章外国法院判决的承认与执行、第21章国际商事仲裁协议、第22章国际商事仲裁的法律适用、第23章仲裁裁决的承认与执行,最后,增加国际商事关系和国际海事关系的法律适用的内容,其中,国际商事关系包括国际代理关系、国际投资关系、国际金融关系、国际票据关系、国际破产关系、国际运输关系、国际保理关系、国际服务贸易关系、国际信托关系等内容;海事关系包括船舶国籍的确定、船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权、海事责任赔偿限制、海事契约、船舶碰撞、海难救助、共同海损等内容。

    综合上述分析,笔者对我国未来国际私法法典的结构作出了如下设计:[23]

    序言(主要规定国际私法立法目的和宗旨等内容)。

    第1编,法律适用。包括第1章,法律适用的一般规定。第2章,民事关系的法律适用,包括第1节,民事主体;第2节,物权;第3节,知识产权;第4节,债权(包括第1分节,合同,第2分节,侵权,第3分节,不当得利和无因管理);第5节,婚姻家庭;第6节,继承。第3章,商事关系的法律适用,包括第1节,国际代理;第2节,国际保理;第3节,国际破产;第4节,国际信托;第5节,国际服务贸易;第6节,国际运输;第7节,国际投资;第8节,国际票据;第9节,国际金融。第4章,海事关系的法律适用。

    第2编,国际民商事程序。包括第1章,一般规定;第2章,管辖权;第3章,司法协助;第4章,国际仲裁。

    附则。


【注释】*作者单位:中南财经政法大学法学院。
      [1]参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社2000年版。
      [2]同上注,前言部分第1~3页。
      [3]参见朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,第179页。
      [4]参见陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社:1999年版,第160页。
      [5]参见刘仁山:《加拿大国际私法的晚近发展及其对我国的启示》,《中国法学》2002年第2期。
      [6]参见肖永平:《中国国际私法立法体系初探》,《法学评论》1995年第5期。
      [7]参见徐冬根、薛凡:《中国国际私法完善研究》,上海社会科学院出版社1998年版,第153页。
      [8]同上注,第153~154页。
      [9]参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第32页。
      [10]参见徐伟功:《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》,《法学评论》2000年第4期。
      [11]参见刘卫翔等:《中国国际私法立法理论与实践》,武汉大学出版社1995年版,第1~5页。
      [12]徐伟功:《新中国国际私法的风雨之路——政治、经济与法律分析》,《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
      [13]参见《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社1984年版,第90页。
      [14]参见麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》,《法学》2004年第2期。
      [15]参见(法)巴蒂福尔、拉加德:《国际私法总论》,中国对外翻译出版公司1989年版,第7~8页。
      [16]参见折茂丰:《国际私法讲话》,日本有斐阁1978年版,第10页;(日)北协敏一:《国际私法——国际关系法Ⅱ》,法律出版社1989年版,第9页。
      [17]同前注[11],刘卫翔等书,第40页。
      [18]参见张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2007年版,第434~435页。
      [19]参见李浩培:《国际民事程序法概论》,法律出版社1996年版,第5页。
      [20]同前注[18],张仲伯书,第435~437页。
      [21]参见封丽霞:《法典编撰论——一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第312页。
      [22]同上注,第314~315页。
      [23]这只是笔者对我国国际私法未来的法典结构作的粗线条设计,对每一部分条文的具体安排以及所涉及的内容,另撰文进行具体说明。参见徐伟功:《中国国际私法典体系结构初探》,《法商研究》2005年第2期。

来源:《法学》2009年第11期

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