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财产法的权力经济学


发布时间:2010年7月5日 孟勤国 张凇纶 点击次数:3102

[摘 要]:
财产具有事实性内容与法权性内容,而普遍承认是法权性内容的基础。普遍承认的实现需依托一定的社会机制。在近现代社会,财产法取代古代社会的宗教,成为普遍承认的合法性依据。财产法的发展体现出一种简约化趋势,原因在于这将提高权力效果,使财产法具有前瞻性意义,即能够应对当事人对于给定财产法规则的利用。
[关键词]:
普遍承认;英国财产法;科斯定理;简约化;前瞻性意义;中国赋税制度

    一、简短的前言:关于权力经济学

    1975年,福柯在法兰西学院的演讲中提到了权力经济学概念,意在描绘一种增加效果,降低运转成本并可被“整合到生产机制之中”的权力发展模型。{1} (P93-94)这一思想在同年出版的名著《规训与惩罚》中被阐释得更为完善。福柯通过考察刑法的变迁史得出结论:近代刑法改革是一种关于惩罚权力的“新结构和新技术”,其目的是通过“提高惩罚的效率与扩充其网路来减少其经济和政治代价”,也就是降低权力成本,增加权力效果。{2} (P173-174, P193)
    福柯的观点一经诞生便批评不断。大量学者指出,福柯对权力问题缺乏规范性的解决方案,[1]类似的批评实际显示,福柯的权力/知识批判仅代表了一种形而上学反思,缺乏实践意义。举个例子,有谁宁愿被《规训与惩罚》篇首的“五马分尸”方式处死也不愿意采取枪决甚至注射死亡?现代社会并没那么糟,法律的发展也有重要价值,这就是经验事实,而经验正是法律的生命。尽管如此,福柯对权力技术发展的描述,即他提出的权力经济学模型(不含批判性质)仍然具有重要的理论意义。本文希望指出,财产法的诞生与发展恰好符合该模型:从一种个别性、事后性过渡到普适性与前瞻性的规范,未来的财产法更需要重视这一点。

    二、普遍承认作为财产的基础:卢梭、洛克与其它财产的起源一直是学者热衷的话题。

    在这个问题上,卢梭的隐喻可谓最为著名:
    谁第一个把一块土地圈起来,硬说“这块土地是我的”并找到一些头脑十分简单的人相信他所说的话,这个人就是文明社会的真正的缔造者。但是,如果有人拔掉他插的界桩或填平他挖的界沟,并大声告诉大家:“不要听信这个骗子的话……”—如果有人这么做了,它将使人类少干多少罪恶之事,少发生多少战争和杀戮人的行为,少受多少苦难和恐怖之事的折磨啊!{3}(P85)
    有意思的是,虽然卢梭在着力批判以财产代表的人类文明,但在批判背后却包含着关于财产特性的重要前见。
    按照卢梭的想法,将“土地圈起来”并非是财产权利形成的充分条件,其他人的承认(“找到一些……人相信他的话”)同样非常重要。这一点在卢梭破除财产的设想中再次看出:仅靠物理上的手段(“拔掉界桩或填平界沟”)并不够,还需要“大声告诉大家”,无疑意味着取得大众的知悉与承认。不难看出,卢梭的文本实际指明了财产权利(在自然权利的意义上)非常重要的两个特征:现实控制(如占有)与大众的普遍承认。而大众的承认是现实控制的必要前提,因为如果无法得到普遍认可,意味着控制可能被侵犯从而缺乏牢固的基础。尽管美国学者罗丝(Carol M. Rose)认为占有是财产之基础,但她同样指出,诸如占有、用益等现实控制形式类似于某种宣示,即向公众宣告权利人对财产的权利意图。{4} (P82-85)不难看到,罗丝的观点实际上说明,现实控制并不具有法权意义,构成财产的关键是他人的知悉与认可。因此可以说,普遍承认是财产得以生效的基本要素。
    普遍承认是自然法的重要思想。按照普芬道夫的理论,由于排他性占有会影响他人,因此占有行为并不能确认财产权利,而只有普遍的承认(Universal Agreement)才可能使事实性的占有转变为权利。{5} (P150)菲尔默(Filmer)对此大加讽刺,认为让所有的人在同一时间取得同样的看法纯属无稽之谈。他认为财产来自于绝对君主(Absolute Monarchy),是上帝将财产权赋予第一个人亚当及其后裔(即君王),因此只有君主才可能享有财产权,其他人的财产权均来自于君主,并可以为君主随意剥夺。{6} (P82)事实上,绝对皇权不过是菲尔默所构建的一种普遍承认形式,因为即便是基于纯粹暴力的绝对君主制度也同样意味着某种承认(尽管或许并不合乎自然法),何况封建时代的国王具有某种共识性的神圣特质。
    尽管与菲尔默在关于财产权的来源问题上针锋相对,洛克在《政府论》中同样放弃了普遍承认理论,{5} (P152—153)转而以劳动作为财产权的合法性依据。洛克认为,世界由上帝赐给人共有,但每个人对自身享有所有权。因此,当一个人的劳动使某物脱离了原有的自然状态,意味着此人将劳动渗入(mix)了该物,从而排除了他人的共同权利。洛克认为,劳动有效地增加了土地的产出而有利于整体社会,因此劳动者有权利享受其劳动成果,但其享受需建立在两个条件( Provisio)之上:第一,剩余的物足够为他人所享用;第二,劳动者的享用不得超过必要限度,即不得浪费。{7}(P17-32)洛克的理论在西方世界影响巨大。卢梭在《社会契约论》中同样认为对于无人居住的土地,且在维持自己生存的前提之下,人们对土地的劳动行为是“在缺乏法理基础之时,所有权能受到别人尊重的唯一标志”。{8} (P28)这个观点具有明显的洛克色彩。
    尽管如此,洛克的理论仍然存在较大的问题:第一,劳动是怎样渗入物的?无论是从物理角度还是从逻辑角度,洛克并未给出明确的解释。{5}(P184-191)第二,即便承认劳动渗入物,为什么渗入之后,对劳动者而言不是失去而是获取?[2]第三,劳动渗入取得所有权理论因并未解释初次占有的问题而缺乏基础。康德与休漠便曾论及这一点,{5}(P174)而蒲鲁东更尖锐地指出,劳动仅能带来产品的所有权,如果认为能带来生产资料的所有权,就违反了平等的原则。{9}(P132)涂尔干则认为财产中存在某种社会因素,并非简单的个体劳动。{10} (P131)而且洛克的理论同样缺乏规范性意义,如早期卢梭就曾设想一种蛮不讲理的喝问:谁要求你劳动了?你凭什么通过劳动取得所有权?{3} (P99-100)这会使劳动理论土崩瓦解。归根结底,洛克的劳动理论本质上是一种形而上学的理论设计,而非经验世界中的法学规划。他论证了劳动取得所有权的合理性,却没能指明劳动取得所有权的可能性。这种可能性在经验世界中只能来自普遍承认,而我们的工作则是考察以何种制度拟制普遍承认为最佳选择。

    三、作为财产基础的普遍承认机制:从宗教禁忌到财产法

    财产最早依托于何种机制?按照杰出的历史学家与社会学家库朗热(Fustel de Coulanges)的考察,宗教信仰是古代组织的根源,但古代宗教与后期一神教不同,其完全是一种家庭性的宗教。每个家庭有自己的崇拜神,这便是财产权(所有权)最初起源。库朗热认为,由于家神喜欢固定的居所,因此与土地具有秘密的联系;同时,由于不同家庭家神不同,需要建造为防止外人偷看家族祭祀的家墙,而这也成了所有权的象征与标志。由此看来,远古的宗教观念促成了财产权的形成。这也可以解释为什么古代社会禁止家庭土地的转让,因为物上附着了家神。{11} (P9, P23, P53—61)这一观点在涂尔干的著作中得到了进一步的发展。
    涂尔干就读于法国高师之时,库朗热正担任校长,后者对涂尔干影响巨大。涂尔干指出,财产的起源以某些宗教信仰的本性为起源。因为只有所有人才能使用其所有物,从这个角度看,财产的本质类似于宗教禁忌(Taboo),某物形成财产,类似于传统社会中的圣物,即其上附着禁忌:圣物的禁忌意味着只允许某些特殊身份的人接触,而财产的禁忌则只允许财产权人接触。因此涂尔干指出,被占有的物不过是圣物的一种特殊类型:财产的本质是将某物从公共状态中隔绝出来,而依靠的是类似宗教的神圣性质。鉴于“神不过是以物质形式人格化和结晶化了的集体力”,涂尔干所言的神圣性质本质上便是普遍承认,即一种普遍认可的“集体力”:只有获得了普遍承认,财产才得以形成并受到尊重。{10}(P149-167)
    不难看出,涂尔干赋予库朗热观点以新的内容。库朗热的家庭宗教历史考察仅仅指出了财产的起源,而涂尔干指明了宗教的集体性质,从而使这一观点成为在现代社会同样具有普适意义的理论方案,为财产法进入现代社会图景提供了合理的基础。涂尔干的理论向我们展示:财产的生效需要寄托一种获得普遍接受和认可的社会机制。在古代社会,这种社会机制即具有普遍信仰的家庭宗教。因为在政府权力尚未膨胀与确定时期,宗教是民众普遍接受的最有效机制。财产之所以寄托于宗教,原因恰在于宗教的普遍接受性。如果将涂尔干的工作再向前推进,实际上将得出更具普适性的结论:作为一种社会事实,财产的普遍承认需要一定的制度支撑。在现代社会,这种支撑无疑最主要的来自于财产法。
    谈及宗教力量的式微,很容易让我们想起韦伯的除魅。按照韦伯的想法,以科学进步为代表的理智化进程使得人类对世界形成了一种全新的观念:再也没有什么“神秘莫测、无法计算的力量在起作用,人们可以通过计算掌握一切”。韦伯认为,除魅是西方文化持续数千年的思想过程,它使得如下观念得以形成:尽管人们未必知道一切,但人们明白他们能够知道一切。{12} (P29)从韦伯的意义上讲,具有固定教义与仪式的宗教的诞生同样属于除魅进程,因为宗教用单一的、固定的一个或多个神(以及相应的仪轨、学说解释等)取代了原始宗教的泛灵论以及神秘力量,从而更便于权力的操作。尽管如此,以超自然力量作为基础的宗教仍有局限,在近现代社会尤甚。显而易见,对广泛存在的异教徒以及无神论者而言,以某一宗教为基础的解释很难说服人。落实在财产法中,以宗教禁忌为基础的财产观念在现代社会定会受到广泛质疑。而在实际操作层面,随着传统社会的瓦解与教权势力的衰退(对西方与东亚而言),宗教作为信仰尽管仍然广泛存在,但对人行为的约束却大不如前。这实际意味着宗教不再是有效的财产普遍承认机制。在这种情况下,权力需要寻找新的制度性社会事实,财产法进而成为正式的普遍承认机制。
    我们知道,任何财产权事实上都存在着两方面的内容:事实性与法权性。所谓事实性内容,指财产权在经济生活中的客观存在,即前文所言的现实控制;而法权性内容则指财产权受到有效的承认与保护,即财产的普遍承认。这两个问题必须同时得到解决,才意味着财产权的有效成立。对存在强大政治权力机构(即政府)的现代社会而言,以财产法作为法权性机制具有先天的优势与旺盛的生命力:第一,政权的现实强制力对事实性的财产行为可以给予最有效的保护;第二,以法律为基础建立的司法机构与程序有效地降低了财产争端中败诉方的不满情绪,进而将社会维持在相对稳定的局面之下;{13} (P89)第三,经过公布的实证法借助宣传,保证了社会广泛的知悉(至少是推定知悉),从而对财产行为提供了事前性的规范。由此看来,财产法非常适合作为财产权的法权性机制。从宗教到财产法,我们看到了福柯笔下的权力经济学。
    尽管如此,为了适合并推动财产发展,财产法在历史上并非一成不变。恰恰相反,财产法史昭示了一系列重大的变迁,而这些变迁之要义便是提高权力的效率。我们将以英国财产法的发展为例,作一简要考察。

    四、实例一:英国财产法变迁简论

    按照美国学者弗莱明的考察,诺曼征服彻底打破了传统盎格鲁—撒克逊社会传统的家族体系与亲缘委身关系,开始系统继受欧陆的封建制度。而财产法是这一转变的重要手段。征服者通过深入进乡镇一层的深层改革摧毁了古老的土地所有权模式,建立起以领主的庄园权利与司法管辖权为基础的封建土地制度。{14} (P11,P56, P138-146, P158-159)这一改革历时 20年,成功标志是1086年完成的《末世审判书》( Domesday Book),后者使英国有能力建立“全欧洲最完善的封建制度”。{15}(P13)此后,英国财产法的发展体现了一种简化趋势,即用统一且稳定的规范取代原有纷繁复杂的制度,具体包括如下:司法管辖(以及法律依据)的中央化,保有关系(土地负担)与地产关系的简化。
    著名历史学家佩里·安德森指出,王权不断加强与原有的领主权力崩溃(后者以采邑制度的衰退为代表)是整个封建历史的趋势。{16}(P7)自诺曼征服之后,威廉一世与其继任者一直将中央集权视为己任,以致有学者指出,从11世纪到16世纪,中央集权而非司法独立才是英国法律史的主旋律。{13} (P97, P125)事实上,普通法(Common Law)的本意便指伴随王权加强和统一而得到普遍适用的法律,因此普通法的形成可以看作英国王权统一的法律说明。{17}(P28)英国学者哈德森经考察指出,尽管在诺曼征服之后,盎格鲁—萨克逊时期延续下来的法院与统治者新型的法律一度和谐共存,且各法院交错的管辖权甚至促使人们将纠纷提交给法院。但这此种局面或许只是由于旧法院与新法院对诺曼征服政策的态度一致,以及刚刚征服后的个人威权太过强大。{17}(P62-63,P128)而且诺曼诸王(尤其是亨利一世)一直致力于加强王权。借助封建领地分散的有利条件,{18}(P134)统治者一方面通过巡回法官制度将其权力向基层渗透;另一方面通过令状制度限制领主的权力,同时发展形成了健全的中央司法机构,如高等法院民事审判庭、财税法院以及王室法院等。{19} (P18-23)亨利一世死后,英国一度陷入内乱,在某种程度上推动了安茹王朝的司法统一改革。在司法管辖方面,国王通过设置郡法院和百户区法院以及巡回法庭等王室法院限制领主的司法权力,导致这一时期土地案件诉讼的重心转向了王室法院,特别是巡回法院;而且诉讼的技术性明显增强,无论是土地转让或让与手续,还是特许状的起草以及和解协议都更为精致,从而显著地吸引了当时的人们到王室法院进行诉讼。同时在土地诉讼中,王室加强了对佃户(即对土地直接占有人)的权利保障,佃户的占有权利愈发相似于“所有权”,佃户(而非领主)逐步成为土地真正的财产权人,其土地权利的安全性、继承性和可转让性均明显加强。{17} (P220—242)密尔松也指出,王室法院对土地纠纷管辖权的夺取,使得保有人成了所有人;上层领主辖区内部规范被统一的外部规范即王室法院的规则所取代。而到了1290年完全土地保有法(Quia Emptores)出台之后,保有人与领主的关系成为了单纯的经济关系。{19}(P106, P119)由此可见,英国中世纪时期自诺曼征服之后,推进中央王权的势力,削弱领主的权力。这使得地区的习惯法或被废黜或被收编而呈现出“和谐统一”的局面,完成了法律依据与司法管辖的简化工作。
    下面让我们转向财产法的实体规范。众所周知,保有(Tenure)与地产权(Estate)是英国财产法的两大基本内容。而封建时期的土地负担繁多,导致保有种类非常复杂,因为负担的种类决定了保有的种类。{20} (P7)这一点在欧陆同样如此,德国学者魏甘德指出,封建时期土地负担过多,导致处分土地所有权受到阻碍,{21} (P101)因为这些负担不仅具有经济内容,更具有复杂的人格象征。按照布洛赫的考察,随着以劳役为基础的社会结构向地租制过渡,使属臣和领主之间仅保留纯粹的经济关系:属臣成为经济上自主的生产者,而领主放松了人身支配权,成了纯粹的土地所有者与食利者。{22} (P404)英国的发展与欧陆类似:随着中央集权程度的加强,土地劳役的形势趋于稳定化与货币化,这使得保有的复杂性变得毫无必要且弊端重重。从12世纪开始,财产法开始持续地削减(reduction)保有的数量与种类,这一进程一直延续到1925年。
    早在1290年,《完全保有法》禁止土地的再分封,有效控制了中间领主的数量,从而限制了保有的数量。1660年的《保有废除法案》(Tenures Abolition Act),废除了除农役保有之外的一切世俗保有(包括最重要的骑士保有),大服侍保有(Sergeanty)的形式受到了严格限制,而自由教役保有( Frankalmoign)尽管未被废除,但在实践中已经很少存在。在1660年之后,尽管仍然存在若干习惯法性质的土地保有形态(如肯特郡的土地保有习惯,Gavelkind),但在实际生活中,农役保有与誊本保有成为最重要的两种保有形式。但由于各地习惯不同,誊本保有形式仍存在差异,而且誊本保有与农役保有在实践中常混淆不清,经常引发不必要的麻烦;况且誊本保有要求采矿得到佃户与领主的双重认可,不利于工业革命的发展,统一保有的呼声一直很高。最后在1925年的财产法改革中,誊本保有与古地自保(Ancient Demesne)被强制性地转化为农役保有,教役保有已经名存实亡,其他习惯法的保有也被废除。{23} (P19, P25—26)在现代英国,保有甚至已经失去了实际意义。
    地产权的发展与保留类似,同样呈现出简化趋势。以存续时间(Duration)为标准,地产被分为自主持有(Freehold)与非自主持有。自主持有意指持有时间不确定(可以理解为无限制)的占有,而非自主持有指有固定时间限制的占有。自主持有又可以分为可继承的自主持有与不可继承的自主持有,前者包括非限嗣继承地产(Estate in Fee Simple)与限嗣继承地产(Estate in Fee Tail),后者则包括终生持有(Estate for Life)和他人生存期间保有(Estate pur Autre Vic)。这只是一个最简略的地产体系,实际上普通法仍包含种种复杂形式的地产形式。在1925年财产法改革中,普通法地产被缩减为两种,即自主持有的绝对占有的非限定继承地产权(Fee Simple Absolute in Possession)与租赁持有的绝对定期地产权(the Term of Years Absolute),而其他形式的地产则成为权益(Interest),包括普通法中的权益与衡平法中的权益。这一改革使得传统地产权体系发生了彻底的变化。由此而来,普通法建立起一套复杂而完善的体系以调整地产的交易;[3]同时,衡平法上的利益(如附条件的非限定继承地产权、复归权与剩余产权等)与普通法利益相比,在效力上存在差异:要言之,普通法利益具有对世性,而衡平法利益只有满足一定条件之后(如登记或非善意购买人等),对购买人方具有对抗效力,且只有两种普通法的地产利益成为交易的对象。{20} (P90-94)
    综观英国财产法的发展,我们不难总结一个基本规律:国家的统一使政治权力得以集中,随后法律实践与法学的发展使得财产法的基本范畴大大简化。但问题是:为什么简化意味着权力的行使会更有效率?以往学者的分析大多集中于法律体系的简化有助于商品经济的发展,如Plucknett指出,普通法土地法的发展体现了将土地作为商品与资本的趋势,即将土地作为市场要素投入交易。{15}( P505)这种观点并无错误,但本文试图提出一个不同的解释:简化的优势在于能够有效应对当事人对法律的不当利用。

    五、科斯定理的方法论启示

    在1960年《社会成本问题》[4]发表之后,科斯定理风靡学界。但大都集中于交易成本与产权等问题,而忽视了科斯定理在法学范畴的方法论意义。如加拿大学者艾伦指出,交易成本实质上是“建立和保护产权的成本”,而产权实际是人在法律范围之内自由选择的能力。零交易产权的本质意味着完全产权,即确立和维护不需要任何成本的产权。{24} (P103—112)既然如此,降低交易成本实际上是降低产权所带来的成本。后来的新制度经济学者对科斯定理进行了更为宏观的解释:
    如果在政治与经济领域中交易成本都等于零,那么一国的经济发展并不受政府类型的影响。但是,如果存在正的交易成本,那么一国政治权力的分配和制定规则的制度结构就成为决定经济发展的关键因素。{25} (P218)
    类似的解释强调了以产权为中心的制度变化会引发经济绩效的改变。但产权为何会产生这一功效?回答这个问题实际上便是在阐明科斯理论的方法论意义。正如波斯纳正确而有力的观点:科斯更关注提出一种简单而朴实的方法论。{26} (P467-479)泽布与米德玛也指出,科斯的工作实际上是对美国制度主义传统的一种复兴:因为经济学者已经不再关注制度。{27} (P201-210)而这一点才是法学者应当关注的中心。
    从法学的视角看,科斯的论证意在说明:在经济实践所产生的法律关系中,既定判决与实证法对各方当事人的约束不仅表现为解决已经发生的纠纷(本文称为事后性意义),同时,该判决与实证法将影响未来类似的法律关系中的当事人的理性算计。在给定的制度模式下(无论是财产权规则还是责任规则),再次进入类似法律关系的当事人会将既定的制度作为重要的考量因素进行成本-收益计算(即前瞻性意义)。或者说,他们会“利用”制度。因此立法者制定规则不仅要考虑已经发生的事情,更要考虑规则一旦设定之后可能发生的后续事情。这是科斯定理的最大启示,也是现实中人们的自觉行为。[5]按照科斯的说法,零交易成本之下,法律规定会影响财富的分配,但不会影响人们的行为选择。原因就在于,零交易成本下,人们无需关注给定制度的经济影响。但诚如麦克洛斯基所指出,科斯之所以强调政府在处理外部性问题上应当“集中精力于财产权的界定和转移”,正是由于现实生活中存在过高的交易成本,后者使得庇古税只有在偶然的情况下才能发挥作用,而明确产权才是万全之策。{28} (P233-235 )科斯正是用“正话反说”的方式证明了如下命题:(由于交易成本无处不在)确立一项制度,不仅仅是为既有的争端与纠纷画上一个句号,更将影响未来的财产关系,进而影响整个经济运行。市场主体不仅受到既有制度的约束,同时会自觉应用该既有制度以满足其经济利益。正如著名经济学家卢卡斯所言,公众对政策会采取应对行动,从而导致政策难以发挥预期效果,{29}(P146)这一点对法律规范同样适用。法学者重视制度设计,但却容易忽视分析当事人对既有制度的能动利用。这一点在财产法领域尤其明显。
    我们知道,财产不是单纯的民法(法律)问题,而是重要的政治与社会问题。财产法在反映其制定之际社会与政治要求的同时,又无可避免地成为个体生产新的社会与政治要求的工具与要素。原因恰恰在于,财产法规则将被当事人利用以满足其经济利益。一经制定,财产法规范即成为当事人财产经济行为的给定要素,融入其风险评估与行动选择之中。这无疑是一种挑战:财产法必须行使管理职能,不可能放任自流;但如果规定过于繁细且僵化的规范,不仅会损害当事人的私法自治,更会被通过各种手段规避甚至破坏。这将使法律陷入两难抉择:要么放弃尊严对规避行为视而不见,要么硬性干预以致影响经济绩效。如何解决这一困境?或者说,财产法如何在强硬与软弱寻求最佳平衡?
    对于这一问题,美国学者爱泼斯坦提出了简约化思想,认为法律应当追求如下效果:将管制成本降为最低,同时激励成本最小化。{30} (P43-47)这一见解颇有见地。本文认为,法律必须具有前瞻性意义:不仅要解决眼下已经发生的纠纷,更要应对未来社会发展所引发的新问题。而这些问题往往来自个体将法律作为既定要素之后的应对行为。如何最大程度地提高法律的效用,防止不当利用?简约化是个非常良好的思路。因为简约意味着兼容性的提高,任何相关的行为都将被纳入法律的权力范围。波斯纳指出,一个规则越是精细,就越难顺应变化的环境。{31} (P183)原因就在于,太过精细也就意味着太硬性(hardness),难以“以不变应万变”。相反,简约将使法律在面对未来新情况时游刃有余。接下来,我们将以中国赋税制度的变迁作为佐证来考察上述结论。

    六、实例二:传统中国的赋税变革

    赋税不是一个纯粹的财产法问题,但与私法联系紧密。因为赋税的税基往往是重要的私法客体,而税收的内容与额度会成为私法领域交易的成本要素。从这个角度讲,赋税是一个重要的私法因素,在财产法领域尤其明显。但我们更关注的是,作为一项重要的公共物品,赋税制度最全面地体现了对当事人制度的利用。赋税收入是维持公共秩序的必要条件。尽管每个人都从良好的公共秩序中获益(即便是破坏公共秩序的人也是如此),但并非所有人都愿意为此买单。特别是违背赋税制度的成本并不算高(因为可以通过合法途径—如补缴税款和滞纳金或者非法途径—如行贿执法人员),但收益却不会减少:政府不会因为有若干人逃税就拒绝提供逃税人所在区域的公共服务,这在高密度人口的现代社会尤其突出。因此,逃税者实际是在搭(正常缴税者的)便车,享受后者纳税行为带来的额外收益(即正的外部性)。这正是赋税制度需要不断调整的根本原因。搭便车行为不仅会减低政府财政收入,而且具有传染性:一个人的逃税行为与“技巧”将成为其他人模仿的对象,这将影响政府的威信与良性运行。因此赋税制度为满足国家公共需要,必须重点考虑如何防止搭便车行为。加之安贫乐道民贵君轻的儒家道德影响,传统中国的帝王并不愿意(明显地)设计过高的赋税政策。在这种局面下,提高征收收的效率、防止不当利用自然成为首选。
    传统中国税收搭便车的表现有很多:纳税人出自个人利益的欺骗与抵抗;中央派到地方征缴税收人员的克扣与徇私;以及由于社会经济与科技因素的限制导致税收流失(如缺乏运力导致折耗)。更值得关注的是,税收制度每次经过变迁而稳定之后,将增加参与者对制度的规避能力(更熟悉税收制度,更好钻空子),搭便车成本的降低(由于中央监管放松、以及官民形成共谋局面等),导致新的搭便车行为出现。为制止类似行为,传统中国采取过一系列措施,如“摊逃”(即将将逃户的负担转移到其他未逃之农户)以及厉行保甲等,但均不尽如人意。原因正在于,类似政策缺乏整体性,且不当地将成本摊于民众,势必引发进一步的规避与不当利用。有鉴于此,中国的赋税政策进行过几次大规模变迁,总体呈现出一种简约化趋势,具体包括如下三方面。
    首先,传统中国的赋税制度从人丁税向田亩税转变。{32} (P316)这一趋势始于唐朝,至清初基本完成。唐德宗建中元年(公元780年)的两税法改革废除了近于崩溃的租庸调制,强调“户无主客,以见居为簿”;“人无丁中,以贫富为差”,将过去的租庸调、户税、地税和各项杂征合并一起,以户税和地税为基础,辅以全国性的户口清查,一律以拥有的土地和财产的多寡分等纳税。这无疑是征收对象的固定化进程。而征收物品开始由实物税转向货币税。[6]两税法的精神历经宋元之际的摇摆后,最终完成于明清的一条鞭法改革。所谓一条编(鞭)法,即取消力役,残存的人头税纳人田赋,纳税人通过单一的白银支付履行对国家的义务。{33} (P151)李剑农先生将其概括为两方面:对入税转人对物税;现物税转人货币税。{34}  (P279)这实际意味着税收有了固定标准(土地),而缴纳税金根据固定的货币而非实物。这既可以避免逃税行为与徇私行为,同时也便于税款解运(运送货币较实物要轻松许多,折耗也更少)。实际上根据梁方仲先生的考察,一条鞭法施行前,明朝各地已经发生了两种一致的现象,其一是赋役内各项的合并;其二是用银折纳税赋。这两种现象在田赋与役法中均有体现,而一条鞭法正是要“集合这些趋势的大成,将它们更加深刻化与普遍化”。{35} (P47 - 50)但由于士大夫阶层强大的反对,加之政策缺乏延续性且缺乏足够的财政支持,明朝一条鞭法改革并未完全成功。明亡之后,清朝继续了一条鞭法改革并加以扩展:在田赋方面,清朝废除了官田与民田的分类,并且将夏秋两税合一;同时将农产品完全改折白银,除去部分负担漕粮与军米的州县概莫能外。同时,从顺治朝开始,清政府开始进行赋役合一(即役归于赋)的工作,康熙时期行“摊丁入亩”以及嗣后的“滋生人丁永不加赋”,即将丁银摊入田亩。{36} (P227—228)这些都是一条鞭法政策的彻底实行,{37} (P84—92, P99, P103)从而使田亩税成为赋税的核心。
    役法改革是历代赋税改革的重心,原因便在于其色目太繁,最易出现搭便车行为。两税法已经涉及到这一问题,但并未彻底解决,到了宋代强调职役,平民须以个人财产履行一定的管理义务,故成名副其实的“苦差”,逃避与权力寻租屡见不鲜。{34} (P217—219)王安石的熙宁变法正是求负担之均,并将差役改为雇役。但变法并不成功,[7]雇役之法也变为雇差兼行直到最后全返差役。之所以出现如此情况,除了由于地方执法人员道德败坏,根本原因乃是政策失当:由于国力孱弱无法负担有效管理,只好将管理权力分担于地方组织,而各地方得以自立名目敲诈勒索,必然引发逃税与徇私舞弊行为。明代一条鞭法改革同样亦在改革役法,但基于前述原因仍未能解决根本问题(如四差银)。{37} (P10 -21)清朝一方面通过裁撤冗员节省财政开支,降低地方对中央政策执行的阻力,并减少吏役勾结地方官对民户的搜刮与舞弊行为;同时对明朝改革并未涉及的四差(里甲、均摇、役传和民壮),采取裁、充、解、摊手段,裁减不必要的项目,整顿相关的吏治,并将必要的差役折银摊入田亩,实现一切征派皆出自田赋。这样,差役就有了最稳定和可靠的赋税依据。同时对于力役(如治河、漕运等),清政府一改明朝的无偿性,将佥派夫役改为官雇夫役,以工代赈,实际是用扩大了的财政收入从事公共项目。{37} (P138 -151 , P261 - 267, P292)
    最后,传统中国的税收征收方式逐步固定化。杨炎的两税法将纳税的时间规定为夏秋两季,全国各地的制税权收归中央尚书省。{32}  (P244—261)到一条鞭法推行之后,为避免征收无度导致舞弊,征收期限更为整齐划一(一年分为几个固定的纳税时限);同时排除了粮长和里长的征税权限,管理一律由政府专员出面;而在解运问题上,由过去的民收民解改为官收官解,以避免征收人员以权谋私。{35} (P53 -61)清朝更进一步,以顺庄法为序废除了里甲,代之以保甲,借助乡保治理巩固中央对于地方的控制,推动税收工作的常规化。{37} (P38-39)
    中国的税收制度变迁表明:为了防止当事人对赋税制度的不当利用,一方面,税收对象—即究竟有哪些财产需要纳税—必须明确,即税收必须建立在稳定的财产之上,从而具有稳定的依据;另一方面,征收的途径必须单一化,提高中央权力在征收工作中的比例。同时,税收的项目必须固定化,防止色目繁多导致权力寻租。传统中国尽管缺乏现代意义的财政学论述,但其政策变迁却展现了具有现代意义的赋税思想,而其体现的方法对财产法无疑具有重要的借鉴意义,这种方法实际上正是前文所述的简约化。

    七、结语:创造具有前瞻性意义的现代财产法

    中国已经有了合同法和物权法,财产法的两大支柱已经齐备。但学者与实务界人士的目光往往停留在立法解决现有问题上,对财产法的前瞻性意义仍然缺乏认识。必须看到,财产法不仅仅是为了定分止争,更将成为未来财产关系的给定要素,成为当事人理性算计与行为选择的依据。因此,财产法必须具有前瞻性,而具有前瞻性意义的现代财产法必然是简约的。但如何简约?这显然不是一篇论文能解决的大问题。笔者愿在这里提出一个框架性的方案:鉴于大陆法系的概念法学逻辑,简约化意味着放宽概念边界的限制。秉承概念逻辑的大陆法系往往以概念的边界约束现实生活,但具有前瞻性的财产法必须认识到,经济生活永远要比法律灵活和复杂。为了防止当事人对法律的不当利用,财产法必须更具兼容性,概念的边界必须尽量放开。
    事实上大陆法系已经意识到了这个问题。如关于私法主体的理论沿革,有学者将其概括为从“人可非人”到“非人可人”,即从奴隶社会否认奴隶具有人格,演变为当今社会大量承认团体人格。{38} (P107—110)放宽限制并代之以更精细技术的法技术规制,已经成为私法规范的普遍趋势。这是中国财产法必须面对的挑战,更是必须完成的重大任务。本文愿抛砖引玉,若能引起法学界同仁的关注,幸甚。


【注释】[1]比较具有代表性的观点,参见[法]鲍德里亚:《忘掉福柯》,马海良译,载汪民安等主编:《福柯的面孔》,文化艺术出版社2001年版,第513-514页;[美]南希·弗雷泽:《福柯论现代权力》,李静韬译,载汪民安等主编:《福柯的面孔》,文化艺术出版社2001年版,第136页以下。
[2]在这个问题上,诺齐克的例子最为著名:将番茄汁倒入大海,只能说明损失了一罐番茄汁,不可能就此认为对大海拥有了所有权。参见[美]诺齐克:《无政府、国家和乌托邦》,姚大志译,中国社会科学出版社2008年版,第209页。
[3]如在地产交易的形式上,普通法地产要做成契据,衡平法利益则以书面文字,而土地信托等则须有类似书面效力的证据,再有的其他利益则仅以口头为效。参见Riddal, Introduction to Land Law, 3rd ed, Butterworths & Co. Ltd, 1983, p. 217.
[4]中译本参见〔英〕科斯:《社会成本问题》,胡庄君译,载陈听主编:《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》,上海人民出版社2005年版。
[5]如Ugo. Mattei就指出,既定的判决对未来的交易意义重大。参见Ugo Mattei, Basic Principles of Property Law, Greenwood Press, 2000,p. 56.
[6]尽管由于条件之限制,实际征收中仍然存在“临时折纳杂物”的情况,参见陆贽对此事的评价,《陆宣公集》卷二十二,《均节赋税恤百姓六条》。但诚如学者所言,其“加速了实物税向货币税转变的过程”。张守军:《中国古代的赋税与劳役》,天津教育出版社1991年版,第38页。
[7]如缺乏审定资产的法规、宽剩钱之多缴,以及受贿与克扣雇值等徇私行为,同时厉行保甲带来高度组织化,使地方看到甲头可以成为最好的督税人员。结果导致差役重行,雇役成空。参见李剑农:《中国古代经济史稿》(第三卷),武汉大学出版社2005年版,第225页以下。

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来源:《法制与社会发展》2009年第5期

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