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民法上的住所制度考


发布时间:2010年6月28日 李永军 王伟伟 点击次数:3465

[摘 要]:
住所制度与户籍制度的关系在我国民法上存在不明确之处。从历史及制度目的来看,我国的户籍制度在于限制私人的迁徙自由,民法上的住所制度能否在这样的户籍制度下成立固然存在讨论的空间。不过,住所制度与迁徙自由的关系并非明白无疑。作为一种事实判断,住所的设立、变更仍然可以在违反户籍法限制迁徙自由规定的情况下成立。迁徙自由与住所制度是相互协调的,但住所在民法上的制度价值不在于实施迁徙自由的宪法价值。迁徙自由在民法上可以通过善良风俗及一般人格权制度来实现。民法的住所制度应与户籍制度独立并恢复本来的制度内涵,而户籍制度应为身份登记制度,其对于民事身份事实的证明有意义。
[关键词]:
户籍;住所;身份登记;迁徙自由

    问题的提出及意义
    住所制度(Domicile, Wohnsitz)是民法中的一项重要制度,我国民法通则对此也有规定。但是,这一制度在我国民法的立法和理论上与其他国家有很大的不同:我国的住所制度与户籍制度相联系,民法通则规定公民以其户籍所在地的居住地为住所。但户籍制度(Household registration)与住所制度本为两种不同的制度,相互之间的关系几乎没有学者进行专门的讨论。因此,厘清住所制度与户籍制度之间的关系不仅具有理论意义,而且具有实践意义,特别对于未来的民法典具有十分重要的借鉴意义。
    另外,身份登记制度同我国的户籍制度是什么关系?欧美国家普遍实行身份登记制度(Civil regis-tration ),法国、瑞士以及德国、日本等国家或在民法典中以专章或以单独的身份登记法的方式专门规定关于自然人出生、死亡、婚姻等事件的登记制度,英美法系国家也都有身份登记的专门规定。[1]而国内学者将西方的身份登记制度与户籍制度相关联,鉴于户籍制度在我国与住所制度的关系以及身份登记制度本身在民法上的重要性,探讨我国的户籍制度与身份登记制度之间的关系也显得非常重要。
    户籍制度与迁徙自由是在我国学术界讨论较多的问题,本文也试图探讨住所制度、户籍制度与迁徙自由的关系,并附带性地讨论迁徙自由在民法上的定位问题。
    以上是本文的三个问题点,它们彼此相连,文章将围绕此三个问题展开。

    一、罗马法上的住所制度

    罗马早期的城邦是一个自治团体,有自己的法律和制度。只有本邦市民才适用城邦的法律,因而法律是属人的。而城邦的市民身份一般基于出生或出生的拟制而取得,只有出身(Origo, Jus originis)于本邦市民家庭才能取得市民资格。但随着疆域和对外交往的扩大,市民身份的血统主义并不能适应实际的需要,外邦人能够通过各种途径获得公民权{1} (P, 68)。公元212年,卡拉卡拉皇帝授予其统治下的大部分臣民以罗马市民身份。[2]这样,处于罗马国家统治下的市民可能同时拥有包括罗马身份的几个城邦的市民身份,从而归属于多个自治的法律体系。[3]
    罗马法上的住所是指一个人的永久的居住地。[4]按照马克西米安和戴克里先对住所的著名论述,“每个人都当然在他所建立的家、营业以及主要财产所在地有他的住所,除非想建立另外的住所,他不抛弃他的住所,他可以因某种需要而离开住所作为一个旅行者,但是他将通过回到他的住所而结束他的旅行状态。”[5]住所与居民身份(Einwohnerstatus)的问题有关,它与家乡(Heimat, patria)及出身(Herkun-ft , Origo)的法律制度有重叠。[6]住所是出身(Origo)法律功能的一种扩展或延伸,是个人隶属于某一城镇或市区的标志。[7]一个人可能出生在一个城邦,但却居住在另一个城邦。如果他在居住的城邦有住所,则他在不丧失出身(Origo)的城邦的市民身份的同时享有住所所在地市民的权利,至于是否住所可以使其取得与出身同样的市民身份,似乎有疑问{2} (P. 49)。
    如上所述,住所在罗马法上的意义与出身相似,如果一个人在一个城邦有他的意定住所,则他要对城邦的公共机构承担义务,住所也与出身一样构成他在城邦的审判籍,如果他没有任何基于出身而取得的城邦市民的身份,则对他适用住所地的法律。[8]
    这里我们可以发现,在罗马时代,个人属于其所在的城邦,无论其是否在城邦居住,基于出身,他已置身于一个固定的法律体系之中,他的法律地位由城邦的法律决定。[9]如果他的出身不能给他一个法律体系,即他不是任何一个城邦的市民,或者他出生在一个城邦,而住所在另一个城邦,则有住所的城邦的法律可以适用,他取得一种类似的法律地位。在罗马法上,住所与出身是个人隶属于某个公共权力和法律体系的标志。[10]因此,住所在罗马法上具有重要的法律意义。
    罗马法上的住所并不惟一,一个人出于生活或者商业上的需要,可以设定多个住所。同时,罗马法上的住所以意定为原则。没什么能阻止个人按照自己的意愿设定住所。[11]住所在法律上的构成,包括久居的意思和居住的事实。[12]而久居的意思可以从客观情势推出,如他在某地设有他的账簿或财产,参加集会或节日,可以作为设定住所的判断标准。对于住所的改变,罗马法学家Paulus说到,住所的改变通过事实和行为来判断,单纯的宣示并不能改变住所。[13]可见,罗马法上的住所设定和改变的主、客观要件是要同时具备的,而这又只能根据具体情况为判断。
    史尚宽先生认为,罗马法上的住所采形式主义的原则,即以设家神之祭坛及财产之大部分为住所之要件。罗马法的住所与家基本上是同义的,在早期罗马法上每个家都有自己的家神,家神对家庭的意义非常重大{3}(P.93)。不过,“家神所在地是住所”的观点与我们考察所得出的结论不同,周相先生也认为罗马法上存在任意住所,指个人选定的住所,选定大概就不能没有主观性要件{4} (P. 126-128)。而且,关于住所的判定也并非以家神祭坛为惟一标准,罗马法可能也有一个演变的过程,即使最初罗马法上以家神所在为住所,也不能认定事实一直如此,故此说似有不妥。

    二、近现代民法上的住所制度

    欧洲民族国家兴起以前,邦国林立,法律也极其不统一,日耳曼法、教会法、罗马法以及各地方邦国的法律互相冲突的现象很严重。在这种背景下,虽然教会法主导着很多法律部门,但一个人归属于哪个法律体系仍是很现实也很棘手的问题,罗马法学家用罗马法上的住所制度,为解决这个问题提供理论依据。[14]这样,罗马法上的出身制度因自身的局限而逐渐失去其法律意义,住所制度替代出身制度而得以延续。[15]待到民族国家纷纷兴起的法典化时代,住所制度成为各国民法典的重要制度。
    但住所在大陆法系的作用与英美法有所不同。欧洲大陆通过近代国家的建立实现了内部法律的统一,民法典的制定使得本国国民归属于统一的法律体系之下,凡本国人即适用本国的法律,住所对于个人所归属的法律体系的区分功能已没有意义。只是在国际法层面上,法律冲突的问题才会提出来,而受当时主权观念的影响,大陆法普遍以国籍作为法律选择的判断标准。大陆法上住所在此的功能被国籍取代。[16]而在英美法系,住所对于州际法律冲突的解决仍有意义,所以住所在英美法的理论上受到更多的重视。[17]
    (一)法国民法典的住所制度
    法国民法典第102条规定,“任何法国人,就其行使民事权利而言,其住所均在其主要定居地。”关于住所的设定,法国采主客观要件结合的罗马法传统,即在某处居住的事实与在该处确定主要定居地的意图{5}(P. 154、155)。关于住所的变更,按照法典第103条的规定,得因实际在另一处居住之事实,同时带有在该处确定主要定居地之意图而发生。一人不得同时有两处住所,但表见住所的有效性也为法国最高法院所承认{5}(p.151)。
    关于居住的事实,属于法官自由心证的范围,法官有自主评判权{5}(P. 151、154)。可以认定自然人主要定居地的因素有,生活事实、职业活动、选举及纳税登记地等{5}(p.151、155)。如果这些事实不能明显地确证居住地发生变更,不能认定住所发生改变。至于久居的意图,依照法典第104、105条的规定,可以根据当事人的明示表示来判断,当事人未作明确表示的,也可以根据相关事实来推断。另外,只有变更住所的意图,即使该意图已经向公共机构明确表示,没有实际居住的事实,仍不得谓设定住所于表示之处。
    (二)德国民法典的住所制度
    在德国民法典立法的时代,住所的功能已经与罗马法时代不同,其已不再负载个人在某一法律体系中法律地位(Rechtsstatus)的公法功能。[18]但民法典的起草者还是从萨维尼、温德沙伊德等罗马法学者对住所概念的界定出发,对法典的住所制度进行了规定。[19]
    但德国民法典没有给住所下定义。[20]德国民法典第7条规定,“在一地久住的人,即在该地设定住所”。按照学理及判例的解释,住所是个人全部生活关系在空间上的中心或重心。[21]这个中心或重心的地点(Ort)范围即最基层或最小的行政区划单位(Gemeinde)[22]不过,这种模糊的空间标准主要是相对于司法管辖而言比较准确。[23]德国民法典的住所概念在整个私法领域是有权威性的,但是社会法、税法及其他具有公法色彩的领域,有其自己的住所概念。[24]不过,如果其它法律部门没有对住所制度作特别的规定,民法的住所制度就仍然适用。[25]
    从法律条文中不能得出德国法的住所制度采客观主义还是主观主义的结论。但该法典第7条第3款规定,以放弃居住的意思,取消居住的,住所即被取消。由此可知,德国法上的住所设定也采纳主客观相结合的双要件主义{6}(P.161),即永久居住的意思加上居住的事实。住所的建立是一种准法律行为。[26]不过,一般设定住所的意思不需要明示表示,而是从经常居住的事实中推断出来。所谓久居的事实,意味着在某处设下生活的中心。[27]久居的事实还意味着居住必须具有时间上的延续性,临时的居住是不够的。但对此也并不要求永远居住,一种不确定时间长度的居住即可。[28]这种不确定时间的经常居住不需要是不间断的居住,基于特定目的的事实上的居住中止,如出差或休假,并不改变住所。[29]
    住所的成立是一个需要个别判断的事实问题,必须结合个人的全部生活事实来考虑。[30]在此,德国法并没有像法国法及美国法那样采取拟制(Vermutungen oder Fiktionen)的立法技术。[31]如果某人的住所不能确定性的查明,则这种事实与住所不存在同义。[32]这种情况下,可以按照居所或者在居所也无法确定的情况下以前住所确定审判籍。[33]另外,在警察局或者市政厅进行登记或者注销登记,既不能证明住所成立也不能证明住所放弃。[34]
    与英国、美国、法国及瑞士不同,德国法允许一人有两处以上的住所。[35]这里,多重住所的前提是个人在不同的地方有均等的(gleichmassen)生活重心。[36]如果他在几个地方有住房,并且轮换住在这些地方,而不是以其中之一的一个地方作为其生活的中心点,那么这几个地方都是或总体的构成他的住所{6}(P.161)。可见,在德国法上,设定新住所的意思不以放弃原住所的意思相伴随为必要。另外,子女因与分居的父母同住,也有可能有两个住所。住所的设定需要具有完全行为能力或经过法定代理人的同意,只有已婚的未成年人才可以自己设定住所。
    (三)美国法上的住所制度
    英语的domicil[37]一词来源于拉丁文domus,有住宅、房子、家的意思。[38]住所即为家的法律上的概念。[39]按Holmes法官的解释,住所是指人与特定地域的法律上的稳定的和持久的联系,这种联系因他生活在这里或因法律拟制而建立起来,依附于它的权利义务可以因此被判定。[40]在这些权利中很重要的就是起诉与被诉的权利。住所分为出生住所(Domicile of origin)、选择住所(Domicile of choice)和法定住所(Domicile by operation of law)[41]至少从大体上来看,英美法具有与大陆法相同的住所制度。
    对于住所的概念本质,英美法上存在理论争议,在学理上大体可分为两派:一派认为住所是人与特定地域的法律关系,即认为住所的本质是一种法律关系。另一派的观点认为住所乃与人有法律关系的具体处所,住所的判断是对特定处所的事实判断。对于这些争论的观点,卢峻先生认为,住所是确定人与地域法律联系前提的事实判断,持住所是一种法律关系的观点颠倒了因果关系{7} (P. 115)。
    在美国法上,住所(Domicil)与公民身份(Citizenship)具有密切的关系。当公民身份用来指称国籍或个人与国家的关系时,住所与国籍是不同的,一个人可以具有一个国家的国籍而在另一个国家具有住所,不过这时住所一般可以使他有资格申请该国的国籍;当公民身份用来指称个人与美国各州之间的关系时,无论从司法管辖权还是从其他任何目的来看,住所与公民身份都具有相同的含义。[42]
    出于法律上的考虑,任何人从出生时开始都有他的住所,他的住所也将一直延续至取得新的住所为止。取得新的住所或称为意定住所,需要在法律上满足两个条件,即抛弃原住所的意思以及实际居住在一个新的地方并有长期居住而以之为家的意思。[43]可以看出,个人不得同时具有两个以上的住所,因为取得新住所的条件中就包含了抛弃旧住所的意思,否则不能取得新住所,这与允许多个住所并存的罗马法及德国法有所不同。
    关于客观要件(Physical presence, Residence),即实际居住的事实,涉及到居所(Residence)的问题。虽然在审判地上,两者经常被等同,但住所与居所不同,后者的含义更宽泛,在外延上可以包括住所,因为住所要求久居的意思和家的感觉。[44]一个人的居所可能在一个地方,而住所却在另一个地方。居所可以有多个,而住所只能有惟一的一个。[45]对于居住事实的成立,并不要求个人在某个州有他的住宅,他可以住在临时的陋室之中、居住在自己亲属的家里、居住在酒店或旅馆里,客观要件的成立也不要求这些住处的稳定性和持久性。实际上,居住的事实只意味着他的人身出现(Personal presence)在该州。取得住所后也不必实际居住,但他的住所将一直存在。[46]
    关于主观要件(Intent),包括抛弃旧住所与建立新住所的意愿,两者必须兼备。只有抛弃旧住所的意思,以及亲自出现在另一个州的事实,并不足以建立新的住所。同样,没有抛弃旧住所的意思,而有建立住所在另一个州的意思及出现的事实,不能消灭原来的住所。关于住所的确定,很多法院认为主观要件比客观要件有更重要的意义,只有具备在一个地方永久居住并把此地作为其家的主观意思才是判定住所的决定因素。[47]不过,在一地居住的时间可以作为主观要件的一个重要判断标准,主观要件是否成立也只能通过各种外在事实的综合考量来判断。相反,一个人明确的表示,却并不足以证明主观要件的成立。他的相反的行为足以推翻他的言词表示。[48]
    按照德国学者的介绍,美国法在住所主观要素的要求上并不像英国法那样严厉。[49]因此,美国法上的住所制度同英国法相比,与德国法上的住所有更多的相似。[50]并且,美国法近来有强化客观要素的倾向。[51]
    我们认为,主、客观要件只是一个概念和观念上的分类,在住所判断的问题上,不可能将两者截然分开。在美国法上,住所的判断往往综合很多事实,这些事实的存在综合性的证明住所的成立,这其中首要的包括他经常居住的事实、他在何处行使选举权的事实以及他的家庭所在的事实。[52]如这些事实不能判断住所的成立,还可以考虑纳税地、财产所在地、子女就学的地点、通信地址、合同表示的住所地、各种证件登记的住址、银行账户、参加社区活动、礼拜等事实。[53]同时,在普通法上形成了一些住所判定的规则,这些规则具有推定的效力,对于当事各方举证责任有比较大的影响,其中包括:如无相反事实,当事人的现在居所被推定为住所;已婚男子的家人的住所推定为他个人的住所;在不能判断新住所是否取代旧住所的情况下原住所优先。[54]
    (四)小结
    从住所制度的学理和立法可以看出,各国的住所制度并没有根本的不同。大陆法与英美法的住所制度都有其罗马法的渊源,都由主观要件与客观要件所构成,都是生活关系的中心或主要集中地。虽然英美法似乎更偏重主观要件,但实际的住所要结合各种事实而为判断,而这与大陆法国家并没有太多的差异。
    马丁·沃尔夫认为,在认定住所时大陆法注重的是惯常的居住,即经常居住于某地的事实,能力加惯常的居住就足以建立住所,永久居住的意思是不必要的。对永久居住的意思的强调构成英美法不同于大陆法的特点{8}(P.230) 。 1931年万国国际法学会(Institutde Droit International)也曾经对世界各国法上的住所做过调查,认为世界上有50个不同的住所定义。[55]但至少从文本所引证的各国立法来看,各国住所制度的基本框架差异性并非很大,而且本文试图论述住所的一般制度,并以此为基础,讨论我国的住所制度。本文的论证思路决定了本文不强调各国住所的差异性,反而强调各国住所的共通性。

    三、民国时期的住所、户籍与身份登记

    (一)民国时期的住所制度
    我国民法借鉴外国法始于清末修律,当时沈家本先生主持了外国法的翻译工作,并在日本法学专家的帮助下于1910年拟定了民法典草案的初稿。该草案第1编第2章第4节有关于“住址”的规定,按照草案的规定,以常居之意思而在于一定之地域内者,于其地域内设定住址。而以废止之意思停止常居者,其住址即为废止{9} (P.7)。该草案所规定的“住址”即为住所制度。[56]大清民律草案的总则部分由日本法学博士松冈义正起草,而当时的日本已在1895年通过民法典的前三编,主要参照的是德国的立法。[57]那么,为什么会把住所规定为住址呢?是因为我们已经接受了住所一词的现在用法,还是住址的用法错了?是沈家本先生主持的外国法的翻译的原因,还是日本学者的原因?这些已无从考证,但我们可以知道的是,住所一词用字的前世并非今生。当然,草案所规定的住址制度的内容已较好的反映了西方住所制度的原貌。
    1925年的《中华民国民律草案》是在大清民律草案基础上完善修改而成的,该草案关于住所的规定与大清民律草案相比,由原来独立的一节改为第1章第1节自然人的一部分。草案第21条规定,“以永住之意思,住于一定地域内者,在其地为有住址。一人同时不得有两处住址”。草案第22条规定,“以废止之意思而离去其住址者,即为废止住址。”与大清民律草案相比,草案强调久住而非常住,与英美法上的“永久之家”有某种相似性,但如上所述,这与大陆法上的住所并没有根本的不同,与大清民律草案也没有根本的不同。
    与大清民律草案规定不同的是,草案规定了籍贯制度。按照草案第25、26条的规定,“籍贯,依住址定之。但住居他处而仍保留其原来籍贯者,不在此限。籍贯不明之人,以其祖父最后之籍贯为其籍贯;祖父之籍贯不明,其自身又无住址或住址不明者,以其寓所地定其籍贯”{9} (P. 205)。对于该规定的原因及意义主要在于住所与户籍的问题已经成为当时民法学所面临的问题,与上文关于户籍的论述相合。
    “中华民国民法典”(即中国台湾地区台湾现行民法典)规定了与西方国家相同的住所制度。法典第20条规定,“依一定事实,足认以久住之意思,住于一定之地域者,即为设定其住所于该地。一人同时不得有两住所。”{10}从规定可以看出,该法对与住所的设定采纳的是主客观要件相结合的立法例。但是对于主客观要件的确定,却均须依一定事实而为判断。[58]
    (二)民国时期的户籍制度
    民国时期的户籍法与清末宪政改革中的户籍立法有渊源关系。虽然清政府中途倾覆,但其改革措施为后世提供了很好的借鉴,民国初年的户籍法实际上就是清末户籍法的翻版。而清政府是中国封建社会与近代社会的联结点和断裂点,清政府的改革措施也必然反映了古代户籍制度及其观念与西方制度的纠葛与取舍关系。当时的民政部尚书和硕肃亲王的“民政部编订户籍法奏摺”为我们提供了一些这方面的信息:
    臣等窃维宪政之进行无不以户籍为根据,而户籍法之编订又必本于民法与习俗而成,中国国情既与东西各国不同,则立法自难沿袭。盖欧美各国采个人主义,只有身份证书,中国之行家族制度,本于历史,因时立法,不能强以必同,此其相异者一也。至于日本虽尚存家族主义,然日本法律承认户主权可以继承,故有家督相继之规定。中国虽有家长迭更之事实,并无家长继承之名称,则立法期其实行,不能不量为变通,此其相异者二也。[59]
    可以看出,这部户籍法乃“本于历史,因时立法”,既吸收引进外国的制度,又从中国的实际出发。立法者认为不能单纯地引入西方的身份登记制度,“不能强以必同”,而必须考虑到中国社会家族本位的社会现实。在这样的思想作用下,中国固有的户籍制度必然在这部户籍法上有所映射。
    该法第5章第1节第19条规定了身份登记制度:“凡记载出身、成婚、离婚、撤销嫡庶、认领私生子、立嗣、退继、招婿、监护、死亡、宣告死亡、宗桃继承、分家、国籍之更易等有关于人之身份者,名为人籍。”所谓人籍即身份登记。关于户籍,该法第6章第1节第104条规定,凡记载移籍、人籍、就籍、除籍等户之更动者,名为户籍。该户籍法草案的明显特征就是区别身份登记与户籍登记,户籍登记主要是关于地域变动登记的规定。不过,清末户籍法草案没能对户籍的概念进行准确的定位,关于户籍、本籍的规定存在概念循环的问题。
    中华民国成立后,北京法制局及内务部曾先后拟定《人民户籍法草案》及《户籍条例草案》,但均未颁行{11}(P-8). 1931年,国民政府颁布《户籍法》,该法经多次修改,现今在中国台湾地区依然有效。[60]该法在开篇总则第4条即规定了户籍与本籍。根据该法规定,“中华民国人民,依下列之规定确定其户籍:一、在一县或一市区域内有住所三年以上,而在他县、市内无本籍者,以该县或市为本籍;二、子女除别有本籍者外,以其父母之本籍为本籍;三、弃儿父母无可考者,以发现人报告地为本籍;四、妻以夫之本籍为本籍,赘夫以妻之本籍为本籍”。该法同时在第5条接着规定了寄籍制度,这是清末户籍法所没有的。依据该条规定,“已有本籍,而在他县、市内有住所或居所满六个月者,以该县或市为寄籍;无本籍或本籍不明,在一县、市内有住所满六个月者,亦同。”
    周成先生的《户籍法》,对户籍的含义做了如下解释:
    户籍法有广、狭二义,以狭义言,户籍乃以户为本位,而确定人民之属籍,约言之,即按户定籍之谓也。然户籍一方确定人之属籍,一方与身份登记相待,而为公证个人身份之用。是户籍依广义言之,实际系确证人之属籍及身份,以表明家指对内对外的关系,并组织其家之个人间相互关系,质言之,即包括狭义户籍与身份登记二种{12}(P. 1)。
    按照1931年《户籍法》规定,户籍之籍别,以县市为单位。因此,属籍就即个人所属的县市{13}(P.2)。该户籍法本籍、寄籍的确定均与住所制度相关联,这与清末户籍法草案有所不同,这部户籍法在属籍问题上,借助民法上的住所制度进行了设计式的制度构造,创造性地将属籍的确定与住所结合起来。
    (三)户籍与住所的比较
    住所是一个人生活的中心场所,是他的“永久之家”,住所的成立需要满足经常居住的事实和永久居住的意思。而民国时期的户籍的确定可以住所为标准,本籍与寄籍可以按照住所进行确定。户籍以住所来确定,是民国时期立法者或理论界进行制度重构的结果,而之所以能以住所这个西方制度来构造户籍制度,是基于两者内涵的相似性,户籍本身也包含一种人户之于特定地域的涵义。但是,从户籍法的规定来看,为什么还要在住所之外另立户籍制度?两者有何区别?
    周成所著的《户籍法》[61]与江海*编著的《户籍法要论》对户籍与住所的区别作如下论述:
    此所谓本籍要不可与住所相混,住所为个人生活根据之事实上关系,而本籍则为个人户籍所在之法律上关系。故住所与本籍,虽均为处所的关系,然不妨异地而并存。例如原籍浙江之人,而在上海经营商业,则浙江为其本籍,而上海乃其住所地。且本籍又必登记于国家机关所掌握之薄籍,始生法律上之效力,否则某人纵令造宅于某处,而恃为生活之根据,然只可谓其人之住所,而不得谓之本籍。
    结合民国户籍法的规定以及学者的解读,可以认为,虽然本籍强调的也是一种地域归属,但这种归属在本来的含义上基于出生地、长期生活地来确定,是一种外在的、自然的判断标准。本籍有“故乡”、“祖籍”的含义,与安土重迁的文化传统有关,“落叶归根”的乡情体现了一种本籍的观念。个人的本籍也可以与住所地重合,这主要是发生在居住地未发生改变的情况下。
    从民国户籍法的规定来看,原初意义上的本籍无法确定,法律意义上本籍即按照住所来确定。本籍也具有个人生活中心的含义,从“家”的角度而言,其与住所有相似性和重叠性。甚至按照1925年的《中华民国民律草案》的规定,“籍贯”依“住址”定之。[62]
    不过,从民国户籍法来看,住所发生改变,本籍却不一定发生改变,本籍登记后可一直不变。除非举家搬迁,否则个人住所的改变不构成改变籍别的条件。即使举家搬迁,也可以不改变本籍,而只设寄籍。本籍与寄籍登记属于公民之义务,必须进行本籍或寄籍登记,但一旦进行本籍登记即属于履行义务,本籍设定后可不变动,改变住所后是否改变本籍可自由决定。这体现了两者的差异。
    另外,按照上引观点,住所设定属于事实问题,户籍的设定属于法律问题。意定住所的改变根据当事人的意思,并结合事实而为具体判断,本籍的改变属于法律问题,虽基于当事人的意思,但以登记为准。
    民国时期的户籍法是为配合实施地方自治而制定的,本籍为地方成员的确定标准。但是,现在各国关于地方成员的确定及选举权的行使,一般就直接以住所为准,如日本、德国等。在住所之上再设本籍,体现了我国户籍制度变迁的历史过程。清末户籍草案关于户籍的规定尚未与住所相连,本籍与户籍的关系也尚不明确。民国户籍法为解决这一问题,创造性的将户籍与住所连在一起,但是却造成制度重叠的后果。如上所述,户籍与住所虽然有以上的区别,但两者均表明人与特定地域的归属关系,具有相似性并在事实认定上有重合的可能。
    更为重要的是,地域意义上的户籍制度在功能上可以为住所制度替代。之所以说住所在功能上可以替代户籍,一方面在于两者有某种制度内涵及事实判断上的重合,另一方面也在于本籍虽然强调人的地域归属,但有某种封闭性和排他性,并且与人的生活中心可能分离;而住所则依据个人的意思确定,体现一种自由、自治和开放的理念,并为个人事实上的生活中心,是一种更合理的地域成员判断标准。
    (四)身份登记与户籍制度
    按照学者的解释,身份登记制度是指国家机关对于自然人的出生、死亡、结婚、离婚、收养、亲属、监护等身份事项加以登记、公示、公证的法律制度{14}。民国时期户籍立法上的广义户籍制度即包括这样一种身份登记制度,具有民法上身份事实证明的效力。
    从历史发展来看,身份登记作为一种引入的西方制度与本土的经过改造的户籍制度共同规定在当时的户籍法中,形成广义户籍制度由身份登记与籍别登记共同构成的制度事实。而籍别制度与住所的关系及其可替代性已如上述。中国台湾地区户籍法改革逐渐取消了地域涵义的户籍制度,其在1973年的修改废除寄籍制度,1992年的修改又废除本籍制度,这可能有政治方面的意图,但狭义户籍制度因与住所制度功能上的重合而没有过多的实际价值,也是废除之所以可行的一个重要因素。由此,户籍制度演变为纯粹的身份登记制度,其与住所制度也就不再发生概念上的关联。

    四、我国民法上的住所制度

    中华人民共和国成立后,废除了中华民国时期的六法全书,民事基本法直到1986年才初具形态。根据民法通则第15条的规定,“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所”。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第9条规定,“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。”[63]
    民法通则规定的住所与户籍制度联系在一起,这与传统民法的住所制度很不相同。由于我国当时的立法并无立法理由书,我们很难得知当时条文拟定时的情况,住所制度与户籍制度的关系,自然也就让我们非常的困惑不解。
    (一)可能的解释
    民法通则及司法解释关于住所的规定,使我们产生了如下问题:首先,什么是户籍所在地的居住地?为什么户籍所在地的居住地为住所?这似乎首先要确定户籍的概念以及制度功能。不过,我们首先在合理、善意以及逻辑允许的范围内,试探性的对该规定加以解释。
    我国实行“户警合一”的户口管理政策,[64]凡是设有公安派出所辖区的城市和镇,以地方派出所的管辖区为户口辖区,而在没有派出所的乡和镇,以乡镇行政管辖区为户口辖区。因此,户籍所在地应为基层派出所的管辖区域。而所谓居住地的意义很模糊,合理的理解可能是经常居住、生活的地方,也就是家的所在。因此,民法通则所规定的住所,即为自然人的最低一级行政区域或户口辖区的经常居住地。但是,这里的问题是,按照上文的解释,将出现经常居住地与经常居住地的“不一致”,将户籍所在地的居住地理解为经常居住地会与民法通则“经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所”的规定相矛盾。因此,将户籍所在地的“居住地”解释为经常居住地,并不妥当。这说明,我国法上的住所与经常居住地并不相同,我国民法上的住所地指的就是“户籍所在地”,即户籍登记地。
    这也可以从民法通则“经常居住地与住所不同的,经常居住地视为住所”的规定中得出。如果住所是经常居住地,则“经常居住地与住所不同”将不具有逻辑上的可能性,也没有“视为”的必要。另外,按照司法解释的规定,“公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所”的规定,也表明民法通则所规定的住所即户籍所在地。
    另外,在立法上有推定和拟制的不同,推定为基于某一确定事实对另一事实正确性或确实性的判断,分为可推翻的推定和不可推翻的推定;而拟制是将两种完全不同的事物视为同一而赋予相同的法律意义或法律效果,拟制是不可推翻的{15}{16}。如果将“户籍所在地的居住地为住所”的规定,视为法律推定,就会出现民法通则并未规定住所制度,而是采纳推定或拟制的技术,因为“经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所”的条文,或者为法律推定或者为法律拟制。但是,试问一部法律不规定制度本身,而全采推定及拟制的技术,将如何自持?如果没有制度本身,如何拟制和推定?将民法通则“户籍所在地为住所”规定为推定的观点似难成立。
    (二)我国民法上住所制度的学说史
    试图合理解释的努力看来在逻辑上存在问题。通过检索国内当时以及现在的民法学著作,也许我们会有进一步的收获。[65]在检索中作者发现这些著作的基本观点有很大的相似性,现引证有代表的例证如下:
    佟柔、金平、赵中孚教授的《民法概论》(1982年11月)第4章第3节及佟柔先生的《民法原理》(1983年6月){17}(P. 48){18}(P. 59)第4章第5节论述了姓名、户籍和住所,两著关于户籍的论述认为:
    户籍,是关系公民民事权利能力和行为能力的重要问题。户籍记载着公民姓名、出生、住所、亲属和死亡等事项。进行户籍登记,既是为了确定公民个人的法律地位,也有利于国家的管理和统计。
    可以看出,著者认同户籍制度为民事登记制度,同时认同其行政管理的功能。关于住所,该两版著作的表述有所不同,1982年的《民法概论》的表述为:
    住所的概念,各国法律规定不一。在我国,公民应以他们户籍所在地的居住地为住所。根据我国关于户籍管理的规定,公民从事一定的政治活动和经济活动,以及诉讼管辖范围等,原则上是以公民户籍所在地的居住地为根据的,所以通常确定公民户籍所在地的居住地为公民的住所。如果公民离开户籍所在地,则以其久居处为住所。
    可以看出,著者认为,根据户籍管理的规定我国公民原则上以其户籍所在地的居住地为其生活中心地,因此,户籍所在地的居住地为其住所。按照这种观点,民法上的住所制度让位于户籍法的规定,即公民的中心生活范围由户籍法规定,住所制度依附甚至等同于户籍制度。不过,著者同时认为,“如果公民离开户籍所在地,则以其久居处为住所”。这里存在一定的模糊之处,也存在如下的解释可能,即户籍所在地为一种推定,而经常居住地为住所的本义。
    佟柔先生1983年6月的《民法原理》基本延续《民法学概论》的观点。关于住所的概念,以及关于住所与户籍的关系,佟柔先生认为:
    住所是公民生活和活动的主要基地或中心场所。公民的一切活动均需一定的场所。随着社会经济的发展,特别是商品交换的发达,人们的经济活动范围也日益扩大,这就有必要选定一个生活和活动的主要地点作为住所,以便明确法律关系。这对于保障公民的合法权利,稳定社会经济关系都有重要意义。”“根据我国有关户籍管理及诉讼管辖范围的规定,公民从事一定的政治活动、经济活动以及诉讼活动,原则上是以公民户籍所在地为住所,如果公民长期离开其户籍所在地,则可视为变更原住所,而以其久居处为住所。公民可以变更其住所。但除法律另有规定的以外,一个人只能有一个住所。
    1982年10月1日起试行的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第20条规定,民事诉讼由被告户籍所在地人民法院管辖;被告的户籍所在地与居所地不一致的,由居所地人民法院管辖。[66]可以看出,佟柔先生从户籍以及民事诉讼法当时的规定出发,认为公民的住所应为户籍所在地。而公民离开户籍地经常居住在另一地的,则以其久居处为住所。
    由全国人大常委会有关部门编写的《民法通则讲话》论述了住所与户籍的相关内容,这或可作为立法理由的权威性发布:
    民法中专门规定一条有关公民住所的内容,是十分必要的。因为住所是公民生活和活动的主要基地或中心场所……根据我国《民法通则》等法律规定,公民从事一定的政治活动和经济活动的地点,以及诉讼管辖范围等,原则上是以公民户籍所在地的居住地为依据的。所以通常情况下,公民户籍所在地的居住地就被法律确认为公民的住所。公民的住所,除法律另有规定外,每人只能有一个。如果需要变更住所,也必须经过户籍登记方能生效。如果公民长期离开户籍所在地,则可视为变更住所{19} (P. 56)
    该书关于住所的理解与当时民法理论上的理解并无不同,其关于户籍与住所的关系的论述与当时的民法著作基本相同。该书关于住所变更的条件,似乎能给我们一定的启发,即住所的变更需经过户籍登记方能生效,也就是未经户籍管理机关登记,住所将不能变更。但是,其又有如果公民长期离开户籍所在地,则可视为变更住所。但是,既然住所变更需经户籍机关同意,又怎样能够视为住所变更?“视为住所变更”的意思是住所已变更还是住所未变更?这里,户籍制度与住所制度有些纠缠不清。
    佟柔先生主编的《中华人民共和国民法通则简论》中关于民法通则的解释略有新意,该书对于民法通则关于住所的规定,指出需注意以下几点:
    1.公民有权按规定选择自己的住所,但是在同一个时间只能有一个住所。这主要是为了防止住所不一致而产生法律关系上的矛盾和冲突,维护正常的民事法律关系和社会秩序。
    2.通常应以公民的户籍所在地的居住地为住所,但经常居住地与户籍所在地不一致的,经常居住地应视为住所。对此,应弄清两个问题:第一、什么是经常居住地?经常居住地应当是指在户籍所在地以外的常住地点,其连续居住的时间应达到一定期限。同时经常居住地还必须是公民正在居住的地点,而不是过去曾经住过的地点或者将来打算居住的地点。第二、经常居住地与住所(户籍地)的关系如何?鉴于公民同时只能有一个住所,因此当公民在户籍地之外有经常居住地时,即应当把经常居住地视为住所,同时户籍所在地则不视为住所{20}(P.46)。
    对于该解释,我们可以发现,虽然其认为公民可以选择住所,但加上了“按规定”的限制条件。关于住所与户籍的关系,从著者的设问中可以看出住所与户籍地等同,并将经常居住地与住所相区别。如果住所与经常居住地不同,经常居住地视为住所。这给人的感觉很矛盾,既然住所是户籍地,那么不是经常居住地有何不可?为何要将经常居住地视为住所?如果经常居住地为住所,那么为什么不直接规定经常居住地为住所而规定户籍地为住所?如果经常居住地本身就是住所,为什么还要被视为住所?这些问题似乎有澄清的必要。
    通过检索以上的民法学著作可见,在民法通则颁布以前,我国的“户籍所在地”就已经被等同为“住所”,将住所与户籍联系起来考虑在民法通则立法之前即已存在,而民法通则的规定也是当时学界的观点。结合民事诉讼法的相关规定及当时权威的学术著作,可以认为“户籍所在地的居住地为住所”也并非推定,而是实实在在的法律规定。我国民法通则规定的住所是一种法定住所,这与其他国家的立法及理论形成很大的隔阂。住所制度为什么与户籍制度之间存在关联,这样的规定是否具有合理性,是需要讨论的问题。本文以下从户籍与住所的功能角度对这个问题进行论述。

    五、住所制度与户籍法的关系

    对于一项制度的考察,从其内涵和制度功能开始,是合适的,这正如比较法上对于规则和制度的比较和判断主要从其功能出发是一样的。因此,考察住所与户籍的关系就有必要考察户籍制度和住所制度各自的功能及其异同。本文此处主要论述住所制度的功能,住所制度与迁徙自由的关系,以及迁徙自由在民法上的定位问题。
    (一)住所制度的功能
    住所的概念及各国的立法例,上文已有介绍。关于住所的功能,按照德国学者的观点,其与罗马时代已经不同。不过,住所作为人与特定地域的连接点,作为个人生活的中心,表明人与特定地域的关联的基本内涵仍然存在,可作为地域成员的判断标准,住所制度仍然有其值得深入挖掘的法律意义。[67]
    从民法规范来看,住所在民法、诉讼法以及公法上有其意义。[68]在民法及民事诉讼法上,由于住所是个人全部生活关系的中心,法律就确定住所为个人法律关系的中心,将其作为诉讼管辖地、债务清偿地或债务履行地。在国际私法上住所是与身份相关的法律选择的联结点。按照德国有学者的观点,民法上的住所制度对于公法也具有决定性。[69]只是公法可以偏离民法而有自己的住所概念。[70]因此,住所还可能与公民的政治权利与义务的行使有关联。
    但是,在我国的制度背景下,在户籍制度与住所联系在一起的情况下,民法的住所制度与迁徙自由是否有关系?住所制度是否要负载实现迁徙自由的功能?
    从我们检索的几篇较早的关于住所制度的德国博士论文来看,我们并没有发现他们将住所制度建立在迁徙自由基本价值上的论述。[71]法律制度有其历史,并非任何制度都是一种人为的设计,住所制度也是如此。如果说民法上住所制度的目的在于实现宪法上的迁徙自由的价值,似乎也很难成立。民法上的住所制度有自己的历史发展脉络,并不是一种出于某种目的考虑的人为设计,如果说罗马法时代的立法者出于迁徙自由的考虑设计了住所制度,这似乎缺乏根据。固然,功能与目的有所区别,功能的人为色彩并不浓厚。但无论在罗马法还是在近现代法上,从民法上的住所制度的功能来看,其作为审判籍、债务清偿地、履行地的确定标准,迁徙自由不在其中。
    (二)住所设定与法律的禁止性规定
    根据我国1958年户口登记条例(下称“户口条例”)第6条的规定,“公民应当在经常居住的地方登记为常住人口,一个公民只能在一个地方登记为常住人口。”条例第15规定,“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的,由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记,离开前申报注销;暂住在旅店的,由旅店设置旅客登记簿随时登记。公民在常住地市、县范围以内暂住,或者在常住地市、县范围以外的农村暂住,除暂住在旅店的由旅店设置旅客登记簿随时登记以外,不办理暂住登记。”第16条规定,“公民因私事离开常住地外出、暂住的时间超过三个月的,应当向户口登记机关申请延长时间或者办理迁移手续;既无理由延长时间又无迁移条件的,应当返回常住地。”,按照这些规定,我国公民的迁徙自由受到户籍制度的严格限制,公民只能在经常居住的地方登记为常住户口,公民离开户籍地到异地居住的,须符合规定的条件,办理法定的手续,得到行政机关的批准。
    这里的问题是,如果按照民法上意定住所的理论,某人在一地设有意定住所,那么,在民法上成立的永久居住的意思与户籍法上的居住地管制是否存在冲突?如果公民的迁徙没办理规定的手续,其居住身份未得到法律的确认,他的居留违反了户籍法的规定,他的意定住所的设定是否能够成立,他的住所变更能否完成?这就涉及到民法上的住所设定与法律的强制性规定的协调问题。
    关于这一问题,罗马法上的观点认为,没有什么能阻止一个人在任何地方取得他的住所。[72]似乎罗马法上的住所设定,并不以居留合法性为前提。戴西与莫里斯的《法律冲突论》认为,选择住所不能因一个人的不合法居留(illegal residence)而取得,原因在于法院不能允许一个人在藐视法院地的法律的情况下取得住所并对其适用自己的法律。[73]以上关于住所取得必须以合法居住为条件的观点被英国、澳大利亚一些法院所认同,具有一定的普遍性。但是英国法院最近的一项判决对此持相反观点。
    英国最高法院(House of Lord[74]) 2005年所审理的Marks v. Marks离婚案中,[75]涉及到被告在英国的合法居留身份已经终止的情况下,其是否能够在英国取得住所的问题。法院认定,出于“住所及与婚姻有关的诉讼程序法令”[76]的目的,没有理由认为被告的居留必须具有合法性,只要她在英国事实上居住(本案中被告已在英国居住12个月),并且有久居的意思,她就建立了与英国法律的联系,英国的法律因此对她有管辖权。没有理由认为她的不合法居留(unlawful presence)将阻止她取得选择住所(domi-cile of choice)。住所的认定,属于事实问题而非法律问题,只要他的居住意思是真实的,不是出于骗取管辖权的目的,她的居留合法性问题不影响她的住所的取得。[77]该判例所确立的规则为其后Witkowskav Kaminski一案的判决所引证。[78]
    按照德国的学理及判例,住所的设立并不因没有取得房屋管理部门的同意(erforderliche Zustim-mung des Wohnungsamtes)而失去可能性(nicht dadurch ausgeschlossen)。[79]德国民法典第134条关于法律行为违反法律禁止性规定无效的规定在住所设立的问题上不具有适用性(§134 kann nicht auf dieWohnsitzbegruendung angewandt werden)[80]行政法的规制应通过行政法的方式实现,例如罚款(Straf-bestimmungen)。[81]即使根据行政法规的规定不允许设立住所,住所也同样可以设立。[82]另外,基于法律(gesetzlicher)或者行政(behoerdlicher)的居留禁止(Niederlassungsverbot)不能阻止住所的取得或延续,住所仅仅因为这种禁止而导致经常居住事实上的放弃而终止。[83]这种观点在德国具有权威性。[84]
    可见,德国法与英国法一样,均认为住所的设立与否属于事实问题,即使违反法律的禁止性规定,民法上的住所同样可以成立。居留禁止并不能阻止个人住所的取得,因为住所的设立经由经常居住( staendig Niederlassung)的事实而成立,与公法许可(oeffentlich-rechtliches Erlaubnis)无关。[85]
    一方面,住所设定是一种事实判断,可以违反法律的禁止性规定而成立;另一方面,自由选择住所是一种为宪法所保护的权利。按照这种观点逻辑的推演下去所得的结果是,可以违反法律而行使权利,而这似乎是不可接受的。不过,违反法律有其法律后果,而权利行使本身却可以依然有效。正如德国学者所言,违反行政法规的住所设定可以成立,至于违反行政法规的住所设立的行政法后果只需按照行政法规定的方式展开即可。
    从以上的情况可以看出,当事人违反公法规定能否取得住所的问题,英国的判例从住所为事实判断的观点出发,认为住所可以成立,该案件的判决理由至少是很有道理的。而在德国法上,住所设定同样可以在违反行政管理规定的情况下完成。这对于本文问题的解决有借鉴意义,住所是否要与户籍法相协调的问题变得充满疑问。住所的设立作为一种事实的证明和判断,可以将合法性的问题排除在考虑范围之外。下文首先探讨我国目前户籍制度的功能定位的问题。
    (三)我国户籍制度的功能及效力限度
    我国现行的基本户籍法规范是1958年1月9日全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议通过的《中华人民共和国户口登记条例》,这个条例确立了中国目前城乡二元划分的户籍管理体制,不仅严格限制城乡间的人口流动,而且也限制甚至禁止无理由离开常住地的行为。不过,这样的户籍管理体制是建国后逐步形成的,新中国成立之初并没有限制公民的迁徙自由。
    1949年的“共同纲领”和共和国第一部宪法均规定公民有居住、迁徙自由权。1950年全国第一次公安会议上,公安部部长罗瑞卿讲话指出,“户籍工作有一条基本的原则,就是保障人民的自由,对人民要宽,给以合法的最大方便。对敌人要加以限制,使之不能乱说乱动。”[86]于1951年施行的《城市户口管理暂行条例》也规定,为维护社会治安,保证人民之安全及居住迁徙之自由,制定本条例。可见,建国之初无论城乡,居民的迁徙自由并没有受到国家实证法的限制。
    1.《户口登记条例》立法背景及制度功能
    随着国家建设的展开,大批农民迁入城市,给城市造成比较大的压力。加之,当时的自然灾害和农业生产水平的落后,商品粮供应出现紧张的局面。同时,城市的住房、交通、就学、就业问题也因城市人口的增加而变得突出。基于这种现实,1953年以后,当时的政务院先后下发多个文件,要求劝阻农民“盲目”流入城市,对于流入城市的农村人口不予落户,禁止工矿企业私自招收农民工。正是在这样的背景下,1958年全国人大常委会通过了现行的户口条例,对公民的迁徙自由权进行了严格的限制。罗瑞卿在《关于中华人民共和国户口登记条例草案的说明》中,阐明了该法的立法目的,他指出,“一些机关、企业单位并没有认真执行缩减城市人口的方针,甚至还私自招工。这就给城市的各项建设计划和正常的生活秩序带来很多危害,使得城市的住房、交通、就业、供应、上学出现一定的紧张局面。同时,农业劳动力的大量外流,也影响农业生产建设的开展。”[57]
    虽然对于条例中限制居民迁徙的规定,罗瑞卿部长一再申明并不与公民的迁徙自由相矛盾,这些限制是为着人民总体的利益着想的,与人民的自由是没有抵触的。[88]但结合这样的立法背景及条例规定的内容,很明显地可以看出,这部户口条例的立法目的在于限制公民的迁徙自由。
    2.户籍制度对迁徙自由限制的效力限度
    宪法后来又将公民的迁徙自由权删除,学者据此主张恢复公民的迁徙自由,认为应将迁徙自由重新写入宪法。这里可以提出的问题是,迁徙自由作为一种“自然权利”,是否依赖于法律的明文规定?宪法能否取消个人的迁徙自由?我们认为,法律可以基于正当理由对迁徙自由进行限制,但迁徙自由权本身不取决于实在法的规定。同时,既然宪法并没有明文禁止公民的迁徙自由,为什么我们一定要得出宪法取消了公民的迁徙自由的结论呢?基于宪法将迁徙自由条款删除,即得出我国公民不享有迁徙自由的结论,没有逻辑上的必然性。而且,基于宪法关于公民有劳动的自由的规定、宪法尊重和保护人权的规定,以及公民享有人身自由的规定,也不宜否定我国公民的迁徙自由。按照德国学者的观点,迁徙自由(die Freizuegigkeit)属于“基本自由”(Grundfreiheiten der EU),其价值在于扫除个人自由、职业自由以及资本流动的障碍。[89]由此也可以看出,从迁徙自由与其它基本自由之间关联性的角度出发,也不宜否定迁徙自由。
    同时,户口登记条例以及暂住证申领办法等限制迁徙的法律法规作为管理性法律制度,其对迁徙自由的控制是有其限度的,其效力等级是低于公民基本权利和宪法的。经由这些限制性规定不能合逻辑的推导出我国公民不享有迁徙自由的结论,相反却可以进一步得出我国公民有迁徙自由的结论。其仅仅是关于迁徙自由的限制性规定,而不是取消迁徙自由的规定。这既可以从法律条文的规定中得出,也可以从罗瑞卿部长的立法理由阐述中得出,立法者也不认为户籍制度在于取消迁徙自由。至于这种限制过分的严厉性、不合理性,以及目前的不合时宜性,是另一个问题,对此我们当然也认为应该加以修正。
    从社会现实的角度来看,虽然宪法没有确认公民的迁徙自由,但是,在市场经济的制度背景下,人口的流动性在我国现实上已经没有特别的障碍。虽然户口制度、暂住证制度仍然构成一种限制,但其更接近于一种居住地管理的制度,本质上并不在于禁止公民的迁徙。至于户籍制度相关的利益分配问题,其不公正性早已为人所垢病,但应该与迁徙的问题分开来考虑。
    因此,可以认为我国的户籍制度虽然在于限制迁徙自由,但是,迁徙自由并非明白无疑的为宪法所否认,我们认为从居住地改变的角度而言,不宜否认我国公民的迁徙自由。那种认为住所制度以迁徙自由为前提,并根据宪法以及户口管理制度得出我国公民不享有迁徙自由,并进而认定我国的住所制度需与户籍制度相协调,意定住所无法在这样的制度框架内成立的整个逻辑,存在很大的疑问。退一步而言,即使住所制度负载迁徙自由的价值,从社会现实及改革需要的角度出发,现有住所制度在户籍改革的背景下也已不具有合理性可言,并且在很大程度上已经与社会现实不符。
    3.户籍作为身份登记制度的价值
    如上所述,从我国户口登记条例的立法背景、立法目的及条文规定来看,我国现行户籍制度主要是一种限制人口迁徙的地域管理制度。不过,户口登记条例第7条、第8条、第18条、第19条有关于出生、死亡、结婚、离婚、收养、认领、分户、并户、失踪、寻回等事项的登记的相关规定。同时,按照户口登记条例第4条的规定,“户口登记簿和户口簿登记的事项,具有证明公民身份的效力。”因此,户口登记条例的身份登记的功能也是不容否认的,这体现了一种历史的延续性。
    不过,我国户籍制度作为民事身份登记制度的价值还有待强化。按照学者的理解,户籍制度具有证明公法身份和私法身份的功能{14}。而我国目前的户口登记条例的公法色彩更为浓厚,这不仅体现在其对公民迁徙的限制上,而且也体现为其对公民私法身份的证明上。从当时的立法背景及条文内容可以看出,户口登记条例的私法色彩以及私法功能是有限的,其内容简略且不完整。而各国民事登记制度主要强调其私法功能,起到一种对民法身份事实证明的作用{14}。法国、瑞士等国甚至将身份登记制度规定在民法典之中,可以说是对户籍制度私法功能最有力的说明。
    另外,从身份登记意义上的户籍制度与住所制度的关系而言,其应与住所制度相连,即民事登记的设立及进行应在公民住所地进行,而公民住所地变更,其民事登记亦随之变更。这既是实现户籍制度民事身份证明目的所需,也符合效率原则。
    从民法的角度而言,我们认为我国的户籍制度应为一种民事身份登记制度,从其与住所制度的关系而言,户籍制度应关联于住所制度。
    (四)住所制度与迁徙自由
    对于住所制度的功能、住所设立与强行法的关系、户籍制度的功能以及迁徙自由在我国宪法及法律上的地位,这一系列的问题,我们上文已有论述。可以说,我国住所制度、户籍制度及两者的相互关系已经比较清晰。本文此处试图进一步解决住所制度与迁徙自由之间关系的问题,即住所制度是否以迁徙自由为前提?住所制度是否具有实现迁徙自由的功能?迁徙自由在民法上是否存在制度空间?其如何在民法上加以实现?
    1.民法与宪法基本权利条款的关系
    这个问题首先涉及宪法与民法关系的问题,即宪法对私法关系有没有直接的第三效力,对此,在学界是存在争议的。按照目前通行的观点,宪法作为规范公民与国家之间关系的法律,并不直接规范平等主体之间的法律关系。不过,基于法律的无矛盾性以及宪法所包含基本价值的普遍性,宪法上一些相关的基本价值对于民法规范的解释及漏洞填补有意义。住所与迁徙自由的关系也要结合这一点来看。
    在德国法上,根据民法典第138条第1款的规定,通过合同方式进行的住所限制一般是无效的,无期限的住所禁止尤其无效。[90]个人对特定住所放弃的约定,如果并非不合理的限制迁徙自由或者非过度的限制个人自由,可能有效。[91]不过,在特定地点和时间范围内的住所限制性约定的违反也仅仅产生损害赔偿的义务,不具有可强制执行的效力。[92]德国法是经由善良风俗才将住所设立与迁徙自由联结。那么,应如何理解经由善良风俗所媒介的住所与迁徙自由的关系?
    对此,德国联邦最高法院宣布一对离婚的夫妇就住所禁止达成的协议完全无效。因为该协议违反了善良风俗以及与此有关的《基本法》关于公民可以自由迁徙的原则规定(《基本法》第11条第1款)。[93]该判决与上文提到的英国的判例构成对比,似乎德国法上的住所设定不仅仅是一种事实判断,而是涉及某种法律评价。那么,应如何看待两者的不同?
    我们认为,英国法涉及的是住所设定与强行法的关系,而德国法的判例涉及的是住所约定与善良风俗的关系。从目的解释的角度来看,英国的判例出于规范目的的考虑,认为违反移民法的住所设定可以成立,其涉及的是法律适用的问题,通过目的解释而将住所的合法性问题排除。德国的情形是法律行为效力的问题,其与宪法的基本价值相冲突,因违反善良风俗而无效。英国判例直接指向住所设立能否成立的问题,而德国判例首要指向在于法律行为的有效性。住所设立本身可作为准法律行为,住所能否成立属于事实判断;而住所禁止的约定本身为法律行为,能否通过约定禁止住所设立涉及法律行为效力的法律判断,两者有本质的不同,这或可解释两则判例在法律评价介入与否问题上的不同。
    我们也可以看到,英国的判例恰恰是从规范目的角度进行解释的,就是说,英国的判例从住所制度的功能出发,而将居留的合法性问题排除,住所可以在违反有关移民或迁徙的法律的强制性规定的情况下成立。而德国的判例主要在于住所约定是否违反善良风俗,涉及的是法律行为效力的问题,宪法的基本价值作为善良风俗的具体化指引,对法律行为的效力发生影响。这也恰恰说明迁徙自由没有直接对住所设立本身施加影响,其价值在于通过民法的一般条款对法律行为效力做出评判,而住所设立本身不在其“射程范围”之内。关于住所的约定同样可能因违反宪法关于言论自由的规定,甚至违反财产自由的基本价值,但这都不能作为住所制度的功能在于在民法上实现这些宪法价值的理由。
    2.迁徙自由与一般人格权
    我们回到德国基本法个人基本权利如何进入民法的问题,这似乎也可以为住所制度与迁徙自由的关系的疑问提供一个解决的途径。按照德国学者的观点,个人选择住所的权利是为宪法所保护并不可放弃的。那么,这里可以追问一下,这种选择住所的权利是否是民法上的权利,是什么民法上的权利?对此,一般而言,德国基本法关于个人自由的规定与民法上的一般人格权(allgemeines Pers? nlich-keitsrecht)制度相联结。因此,选择住所的权利作为一般人格权似乎有其合理性。那么,迁徙自由的基本价值就不在于支持住所的设立,而在于一般人格权的保护,在于个人基本自由在民法上的实现。
    关于迁徙自由与一般人格权的关系,德国的一则判例为我们提供了些许佐证。在一则劳动合同纠纷的判例中,按照劳动合同的约定劳动者有义务在工作地点或附近建立住所。[94]法院认为,基本法第1章第11条包含有在德国境内任意居留(Aufenthalt)及建立住所(Wohnsitz)权利的规定。通过合同约定在某地建立住所的义务涉及对基本法上迁徙自由限制的问题。同时,鉴于在某地建立生活中心是一般人格权的表现(Ausdruck des allgemeinen Pers nlichkeitsrechts),其也涉及基本法第1章第2条关于人格保护的规定。[95]因此,在工作地点及附近设定住所的义务必须是基于尽可能经常性的位于工作地点的必要性才具有正当性。[96]这里,迁徙自由在民法上作为一般人格权的观点是有判例支持的。
    另外,基于一般人格权的不可抛弃性和其本身的主体性本质,通过合同对住所设立进行限制的约定也就面临极大的无效可能性,这与住所义务的约定的严格标准相呼应。将住所禁止理解为对一般人格权的限制在此也具有协调性的说服力。不过,对此还没有太多的德国法资料以资佐证。
    3.住所制度与迁徙自由原则的协调性
    住所制度与迁徙自由原则是不是无关的呢?首先,从德国民法学者的论述来看,自由决定住所的权利是为宪法所保护并因此不可放弃的。[97]只要民法没有基于个别的考量对个人选择住所进行限制(Do-micilium necessarium),住所选择就是自由的(frei),这与基本法第1条第11款关于迁徙自由的基本原则( Grundsatz der Freizuegigkeit)是相符的。[98]可见,民法上的住所制度与迁徙自由原则至少是互相协调而不是对立和违背的。这尤其体现在经由善良风俗而媒介的住所约定与迁徙自由权的协调性上。
    德国基本法并没有对迁徙自由下定义。[99]按照判例及学理所认同的观点,所谓迁徙自由,即“在德国境内选择居住地(Aufenthalt)及住所(Wohnsitz)的权利,也包括基于这种目的人境的权利。”[100]而这里所谓的“住所”,按照德国宪法学者的观点,即德国民法典第7条所规定的住所制度。[101]民法上的住所概念被用来解释基本法上迁徙自由所包含的住所设定自由。[102]按照德国法兰克福州高等法院的判决,在国外建立住所(Wohnsitz)原则上也属于照管亲权人(Betreuenden Elternteil)的迁徙自由权(Freizue-gigkeit)。[103]可见,德国基本法也借助于民法上的概念来构筑公民的迁徙自由权。反过来,德国基本法通过迁徙自由对民法上的住所提供了更高层次的制度保障,基本法上的迁徙自由原则强化了民法上住所设定的宪法地位,公民自由设定住所从而成为一种为基本法所保护的基本权利,并折射为民法上的一般人格权。个人依据民法自由设定住所,也可以说在宪法上实现了德国基本法上的迁徙自由原则。不过,这种实现并非住所制度的功能所在,住所制度通过实现自身的功能而附带性的实现宪法上的迁徙自由。我们也不能说民法上的住所制度以迁徙自由为前提,因为德国基本法借助民法上的住所制度来解释迁徙自由。
    在宪法上住所决定自由是一种与迁徙自由有关的宪法权利,可以认为民法上的意定住所在宪法上是迁徙自由的一种表现或者实现,但在民法上住所的成立仍然仅仅是一种事实判断,按照民法设立的住所需满足民法所规定的要件,但住所成立与否与合法性评价无关。即使违反限制迁徙的法律或行政法规的规定,即使住所设定为法律或行政机关禁止,住所设立及变更同样存在民法上的空间。
    从我国法律来看,我国现行户籍制度的功能主要在于限制公民的迁徙自由,民法上的住所理论在这样的户籍法框架内仍然存在很大的制度空间。基于住所作为一种事实判断的制度本质,民法通则将住所制度与户籍制度关联的规定是不具有合理性的。
    (五)民法通则住所制度再反思
    如上所述,我国的民法理论及立法从户籍制度限制迁徙自由的制度目的出发,放弃了传统民法上的住所制度,这有其社会历史背景。但是,住所制度是否负载迁徙自由的价值,是很有疑问的。作为一种事实判断,在英国法和德国法上,住所可以在违反关于居留禁止的规定的情况下成立。结合住所制度的功能,将住所制度与户籍制度相联可能是一种误解,这种误解首先在学理上发生,进而成为一种制度实践。
    另外,学界普遍的假定,即宪法没有明确将迁徙自由写入宪法,而是从宪法中将迁徙自由删除,这意味着我国公民不再享有迁徙自由,我们并不赞同。我们认为,虽然受到诸多的限制,但在法律上来看,我国公民享有的迁徙自由不能否认,只是公法上的不合理限制需要去除。因此,我国民法学将住所制度与迁徙自由相联结,并以我国公民不享有迁徙自由为暗含假设,而否定民法上意定住所的独立性,就又存在问题。
    不过,虽然我国民法理论及立法将户籍制度与住所制度联结,由此带来了一些逻辑上的混乱,户籍与住所的关系变得不甚清晰。但是,从实际效果来看,“户籍所在地与经常居住地不一致的,经常居住地视为住所”的规定,在很大程度上缓解了住所制度与户籍制度关联的严厉性。如果抛开文义的羁绊,也可以认同我国的住所制度等同于经常居住地制度,住所即经常居住地。不过,这种远远超越条文文义的解释,最好还是转化为法律的修订比较稳妥,否则如上所述,其在逻辑上实难成立。
    因经常居住地对户籍地的替代,可以在一定程度上保证在个人生活关系的中心实现其法律关系的住所功能。不过,按照民法通则解释的规定,“经常居住地是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方”。这种具有拟制色彩的规定,使住所制度面临偏离其制度本质的危险,并可能导致很多与其制度功能相违背的后果。举两例即可显现,假如,某人由户籍地迁出在甲地连续居住40年,后迁入乙地并连续居住1年以上,但并不想终生生活在乙地,而只是暂住一时,并且主要生活关系和财产关系也没有移入乙地,但按照民法通则司法解释的规定其住所将被直接判定为在乙地,这既与当事人的意思不符,有僭越民意之嫌,又违背住所制度的本来功能,带来诸多不便。这样确定的住所地与大陆法和英美法都不相同,可以说是非常独特。又假如,某人自丙地迁出后在任何一地尚未住满1年,但他已举家迁入甲地,也将自己的主要财产移至甲地,并且有在甲地久居的意思,按照民法通则解释的规定,他不能在甲地有效地建立住所。[104]这又与一般的民法理论上的住所制度存在严重的冲突。可见,司法解释的规定存在不合理之处。

    六、结论

    我国学理及立法将住所制度与户籍制度相关联,是出于住所制度、户籍制度与迁徙自由的关系的考虑。基于户籍制度历史上作为一种人与特定地域联系的地域制度以及户口条例限制迁徙自由的规定,住所与户籍的关联具有一定可理解性。不过,住所的设立作为事实判断,其与迁徙自由及户口管理制度是可以相互独立的,即使违反有关居留许可及迁徙禁止的行政法律规定,民法上的意定住所同样可以成立。至于迁徙自由在民法上,其可以通过善良风俗以及一般人格权制度实现。虽然迁徙自由与民法上的住所制度是相互协调的,并且在宪法上可以说意定住所是迁徙自由的一种表现或者实现,但在民法上住所的制度价值不在于实现迁徙自由,也不以迁徙自由为制度前提。
    基于上述原因,我国民法上的住所制度应摆脱户籍制度而成为独立的民法制度,其原有的制度内核在罗马法上形成而历经各国的立法上仍具有趋同性,可资借鉴。而户籍制度也可以通过民法典或单行法的规定而改革为纯粹的身份登记制度。在民法典中处理户籍制度,在法国和瑞士的民法典上是有先例的。身份登记具有民事身份证明的法律效力,但并不负载实现迁徙自由基本价值的功能。


【注释】[1]欧美国家普遍实行身份登记制度(civil registration),身份登记制度由教会登记(parish registration)发展而来,是国家权力与教会权力争夺的产物,也与政教分离有关系。所谓身份登记,也称为民事登记,主要内容包括出生登记、结婚登记、死亡登记等。关于各国身份登记的立法例,可参见张学军:《身份登记制度研究》,载《法学研究》2004年第1期。
[2]在此之前,罗马的统治者已经不断的授予被征服地区人民以罗马市民籍,但这种市民籍与纯正的罗马市民籍是有差别的。卡拉卡拉授予的市民身份与城邦传统意义上的市民身份也不相同,这与罗马国家政治结构的演变有关。参见〔意〕朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第95 、227 、419页。
[3]意大利学者阿兰乔-鲁兹对此提出批评,他的基本前提是,卡拉卡拉的谕令意味着所有新市民对罗马法的采纳。但朱塞佩·格罗索似乎并不同意他的观点。见朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第419页。
[4]D. 50, 16, 203. Code, 10, 40(39),7. See Charles Phineas Sherman, D. C. L.,LL. D, Roman Law in the Modem World, 3rd edi-tion, vol.2, New York, Bakers, Voorhis&co.,1937.§444.
[5]C. 10, 40, 7. See Charles Phineas Sherman, D. C. L.,LL. D, Epitome of Roman Law in a single Book (a concise collection of almost700 selected texts of principles and rules in roman junspmdence),New York Bakers, Voorhis&co.,1937,p6.
[6]HKK/ Duve, ' 7, Rn. 39, Rn. 40.—本文德文注释皆按照该等著作所建议的方式引用。
[7]D. 50, 1,1. Code, 10,40(39),7.,See Charles Phineas Sherman, D. C. L.,LL. D, Roman Law in the modem World, 3rd edition,vol.2, New York,Bakers, Voorhis&co.,1937, ' 444.
[8]Kaser, Roemisches Privatrecht I, (Fn. 12),§66, S HKK/ Duve,§7,Rn. 39.
[9]城邦的独立性后来也因罗马帝国权力的加强而有所改变,行省可能更像是罗马的一个地方政府。
[10]将origo翻译为出身可能是不恰当的,因为origo的含义与市民身份似乎是等同的,本文为便于区分将其翻译为出身,这可能是不恰当的。但似乎要比翻译为籍贯恰当一点。
[11]D. 50, 1,31. See Charles Phineas Sherman, D. C. L.,LL. D, Epitome of Roman Law in a single Book (a concise collection of almost700 selected texts of pnnciples and rules in roman jurisprudence),New York Bakers, Voorhis&co.,1937,p6-9.
[12]See Charles Phineas Sherman, D. C. L.,LL. D, Roman Law in the Modern World, 3rd edition, vol. 2, New York Bakers, Voorhis&co.,1937 .a33.
[13]D. 50, 1,20. See Charles Phineas Sherman, D. C. L.,LL. D, Roman Law in the Modem World, 3rd edition, vol.2, New York Bak-ers, Voorhis&co.,1937, p33.
[14]Vgl. Coing, Europaesches Privatrecht I (Fn. 5),§ 24, S HKK/ Duve, § 7, Rn. 40.
[15]瑞士民法典上保留了出身制度,见瑞士民法典第22条,但翻译为“籍贯”。籍贯并不是依靠血统来确定,而origo以血统或拟制血统确定。
[16]See Karen Knop, Citizenship, Public and Private, 71-SUM Law&Contemp. Probs. 309.
[17]在国际法上,住所与国籍的关系与取舍是学者讨论的对象。住所作为联结点面临被经常居住地、惯常居所、居所取代的可能。但这不是本文所讨论的问题。是否应当以惯常居所代替住所制度作为属人法的联结点,是另一个问题。而首先要解决的恰恰是我国住所制度的内涵及其合理性的问题,然后才涉及是否应以其他联结点替代住所的问题。另外,从目前各国的民法典以及美国的判例来看似乎住所并没有被惯常居所取代的表现。当然,本文的材料是有限的。
[18]HKK/ Duve,§7, Rn.41.
[19]HKK/ Duve,§7, Rn.41.
[20]MuenchKonunBGB/ J. Schmitt ' 7 RdNr 8;Staudinger/Weick (2004)§7 Rn 1
[21]梅迪库斯对这种将住所定义为生活中心或重心的观点提出批评,指出这不过是一种不恰当的比喻。见梅迪库斯:《德国民法总论》,法律出版社2001年9月版,第792页。
[22]HKK/ Duve, § 7, Rn. 32. Staudinger/Weick (2004) Vorbem zu §§ 7-11 Rn 13. MiinchKommBGB/ J. Schmitt § 7 RdNr 22因此,住所与住所地是同一含义。参见方流芳:《<民法通则>评析》,原载《法学研究动态》1988年第11、12、13期。本文引自费安玲、朱庆育编《民法精要》,中国政法大学教务处1999年内部刊物。
[23]Vgl HKK/ Duve, §7,Rn.37.
[24]Staudinger/Weick (2004) Vorbem zu§§7-11 Rn 10.
[25]Muenster OVG Mue/ Lue 28,59, S Soergel/Fabse §7 Rz 24.
[26]Staudinger/Weick (2004) Vorbem zu §§7-11Rn4,Rn14.
[27]Staudinger/Weick (2004)§7 Rn 5.
[28]Staudinger/Weick (2004) § 7 Rn 9.
[29]Staudinger/Weick (2004)§7 Rn 9.
[30] Staudinger/Weick (2004)§7 Rn 10.
[31]Staudinger/Weick (2004) § 7 Rn 15.
[32]BayObLGZ 5,142, S Staudinger/Weick (2004)§7 Rn 15.
[33]PWW/Pruetting§7Rn9.
[34]Soergel/Fahse § 7 Rz 29; Staudinger/Weick (2004) § 7 Rn 15
[35]Staudinger/Weick (2004)§ 7 Rn 17 a).
[36]Staudinger/Weick (2004)§7Rn18b).
[37]domicil与domicile这两个词并没有区别,见Bryan A·Garner,《牛津现代法律用语词典》,法律出版社2003年版,domicil o
[38]See Christopher H. Hall, Establishment of Persons Domicil. 39 Am. Jur. Proof of Facts 2d 587.
[39]McCreary Enterprises, L. L. C. v. Hemmans, 802 So. 2d 807 (La. Ct. App. 5th Cir. 2001).
[40]Williamson v. Osenton, 1914, 34 S. Ct. 442, 443, 232 U. S. 619, 625, 58 L. Ed. 758
[41]See Christopher H. Hall, Establishment of Person's Domicil, 39 Am. Jur. Proof of Facts 2d 587.
[42]同上。
[43]同上。
[44]See C. S. Patrinelis, Relationship Between “Residence” and “Domicile” under Venue Statutes. 12 A. L. R. 2d 757.
[45]28 C. J. S. Domicile§4.
[46]这样看来,似乎英美法更强调住所的主观因素。但这似乎不能成为决定性的证据,因为主观因素的判断要结合生活和居住的许多事实来判断。
[47]See Bainum v. Kalen (1974) 272 Md 490, 325 A2d 392; Miller v Police Board, Chicago(1976) 38 Ill App 3d 894, 349 NE2d 544.
[48]See George A. Locke, J. D, Nonestablishment of Domicil in Foreign Jurisdiction, § 5. Proving domicil. determining domicil issue, 4Am. Jur. Proof of Facts 2d 595.
[49]Staudinger/Weick (2004) Vorbem zu§§7-11 Rn 12.
[50]同上。
[51]同上。
[52]Bergmann v. Board of Regents of University System of Maryland, 2006 WL 408195.
[53]Hatfill v. Foster, 2006 WL 399672.
[54]See Christopher H. Hall, Establishment of Person's Domicil, 39 Am. Jur. Proof of Facts 2d 587.
[55][日]溜池良夫:《国际私法讲义》,有斐阁1995年版,第127页,第111页。转引自李旺:《冲突法上的实体法导论》,载《法商研究》,2003年第2期。
[56]似乎该草案更重视住所成立的主观要件,但是草案第2款又将废止常居作为住所废止的要件,所以又很难认为草案采纳的是主观主义的立法例。
[57]王立民:《中日民法近代化比较研究》,华东政法学院2004年博士论文,第30页。
[58]从法条表面来看,与法国、德国相比,民国民法的规定突出永久居住的意思,似乎更接近英美法的制度。
[59]《民政部编订户籍法奏摺》,引自公安部户政管理局编《清朝末期至中华民国户籍管理法规》,群众出版社1992年版,第3页。清政府的户籍改革似乎也参照了日本的立法,而日本户籍法是有本籍制度规定的。当然,日本的户籍法在改革之前效仿的是中国的制度,中日两国的户籍史是有某种相似性的。
[60]中华民国内政部于1946年对户籍法进行了较大修改,这次修改并未对内容作实质改变,关于本籍、寄籍的基本概念定位以及身份登记与户籍登记分立的立法格局与以往相同。1946年修订的户籍法,因国民党政权的覆灭而在大陆丧失规范性的意义。而中国台湾地区户籍法经历了1954年、1973年、1992年、1997年的修改,已与原来有较大的不同。其中,1973年的修改废除寄籍制度,1992年的修改又废除本籍制度,废除本籍可能有政治方面的原因,但也体现出本籍制度实际价值的微弱。
[61]周成先生的户籍法成书较早,在本人能力范围内,未见更早的著作,其后又有:江海*编著的《户籍法要论》,商务印书馆1936年版;徐中齐的《户籍行政概要》,中央警官学校民国30年版;周中一的《现行户籍行政制度》,内政部民国35年版;韦淡明的、《户籍警察》,中央警官学校编审处民国38年编行。这些著作关于户籍的观点基本相同,都认狭义户籍为地域性概念。(以上著作,藏国家图书馆。)
[62]胡长清先生认为,住所与本籍不同,本籍者,吾人之户籍之管辖区域也。住所以久住意思住于一定地域为已足,本籍则须依登记定之,其转籍、除籍亦然。(1931年12月户籍法)。见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年12月版,第88页。王伯琪先生认为,台湾户籍法上的本籍制度与民法上的住所制度大致相同。不过,他认为籍贯与本籍没有关系,这一观点与民国初年的观点并不相同。见王伯琪:《民法总则》,台湾“国立编译馆”1978年版,第60页。
[63]民法通则的住所制度被纳入到学者建议的民法典草案之中,见梁彗星主持《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》,法律出版社2004年版,第82页。王利明主持的建议稿同时将户籍制度纳入民法典草案中,见其主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由:条文、立法理由、参考法例·总则编》,法律出版社2005年版,第107页。
[64]户警合一与户警分离是户籍管理的两种体制,前者在公安系统设置户籍部门,后者户籍管理脱离警察系统。
[65]在作者能力所及的范围内,本文作者检索了以下著作:佟柔、赵中孚、郑立:《民法概论》,中国人民大学出版社1982年11月版。佟柔、金平、赵中孚:《民法原理》,法律出版社1983年6月版。《民法通则讲话》,经济科学出版社1986年7月第1版。佟柔:《民法原理》,法律出版社,1987年第2版。佟柔:《中华人民共和国民法通则简论》,中国政法大学出版社1987年4月第1版。李由义、郑立、王作堂:《民法学》,北京大学出版社1988年6月第1版。江平、张佩霖:《民法教程》,中国政法大学出版社1988年第1版。王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版。佟柔:《中国民法学·民法总则》(陶希晋总编),中国人民公安大学出版社1990年8月版。罗玉珍:《民事主体论》,中国政法大学出版社1992年11月第1版。李开国:《中国民法学教程》,法律出版社1997年8月第1版。张佩琳、张友亮:《中国民法》,中国政法大学1994年第i版。彭万林、覃有士、张俊浩:《民法学》,中国政法大学出版社1994年2月第1版。张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年第一次修订版。张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年修订第3版。
[66]《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》已被1991年4月9日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》所废止,新法将户籍所在地修改为住所地,将居住地修改为经常居住地。
[67]对此可参见Karen Knop, Citizenship, Public and Private, 71-SUM Law&Contemp. Probs. 309.
[68]Soergel/Fahse§7 Rz 22 ff.
[69]Muenster OVG Mue/ Luc 28,59, S Soergel/Fahse§7Rz24.
[70]Soergel/Fahse §7Rz24.
[71]Wilfried Schaeppi, Wohnsitz natiirlicher Personen nach schweizenschen Zjvilrecht, Universitaet Leipizig, 1920. Henry Neuhaus, DerWohnsitz im deutschen and englishcen Becht, Hamburgischen Universitaet, 1930. Moenchhof-Vettweiss, Der gewillkuerte Wohnsitz im Buerger-lichen Gesetzbuche, Universitaet Leipizg, 1912. Thomas Holenstein, St. Gallen, Der privatrechtliche Wohnsitz im schweizerischen Recht, Hochs-chule zu Bern, 1920.
[72]D. 50.1.31.
[73]See Dicey and Morris, the Conflicts of Laws, 9th Ed, 1973,n96.
[74]See Black's Law Dictionary (8th ed. 2004),House of Lords.
[75]2005 WL 1505128 (HL),[2006] 1 A. C. 98,[2005] 3 All E. R. 912, [2005]2 F. C. R. 467, [2005] 2 F. L. R. 1193,[2005]I. N. L. R. 614, [2005] 3 W.L.R. 111,(2005) 102 L. S. G. 32, [2005] Fam. Law 857,7-05-2005 Times 1505,128, 7-05-2005 In-dependent 1505,128,[2005] W. T. L. R. 1223,[2005] UKHL42.
[76]Domicile and Matrimonial Proceedings Act 1973 s. 5.
[77]2005 WL 1505128 (HL),[2006] 1 A. C. 98,[2005] 3 All E. R. 912, [2005] 2 F. C. R. 467,[2005] 2 F. L. R. 1193,[2005]I.N. L. R. 614, [2005] 3 W.L.R. 111,(2005) 102 L. S. G. 32, [2005]Fam. Law 857,7-05-2005 Times 1505 ,128 , 7-05-2005 In-dependent 1505,128,[2005] W. T. L. R. 1223,[2005] UKHL 42.
[78]Witkowska v Kaminski, [2006] EWHC 1940 (Ch);[2007] 1 F. L. R. 1547; [2006] 3 F. C. R. 250; [2006] W. T. L. R. 1293;[2007] Fam. Law 115(Ch D).
[79]Staudinger/Weick (2004)§ 7 Rn 16
[80]同上。
[81]同上。
[82]同上。
[83]Klein BayZ 1917,201 ff; S Staudinger/Weick (2004) § 7 Rn 24.
[84]MtinchKommBGB/Schmitt § 7 RdNr 42; SoergeVFahse§7 Rz 28.
[85]Staudinger/Weick (2004) § 7 Rn 24.
[86]参见马福云:《当代中国户籍制度变迁研究》,中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文,第50页。
[87]同上。
[88]同上,第52页。
[89]Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GGK, Aufl 11 .Art 11 Rn 2.
[90]Staudinger/Weick (2004)§7 Rn 2; MuenchKommBGB/Schmitt§7 RdNr 34.
[91]Staudinger/Weick (2004)§7 Rn 2.
[92]BGB-RGRK/Kruger-Nieland § 7 Rn 46.
[93]BGH NJW 72 1414; BGB-RGRK/Kruger-Nieland § 7 Rn 46.另参见拉伦茨:《德国民法通论》,第607页。
[94]ArbG Paderborn 2. Kammer, Urteil vom 16.05.2008, 2 Ca 118/08.
[95]ArbG Paderborn 2. Kammer, Urteil vom 16.05.2008, 2 Ca 118/08.
[96]同上。
[97]Erman/Saenger, BGB, 12. Aul,§7 Rn 10.
[98]Staudinger/Weick (2004)§7 Rn 2; MuenchKommBGB/Schmitt § 7 RdNr 33.
[99]I. Pernice, in: H. Dreier(Hrsg.),Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 11 Rn. 12.
[100]BVerfGE 2, 266 ( 273);S I. Pernice, in: H. Dreier( Hrsg),Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl. 2004,Art. 11 Rn. 12Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GGK, Aufl 11,Art 11 Rn 2.
[101]I. Pernice, in: H. Dreier(Hrsg.),Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 11 Rn. 12. Pagenkopf, in: Sachs( Hrsg.)Grundgesetz, 5. Aufl. 2009, Artll Rdn 15. Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GGK, Aufl 11,Art 11 Rn 2.
[102]Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GGK, Aufl 11,Art 11 Rn 7.
[103]OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. 11.2006-3 OF 238/06.
[104]参见北京市三群井盖厂诉李顶忠、吕孙聪案,(2003)一中民初字第4871号,“本案被告李顶忠的住所地在福建省厦门市,而其自2002年10月20日到深圳市居住至本案原告起诉不足一年,故不能认定深圳市为其经常居住地,其住所地即福建省厦门市中级人民法院对本案有管辖权”。

【参考文献】{1}[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版。
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来源:《政法论坛》2009年第6期

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