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论不作为侵权及其法律完善


发布时间:2010年6月17日 赵万一 蒋英燕 点击次数:5919

[摘 要]:
不作为侵权是与作为侵权相对应的一种侵权形式。与作为侵权相比,不作为侵权不但有其独特的价值目标和理论基础,而且有其特殊的构成要件和责任规制要求。不作为侵权与一般性民事救助义务密切相联,其司法适用除依赖明确的法律刚性规定之外,还受制于公序良俗、习惯、诚实信用原则等软性因素的影响。在我国未来的侵权责任法立法中,应在广泛借鉴外国先进立法理念和成熟制度的基础上,结合中国的国情积极引入这一制度。在立法技术上可采取概括加列举的方式对这一制度的适用进行必要限制。
[关键词]:
侵权行为;不作为侵权;一般性救助义务;立法完善

按照传统理论,民事侵权一般被认为是以作为的方式进行的直接加害。但随着社会关系的日益复杂化和人们权利保障意识的加强,新型法律关系不断衍生发展,以不作为方式进行的侵权越来越突出。如何进一步加强对公民人身权益的保护,是现代侵权立法迫切需要解决的问题。其中建立完善的不作为侵权法律制度无疑是保护受害人合法权益、遏止侵权行为发生的有效途径之一。
    一、不作为侵权的理论基础
    通过分析各国的法律规定可以看出,侵犯权益、危害社会的行为有多种多样的表现形式,但归纳起来可分为“作为”和“不作为”两种方式。与此相对应,侵权行为也表现为作为侵权和不作为侵权两种基本类型。其中的不作为侵权行为,按照学界的通说,“是指行为人在某种情况下,负有特定的作为义务而不履行其义务,并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系,行为人应对损害结果负责”。[1]与作为侵权不同,不作为侵权行为主要有如下几个特征:(1)不作为行为人未履行义务在客观上具有相对静止和隐蔽的特点,因此该种违法行为有时也被称为隐性违法行为;(2)在构成要件上不作为侵权必须以不作为行为人负有明确肯定或潜在的作为义务为前提;(3)对不作为行为人责任的认定具有相当的不确定性,这不但因为各国对不作为侵权的责任追究本来就无统一标准,而且不作为行为人的义务来源也并非单一的法律规定,而是涵盖了公序良俗、诚实信用、道德、惯例、职业等诸多方面,加之不作为本身就处于一种相对静止和隐蔽的状况,从而使对不作为侵权责任的认定更加困难。
    按照学界观点,任何法律责任的承担既需要有迫切的现实需要,同时也需要有雄厚的理论支持。不作为侵权责任的承担同样也不例外。学者在对不作为侵权现实需要性的认识上观点比较一致,但对不作为侵权的理论基础在认识上却存在较大分歧,归纳起来主要有以下几种观点。
    (一)义务需求说。按照社会学的理论,每一个个体都是社会的一个组成部分,都有义务为社会的整体利益服务。这种利他行为不仅仅是为了满足他人的需要,而且从长远来看更能为自己的生存创造更加优越的条件。相反,如果只强调个人本位和个人价值至上,则会损害他人利益和社会利益,而且也会使自己的个人利益受到损害,其结果是从根本上违反了社会的公平正义要求。对此,有学者总结道:“每个人都不是孤立的个体,彼此都处于相互联系之中。因而一旦有人不履行自己的义务,与社会正义背道而驰,受到法律的制裁,承担一定的责任是应该的。”[2]值得注意的是,义务需求理论不但是不作为侵权的理论基础,而且也是整个侵权行为理论大厦构筑的基石之一。对此可以提供佐证的是,在过错侵权责任法的发展中,英国的司法判例逐渐将义务这一概念看作是原告和被告之间的某种特定关系。并据此认为没有此种义务关系的存在,即不可能存在过错侵权责任。正是基于这种义务责任理论,才使英国的侵权行为法逐渐成熟和完善起来,成为与大陆法鼎足而立的独特的侵权法责任体系。
    (二)准契约说。准契约制度首先源于古罗马,后被大陆法系和英美法系所继承。按照古罗马人的看法,契约应以当事人的合意为要件,如果一方的行为并未得到他方的同意,当然不构成契约。“但若其行为不违法,不属于私犯的范畴,例如救护他人而使自己受伤、误偿不存在的债务等,当事人虽未缔结契约,但衡诸公平原则和公序良俗,其行为所发生的效果应与缔结契约相同,故查士丁尼在《法学阶梯》称此类行为为‘准契约’。”[3]准契约是古罗马债的发生原因之一,最开始存在于不当得利、无因管理,后来逐渐扩展到监护和保佐、意外共有、继承与遗赠、船舶、旅店和马厩的业主对于旅客的物品、牲口的责任以及共同海损等非契约领域。现代有学者将这一理论进一步扩展到不作为侵权领域,认为“任何人,在可以花费自己微不足道的成本的情况下如果可以警告危险或救助处于危险中的其他人的话,则别人都会要求他这样做,对于救助这种双方的允诺会产生一种契约……法院如果强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者以侵权责任,此种侵权责任充当了一种实现当事人最初愿望的手段,就好像正在执行的是一种明示契约一样”。[4]
    (三)道德理论。也称(好)撒马利亚人理论(The Good Samaritan)。撒马利亚人居住在以色列境内和约旦河西岸,是历史上遗留下来的一个小民族,属犹太人的一支。“撒马利亚人”在希伯来语中读成“松罗宁(Shomronin) ”,意即居住在“撒马利亚(Samaria)”的居民。撒马利亚人理论来源于《圣经·路加福音》第十章25至37节耶稣基督讲的寓言:有一个人从耶路撒冷到耶利哥去的路上,落在强盗手中。他们剥去其衣裳,劫掠其财物,把他打个半死,丢下他走了。有一个祭司偶然从这条路经过,看见他就从旁边过去了。又有一个利末人路过这地方,看见他,也照样从旁边过去了。唯有一个撒马利亚人行路来到这里,看见此情况,动了恻隐之心。他上前用油和酒倒在他的伤处,包裹好了,扶他骑上自己的牲口,带到店里去照应他。第二天他还拿出银子来交给店主,说:“你且照应他,所有费用,我回来必还你。”这个故事从法律角度来看,是一个撒马利亚人对一个陌生的受害人进行了救助,与在他前面的祭司和利末人相比,撒马利亚人则应成为道德榜样。好撒马利亚人实质上就是指那些乐善好施的人,他们是在没有任何法定义务的情况下,遇到突发事件,基于他人利益而积极作为。从20世纪60年代起,“好撒马利亚人”成为一个法律术语,人们用它来指称帮助他人的人,尤其是在紧急情况下对他人施以援手的人,略近于我国实施见义勇为行为的人。美国等许多西方国家都有关于撒马利亚好人法的规定。在我国,虽然没有一条法规或一部法律以“撒马利亚好人法”的名称命名,但是,提倡互帮互助、鼓励见义勇为的法律精神在许多法律法规中都有所体现,更有许多地方性法规直接对见义勇为行为进行倡导和鼓励。
    (四)公序良俗。公序良俗是公共秩序与善良风俗的合称,源于社会公平公正之法理。公共秩序是国家和社会存在及其发展所必需的一般秩序,善良风俗则是国家之存在及其发展所必要的一般道德,或某一特定社会所尊重的伦理要求。因此,公序良俗就其本质来说是以道德为核心而创设的一个概念。公序良俗表现出整个社会对于个人行为的影响与限制,它意味着人不仅是单独的个人,同时还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体,就民事活动而言,就是要遵守公共秩序和尊重善良风俗,就不能“应为而不为”、“不得为而强为之”。不仅如此,由于公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,因此其适用具有极大的灵活性,一旦法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条,都对此作了明确规定:违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。与诚实信用原则的主要区别是,公序良俗一般适用的是非交易领域,而诚实信用则主要作为市场交易的道德准则而发挥作用。在我国现行的法律中,并没有直接使用“公序良俗”一词,而是以“社会公德、社会公共利益”来指称。如《民法通则》和《合同法》都将尊重社会公德、不得违反社会公共利益作为民事活动的基本准则加以规定,同时视损害社会公德和违反社会公共利益的民事行为无效。不作为侵权的义务来源
    确定不作为侵权行为的前提是行为人要负有某种特定的作为义务。不作为一般只在一些特殊情况下才被诉求应担负法律之责。这里所讲的特殊情况实指不作为侵权的义务来源。大多数国家都规定了不作为是侵权行为的一种类型,但对不作为侵权所违反的义务来源却有着不同的看法。事实上,作为义务的来源十分广泛,可能基于法律、合同、职业、特殊关系、身份、先前行为、民法的某种基本原则等,不一而足。根据我国法学理论研究和司法实践的实际情况,构成不作为侵权的义务渊源主要有如下几种:
    (一)基于法律引起的义务。基于法律引起的义务即法定义务,是由法律的强行性规范、禁止性规范明文规定的作为义务。依此产生的义务一般较为明确、具体、容易查明和为人们所理解、接受。《民法通则》中有关不作为侵权的法条规定就是基于法律义务的范例。比如在第六章第三节里所列举的十种特殊的侵权行为中不作为侵权行为实际上就占了半数以上:由于产品质量不合格、从事高度危险作业、在公共场所施工未设安全措施、建筑物倒塌、对饲养的动物管理不善等原因致人损害的行为等。《消费者权益保护法》第18条规定经营者对消费者承担的人身和财产负有安全保障义务等均属之。《执业医师法》第3条的规定有医生必须承担的救死扶伤义务;《人民警察法》第2条规定人民警察承担的保护公民人身、财产安全的义务等。
    (二)基于合同引起的义务。它通常是指合同双方当事人约定的特定作为义务,对这种作为义务的违反通常会引起违约责任的承担,但也不排除产生侵权行为,即行为人的违约行为同时侵犯了他人的其他合法权益。例如运输公司未尽到保护乘客的安全义务以致乘客受伤,商家出售有瑕疵的产品未予说明致人损害。在此种情况下,守约人订立合同的目的不但无法实现,而且还会因对方的违约而使自己遭受人身或财产权益的损害,此时即产生违约责任和侵权责任的竞合。一旦发生违约和侵权的竞合,当事人可以选择其一进行权利救济。基于合同所引起的义务除包括主合同义务外,还包括附随合同义务。我国《合同法》第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯,履行保护、照顾、通知、忠实通知、协助、保密等义务。”根据该规定,合同的附随义务就是在既无法律明文规定,又无当事人之间明确约定的情况下,为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的合法权益,根据诚实信用原则的要求,依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。对合同附随义务的违反,同样既可以产生合同责任,也可能产生侵权责任。
    (三)基于先行行为引起的义务。先行行为也称在先行为,是指由行为人先期已经实施的,使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态的行为。“基于先行行为的作为义务”是指由于行为人的某种行为而使他人受保护的合法权益处于危险状态,行为人负有的采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定积极作为义务。行为人的此种义务不仅包括保护义务也包括注意义务。值得注意的是,因先行行为产生的义务,不是基于法律或合同直接、具体的规定,而是根源于公序良俗等民法基本精神而产生的。具体说,“是因为行为人的先前行为致使他人被动处于更加危险糟糕状态或机会被剥夺状态的性质决定的”。[5]构成该种侵权责任必须具备如下条件:行为人本来无作为的义务;行为人原无作为义务而实际进行了作为;行为人直接介入他人事务造成现存权益的变动;因在先行为而使作为人产生了继续作为的义务;因作为人的不作为而遭受的损害事实和该种不作为之间有因果关系。
    (四)基于特殊关系而产生的积极作为义务。任何一项作为义务都是特定人对特定人的,即便绝对义务也是如此。但如果当事人之间存在一定的法律上的合作关系、委任关系等,则这种既有关系就是对其课以注意义务的必要条件,比如旅馆经营者对其旅客因存在住宿合同关系而负有人身安全保障义务。英美法院从公共政策的角度出发,为了使各种不同的公共利益之间达到相对的平衡,以特殊关系的存在为前提,给当事人课以积极作为的义务并将其作为侵权法上一般规则的例外。在美国的司法实践中,当双方当事人之间有特殊关系时,法院通常判决被告负有积极作为的义务。这种特殊关系大致存在于医生与病人、房东与房客、学校与学生、夫妻之间等。当然,按照美国第二次侵权法重述的解释,被告只有在知道或有理由知道原告处在危险中、生病或受伤时,才有义务提供第一时间的、合理的帮助,且并不要求行为人采取超出在当时情况下被认定为合理的行为。
    (五)基于职业或业务引起的义务。如果从事特定业务活动的人在其职业或业务活动中,即便没有违犯自然认可的技术规范,但却违反了特定职业、业务所要求的特定操作惯例,也属于违反注意义务的范畴。该种义务来源主要存在于医生与病人、律师与当事人、记者与被采访对象等专业主体之间。因为受过专门教育与训练的、具有相应知识技能的专家,例如医生、律师、建筑师等专业技术人员,较普通人而言,他们承载了较高的社会安全期待,故往往肩负更为高度的注意义务。并且专家的知识和技能是普通人所无法达到的,专家提供的服务在大多数情况下对服务对象至关重要,如医生的医疗服务甚至关系到病人的性命。正因为“专业人士与其客户的关系较一般人之间的关系特殊,专业人士与其客户处于事实的不平等地位。因此,法律更严格要求专业人士要做到合理的注意和谨慎”。[6]
    (六)基于自愿履行引起的义务。责任的自愿履行也称为责任的自动承担,是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务。如果没有特殊关系,被告一般没有救助他人的义务,但若行为人主动承担了救助义务,行为人的作为义务即由此开始,在救助过程中应付诸合理的谨慎,而不能半途而废、或使该人的情况更加恶化。故救助行为是一种不能随意中断的行为。如果行为人的中断行为使受害人受保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果,行为人理所当然地应当承担侵权之责。
    (七)基于惯例引起的义务。基于惯例而产生的规则在法国表现得十分典型。根据法国民法典第1382条,不仅违反制定法规定的民事义务属于其规定的过错范围,就是惯例和道德所规定的某些义务亦属于其规定的过错范围。法国学者认为,能够产生过错的民事义务主要有专业人员之间存在的惯例和因私人之间的关系而产生的规则,如基于公平竞赛而产生的规则。在英美法系各国,学者大多也承认惯例是产生民事义务和过错的重要标准。但在具体运用习惯、常理时,通常强调两点:一是确实存在某种习惯和常理;二是设定义务确实有助于避免比较严重的危害结果。我们不能无限制地对行为人提出过多的注意义务,否则就会限制人们的积极性,给行为人的生活带来诸多不便,从而不利于社会进步。[7]
    (八)基于一般注意要求而引起的义务。所谓基于一般注意要求引起的义务即指创设和持续特定危险源者,基于诚信原则、公序良俗、习惯等社会生活的不成文规则所要求,对此等危险负有的合理的注意要求,并基于该注意要求而对一般人负有去除或者防止危险的义务。一般注意义务是对不作为行为人侵权责任认定的重要根据。在大陆法系中称为一般安全注意义务,在英美法系中称为合理注意义务。前者肇始于德国,后来逐渐为其他大陆法系国家或地区所接受,如日本、中国台湾地区。一般注意义务的理论基石是诚实信用原则,在某种意义上它是由诚信原则催生出来的。根据诚实信用原则的要求,自然人在不使自己或他人遭受巨大损失的情况下,负有尽力救助身处险境的人的义务。大陆法系的不少国家比如希腊、法国、荷兰的立法、判例或学说已将依诚信原则产生的作为义务用作认定不作为侵权责任的要件之一,德国法官则运用这一原则通过判例方式产生了一般交易安全义务和一般注意义务。[8]在英美侵权法中,注意义务是一种法定的义务。但并非任何不谨慎的行为都构成侵权,也不是任何损害都可以获得法律上的补偿。只有那种没有尽到合理的谨慎,并造成了不合理危险的人,才可能负有过失侵权的责任。[9]所以在牛津法律大词典中“注意义务”被定义为:“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中,行为人无需因疏忽而承担责任,除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害,那么,在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此,医生对其病人负有注意的义务;高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。”[10]
    三、不作为侵权的构成要件
    不作为侵权责任构成要件是在传统的一般侵权责任构成要件的基础上发展起来的,二者在构成要件的理论基础上也是紧密相联的。但不作为侵权责任因其具有独特的行为要求故而在构成要件上也与一般侵权责任有所区别,即应具备以下五个要件:行为人负有特定义务;行为人没有做出相应的作为行为;受保护的合法权益受到损害;不作为行为与损害后果之间存在因果关系;行为人主观上存在过错。
    (一)前提要件:不作为行为人负有某种特定义务。无论是法国法还是英美法均将义务看作是过错侵权责任的核心要素,并将过错界定为一种对民事义务的违反行为。在我国,民事义务要成为过错侵权责任的构成要件,必须以致害行为被界定为对某种客观法定义务的违反为条件。实际上,违反义务既是侵权责任发生的前提,同时也是侵权责任构成的核心要件。没有对义务的违反,过错侵权责任就不可能产生。相对于作为侵权而言,不作为侵权更加注重对作为义务违反的界定。其原因在于,“在法律上讲,并非人们所为的一切不小心的行为均要使该行为人对受害人承担侵权责任;同样,也并非人们所为的导致他人损害的一切行为均要被责令承担侵权责任。法律认为,仅仅在行为人承担了法律上的注意义务时,行为人始有可能被责令对他人的损害承担侵权责任”。[11]因此,“在界定一个行为是否构成过失侵权时,我们必须有一个前提,即:行为人注意义务的存在。只有行为人有注意义务,而又由于其行为未达到所需的行为标准而违反该义务,才构成过失,才可能向相对人承担责任”。[12]
    (二)客观要件:行为人没有做出相应的作为行为。不作为侵权中所说的不作为,是指行为人消极地不为特定行为,即“行为人没有做出相应的作为行为”。之所以要将不作为界定为一种客观要件,是因为在不作为侵权中对过错的判断是以是否履行了特定作为义务为根据的。而不作为侵权中所违反的作为义务是一种客观标尺,有其明确的行为指向和行为要求。较之作为侵权,不作为归责反倒不大看重不作为行为人主观状态的可责难性。所以日本牧野博士认为,不作为侵权在构成要件上并不必然以违法性为标志,只是在行为人违反了法定的或约定的不作为义务时这种不作为才构成违法。[13]值得一提的是,在不作为侵权行为中,并不是要求行为人身体处于绝对静止状态,行为人也可能是处于运动的状态,比如,医生在有生命危险的病人送来时,为了回避作为义务,故意做一些无关紧要的工作。此时医生的身体虽然处于运动状态,但相对于其负有挽救病人的积极行为而言,该种行为仍然是不作为。[14]
    (三)客体要件:受保护的合法权益遭受真实损害。受害人所受到的损害,大致可分为人身权益损害和财产权益损害。人身权益损害即因加害人的行为而致受害人生命权、健康权和身体权受到侵犯并导致受害人伤残或死亡的后果。财产权益损害即基于加害人的行为而致受害人的合法财产权利遭到侵犯并造成经济的损失。可能涉及的具体权益客体包括人格权、亲属权、继承权、物权、债权、知识产权、纯粹经济损失等等。“损害事实要能够作为民事责任的构成要件必须具有可补救性、确定性,损害事实必须是已经发生的事实,损害未来的利益或尚未发生的损害事实因不具有确定性而不能构成侵权法上的损害事实。”所谓“臆想”“或然”等尚未实际发生的侵权行为都无法在事实上构成对相对人的损害。同理,对未来利益的损害或是尚未发生的损害事实因不具有确定性同样不能构成侵权法上的损害事实。
    (四)关系要件:不作为行为与损害后果之间存在因果关系。将因果关系作为民事侵权责任的构成要件是学界一致的看法。与一般侵权责任一样,在不作为侵权责任构成要件中也包含因果关系。在不作为侵权责任中,判断因果关系的主要依据是行为人是否合格地履行了作为义务。如果行为人全面正确履行了作为义务,那么行为人的行为就不构成侵权行为,也没有进行因果关系判断的事实和法律基础。反之,倘若行为人未履行或者未全面正确履行作为义务,则行为人就存在法律上的不作为行为,如因此而给他人造成损害,该行为与损害结果之间就可能产生因果关系,行为人也会因此承担民事责任。
    (五)主观要件:行为人主观上存在不作为的过错。侵权责任法上的过错,从理论上说可包含故意和过失两种类型。但与一般侵权责任的构成要求不同,能够成为不作为侵权主观构成要件的过错仅指故意,并不包含过失在内。其原因在于,作为义务本来就包含了相当多的道德评判要求,如果将不作为义务违反的主观过错范围界定的过于宽泛,不但可能导致不作为侵权认定上的困难,而且会因为责任追究的过分严苛而产生“人人自危”的不合理结果。
    四、不作为侵权与一般性民事救助义务
    在不作为侵权的理论建构和制度设计中,对一般性民事救助义务的研究具有其他任何制度无可比拟的重要作用。其原因在于,一般性民事救助义务不但是不作为侵权义务违反的主要内容和产生不作为侵权责任追究的主要理论支点,同时也是构筑不作为侵权法律制度的核心内容。
    (一)一般性民事救助义务的理论基础。学术界关于一般性民事救助义务有肯定理论和否定理论之争。持肯定观点的学者认为,即当事人之间不存在特殊的关系,行为人在法律上或契约上也并不对他人承担积极作为的义务,但当行为人发现他人身体或生命处于高度危险的紧急状态时,如果该种义务的承担不会对行为人的身体或生命构成危险的话,行为人应当对该人承担积极救助义务;如果行为人能够承担此种义务而没有承担,即应对他人因为自己的不作为而遭受的损害承担赔偿责任。[16]这一观点的主要理论基础是撒马利亚人理论和准契约理论。按照Ames的说法,“任何人当其他人面临重大的死亡或严重的身体伤害危险时,如果他在对其本人根本不存在不方便之处时不去救助他人,他人因为其不作为而遭受死亡或严重的身体伤害的后果,即应承担刑事责任,也应对受到损害的一方或死亡一方的遗孀或其子女承担损害赔偿责任”。[17]
    否定论则认为,一般性民事救助义务给世人规定了过高的注意义务,实际上是将只有极少数道德高尚的人才能做到的行为课加给社会普通人,脱离了民法及侵权行为法赖以存在的社会基础,过分扩大了过失侵权的范围。是否对不相干的人承担救助义务完全应出于个人的自愿,是由个人的良心判断来决定的。这一问题在本质上属于道德问题,而道德问题与法律义务是不同的,法律不应过多干涉道德事务,法律与道德应当各司其职。
    尽管学者对一般性民事救助义务的存废存在争议,但大多数学者认为,一般性民事救助义务虽有将法律义务泛道德化之嫌,但它却是“人文主义的规定,彰显了法律对人的重视和关爱以及对人的生命等重大权利的保障。它体现为,在利益衡量的基础上,有选择地保护了较大、较重要的利益—受害人的生命或身体的完整,使其免于遭受巨大的无法挽回的伤害,充分尊重了人的存在价值和意义”。因此,一般性“救助义务的规定具有强烈的人文主义关怀的色彩,因应了社会发展对人的关爱日剧加强的趋势,是进步性的规定”。[18]这一制度不但有存在的必要性和制度价值,而且有赖以运行的社会基础和观念条件。
    (二)关于义务救助人的救助标准。义务救助人的救助标准,实际上是对救助人不作为义务“度”的界限。之所以要对救助人的不作为义务必须有“度”的限制,主要是基于以下原因的考虑:在现代社会,鉴于一般性救助注意义务的普遍设立会使行为人负担过重的责任拖累,从而妨碍行为人进行正常交易行为和其他社会行为的积极性并因此而阻碍社会的进步和发展。因此现代侵权法一直以来不愿对非特定行为人强加此种普遍的注意义务,而是尽量限制一般注意义务的适用范围,既保障行为人的行为自由,同时通过适当手段和方法对行为人的行为可能给他人或社会造成的不利后果加以限制。在此问题上,两大法系的国家无论是使用抽象标准还是采取具体的标准,其目的都是为了将行为人的法律责任限制在公平和正义所许可的范围之内,以实现社会公共政策的需要。综合各国的法律规定和相关理论,关于义务救助人的限定标准主要有善良家父标准、合理人标准和邻人规则等几种理论。
    1.善良家父标准。“善良家父”最早可溯源于古罗马,后在法国法中得到确认和加强。“善良家父”中的“善”或“善意”与作为民法帝王条款的诚实信用原则相关联,且与“勤谨注意义务”密不可分。根据这一标准,如果行为人尽到了一个善良家父应该尽到的勤谨注意义务,则其行为就是符合伦理的;否则即属于消极不作为的情形,行为人需要为此承担侵权责任。在这方面最为典型的是法国法的规定。在法国著名的Branly v. Turpain I v一案中,法国最高法院认为:“在欠缺法定作为义务的情况下,行为人是否对他人负有积极作为的义务,应以‘善良家父’( bonus pater familias)的判断标准来加以确立。如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为,即表明被告有过错,在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。”[19]在德国法中没有使用“善良家父”的概念,而是改用“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准取而代之。
    2.合理人标准。“合理人”亦称“谨慎人”。按通常理解,合理人是某类人群中具有该人群通常的或普遍的智力水平、认知能力和知识经验的人。[20]合理人就其本质来说是属于法律上虚拟的人,其基本要求是他必须尽到通常人的注意义务。合理人标准主要来源于英美法系中的判例及可预见性理论。由于英美法上的过失侵权更强调一个人对他人的谨慎义务。谨慎义务要求每个人在行为时具有合理的谨慎,以避免给他人带来不合理的危险。而判断行为人是否尽到谨慎义务有多种标准,其中最重要的就是合理人标准。“过错实际上是行为人违反了某种民事义务的行为,而此种过错的行为标准实际上是说行为人应当像一个有理性的人那样采取各种具体的、合理的措施,防止损害的发生。”[21]从性质上说,合理人标准实质上仍属于客观标准,它强调被告的行为是否构成过失是由一个外部的、可以为社会公众所感知的标准来衡量,而不是基于行为的主观判断来决定。
    3.邻人规则。又称近邻性原理(proximity),它将原告与被告在空间上的近邻性看作是决定被告对原告承担注意义务的主要依据。邻人规则产生于英国,是由Lord E sher在1887年首次创设的,并经由Lord Atldn于1932年在“多诺桂诉斯蒂文森案”中加以援引,从而成为现代英美侵权法中一个重要概念。在Lord E sher案件中,阿特金(Atkin)勋爵提出著名的“邻居公式(neighbour formula) ”,即“你必须采取合理注意以免你的可合理预见的作为或不作为可能伤及邻人”。[22]“你要爱你的邻居,你不能够损害你的邻居。如果你能合理地预见可能会损害你的邻居,那么你就必须采取合理的注意去避免某种作为或不作为。如果你没有能够尽到注意的义务,你就存在一种过失”。[23]邻人规则与中国传统的远亲不如近邻的观念是非常契合的,值得我们借鉴。其缺点是对受害人的保护不够严密。
    五、对我国不作为侵权法律制度的立法完善
    目前我国的侵权责任立法正在紧锣密鼓地进行,而在已公布的《侵权责任法草案》中,对不作为侵权虽然也有所涉及,但规定得比较简略。鉴于大多数近现代国家都已将不作为侵权规定为侵权行为的一种类型,故建议在我国的侵权责任立法中大胆借鉴国外的先进理念,将不作为侵权纳入法律规制的范畴,谨慎而周全地进行相关的制度设计。
    (一)立法规制模式选择—概括法与列举法相结合
    概括法和列举法是各国界定不作为侵权责任的两种具体表述方法。前者如希腊民法典第914条规定:一个人因过错以违法方式对他人造成损害的,应承担赔偿责任。希腊法院据此条创设了一般法定义务,涵盖了禁止法律权利滥用的规定(希腊民法典第281条)和关于基于诚信原则的作为义务的规定(希腊民法典第288条),由此将不作为的责任整合到一个法律制度之中。后者如新《荷兰民法典》第6:162条规定:除非有理由证明下列行为是正当的,否则它们将被认定为侵权:侵犯权利,或者以作为或不作为方式违反法定义务,或者违反关于适当社会的不成文的规则。前者的好处是涵盖范围广,法官的自由裁量权较大;缺点是法律适用标准不够明确,过大的自由裁量权也可能会妨碍法制的统一性。后者的好处是不作为侵权的义务主体和义务内容界定明确;缺点是法律适用上灵活性不足。在我国将来的侵权责任立法中,为各取所长起见,对不作为侵权责任的界定采用“概括法结合列举法”无疑是一种明智的选择。在具体立法技术上,首先应概括承认不作为行为也是构成侵权责任的一种形式,其次再详细地规定行为人作为义务的具体类型。这样,在今后的司法实践中,既为直接援用相关法律规定提供了条件,同时也为法官在个案中的自由裁量留下了一定的空间。
    (二)对一般性民事救助义务的立法态度—谨慎引人
    关于一般性民事救助义务,笔者倾向于在我国谨慎地、有限度地加以引人,以期规范在危难情形下不具有特定法定关系的人之间也负有一定的救助义务。对这种谨慎地、有限度地引入模式,可以将其暂定为“谨慎引入说”。
    1.谨慎引入的必要性。在当前,随着各种新技术的广泛采用和社会竞争的加剧,诸多社会风险被空前放大。如何化解社会主体无法控制的各种风险并****限度地保护一般社会公众的人身安全和财产安全,是我国未来侵权责任法必须着力解决的问题。社会风险的防范和化解既有赖于正确的行为导向,也有赖于社会主体的共同努力。在诸多的风险控制措施中,使众多社会主体共同分担救助他人的义务无疑是防范和化解社会风险的一种最有效途径。尽管对是否应该设置一般性民事救助义务在我国理论界一直存在争议,但毫无疑问的是,一般性民事救助义务的规定的确是可以提升社会道德水准的“良法”。而“良法”的****功用是,可以增强人们的正义信念和道德责任感,可以净化社会风气,可以将各种社会风险降到最低。因此,民事救助义务的合理设置将有助于缓解人与人之间的冷漠状况,从而建立一个和谐、友爱和互助的社会。
    但另一方面我们不能不看到,一般性民事救助义务就其本质来说是对非自愿主体附加的一项带有道德性质的义务,是社会对公民个人行为自由所施加的一种干预和限制。而根据“米尔原则”,社会干预个人自由的唯一目的是为了自我保护。只有为了阻止对别人和公共利益产生伤害时,法律对社会成员的自由限制才是合理的。而过于宽泛的一般民事救助义务则会妨碍个人的自由,并会混淆法律与道德的界限。因此,在对一般性民事救助义务的态度上,我们只能将属于最低限度的道德义务规定为一般民事救助义务,只有在违反该义务时才可以构成不作为侵权行为。
    2一般性民事救助义务的限度。大胆引进不作为侵权理念人民事法律固然没有错,但在“一般性民事救助”这个问题上,既不能过于保守也不能过于激进,而是应达到某种“黄金分割线”般的恰切态度。即“将作为义务限制在法律、契约和其他特定注意义务产生的情形是必要的,因为,如果强加行为人过多的作为义务实际上是对人的自由的极大限制,也会妨害人们活动的积极性,对社会的发展和文明的进步极其不利”。[24]不仅如此,“过失侵权的责任构成要件中不仅应当包括责任成立的要素,还应当包括限制责任的‘控制装置’。这恰如一辆状态良好的机动车不仅应当有发动机,还应当有刹车一样,而且我们很难说发动机与刹车哪一个更为重要”。[25]结合我国的实际情况,可以考虑将一般性救助义务限制在见义勇为的限度内。其原因在于,对施救义务人自由的限制,其目的是为了保障“危者”(被施救人)更大的自由(即生命权利)和社会秩序(即社会自由)。因此,无论是从防卫社会还是从保障“危者”人权的角度,规定“见危不救”者的作为道德义务是合法理的,也是公平正义的。当然,“见危不救”者个人的自由在这里并不是作无谓地牺牲,社会和受其救助的“危者”应该有义务保障施救人的自由并对其进行适当的保护和经济补偿。这样形成的社会关系,协调了个人和社会及他人的利益矛盾,可以更好地维护社会的安定。并且从经济效益的角度分析,法律规定施救义务人的作为道德义务同样具有效益性。
    3.救助义务人的施救条件。作为救助义务人的施救条件,在谨慎借鉴各国法律规定的基础上,建议从以下几个方面进行具体限定,以期厘清法律义务与道德义务在该问题上的关系。(1)救助义务应限于在他人生命和健康受到危险威胁时才应予以规定和要求。低于该要求的则属于道德义务的范畴。即如果是受害人的财产处于危险状态,财产虽然珍贵,但并不能构成行为人承担救助义务的前提条件。(2)救助义务人实施救助行为时并不会因此而对本人和第三人产生危险。法律做这一要求的原因在于,法律不能要求每个人必须冒生命危险或有可能给第三人的生命带来危险的风险来救助他人。有了这一限制,就可以在一定程度上将救助人和被救助人的利益平衡起来。(3)救助义务人必须具备施救所必须的条件。这种条件因时因地而有所不同。
    对施救条件的规定不需要过分刚性,可考虑通过判例的方式对施救条件进行细化、软化和补充。具体做法是:在遵循我国既有立法原则和立法规定的基础上,允许法官将国外关于救助义务的理论和判例作为实施具体司法审判行为的参考。法官可以根据个案的具体情况,根据诚信原则或公序良俗的要求,认定当事人在面对他人的生命安全等重大人身利益面临危险或处于严重不利的情形下,应采取何种积极的救助行为。当然,无论是法定的还是判例确定的施救条件,其基本要求都是施救人采取的措施必须是最有效和最及时的。如果施救人不具备施救条件,那么他就有义务及时通知相关部门或人员对危者进行及时救助,并且从某种意义上说,这种及时通知要求也是救助义务人的法定义务之一。
    (三)不作为侵权的归责方法—英美式审慎
    我们认为,在确定不作为侵权的归责方法上,我国不能采取法国法的模式过分扩大不作为侵权责任的承担对象,而应该学习英美法系国家的经验,采用谨慎严格的态度。具体来说:
    1.在不作为侵权的归责原则上建议采用“行为模式”。按照民事行为理论,某种法律事实如若具备了受思想意识支配而表现出来的外部活动的特质,那么该种法律事实就具有了行为性特征。对行为我们通常习惯于从积极的作为角度加以理解,实际上不作为同样具有行为性的特征。因为侵权责任法中所说的不作为并不是对行为人行为状态的简单描述,而是将其与特定的法律后果联系在一起的。如果我们单从“不作为”的字面来理解不作为的行为特点而无视它的特定法律后果的存在,那么我们就无法把握不作为侵权制度的精神实质。不仅如此,如果不承认不作为的行为性特征,那么要想从理论上认定不作为行为可以构成侵权就相当困难了。“行为模式”的优点是不但强调不作为的物理运动状态,而且更加重视不作为本身所引致的相应法律后果和意义。它既能克服大陆法系一般救助义务模式中责任追究过于宽泛的毛病,同时也能避免英美法系注意义务模式中对受害人救助过于狭窄的缺点。不仅如此,“行为模式”还暗含了“用事实说话”的意思,这也与我国司法实践中所一贯倡导的“以事实为根据,以法律为准绳”的精神完全吻合。在具体立法上,可明确规定侵权行为分为作为和不作为两种类型,不作为具有能产生法律效果的行为性,这样,在处理不作为侵权行为时就可做到有法可依。在归责方法上应以客观上的过错行为为标准来界定行为人是否对法定或约定的作为义务构成违反,而无须强调行为人作为义务的违反必须是基于主观的故意或过失所致。法律上采取此种模式的好处是,既对受害人的合法利益实施有效保护,同时又能****限度地维护行为人的行为自由。
    2.在责任承担方法上应采取直接责任和补充责任结合使用的方式。(1)同时采取两种责任承担方式结合使用的必要性。所谓直接责任,是指违法行为人对因自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果应由自己承担的一种侵权责任承担方式。由于这一责任的承担主体就是行为人自己,因此这一责任在学理上又称为“自己责任”。这一责任的基本要求是:任何有行为能力的人均应对自己的行为后果负责;谁的行为造成不法侵害,就由谁直接承担民事责任。而补充责任则是指多数行为人基于不同原因而产生的同一给付内容的数个责任,在直接责任人的财产不足以承担其应付的责任时,由间接责任人对不足部分依法给予补充的责任。对于不作为侵权来说,单独采用直接责任是不适宜的。其原因在于单纯的直接责任不足以有效保护受害人的合法权益。如若对两个以上的不作为行为人采取一般性连带责任承担方式,则又对不作为行为人的要求失之过严,因为不作为行为人违反作为义务大多数都非基于故意行为,它与基于故意实施的积极侵权行为在性质上是有本质差别的。而且数个不作为行为人之间在意思上也无牵连关系,若对其要求相互之间承担连带责任,则不但责任过重,而且也有悖于连带责任之法理。故应规定在有第三人实施积极侵权行为的场合,积极侵权人要承担直接责任,而不作为行为人仅在违反作为义务的范围内承担补充责任。(2)继续沿用已有的被实践证明是科学合理的法律规定。在侵权责任的承担方式上,我国现有的地方性立法中已经提供了较为明确具体的规定,即行为人为维护他人或社会公共利益免遭侵害而使自己的利益遭受损失的,利益受损的行为人除了可以要求侵害人对自己的损失承担赔偿责任外,还可以要求受益人给予适当的补偿。按照这一规定,救助人在自己利益受损的情况下可以分别向侵害人和受益人请求赔偿和补偿。这就从法律上为救助人的权益救济提供了明确的制度保障,也有利于鼓励见义勇为人积极对陷于危境的他人实施救助行为。实际上,这种观点不但为理论界所广泛赞同,同时也被有关司法解释予以接受和确认。如最高人民法院就在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条中明确规定:“因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”这一规定明确具体、科学合理,体现了直接责任和补充责任相结合的原则,建议在未来的侵权责任法中加以吸收和沿用。
    不作为侵权不但是一个理论问题,更是一个实践问题。在这一制度的构建中,对外国法的必要借鉴无疑是必不可少的,但任何借鉴都必须以有利于促进本国的经济发展和道德提升为条件。因此,在对不作为侵权进行制度设计时,我们不但要考虑制度设计的科学性和合理性,更应当考虑这一制度在中国适用的可行性和社会大众的可接受性。只有在吸收和继承并重,妥善解决法律移植和法律本土化关系的基础上,才能构建起既科学合理又符合中国国情的不作为侵权责任制度体系。


【注释】[1]王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版,第260页。
[2]杨传兰:《不作为侵权责任承担的法理分析》,载《西南农业大学学报(社会科学版)》2008年第2期。
[3]周枏:《罗马法原论》(下卷),商务印书馆2005年版,第777页。
[4]张民安:《论不作为过错的侵权责任》,载《法制与社会发展》2002年第5期。
[5]范利平:《不作为侵权中的因果关系》,载《江西社会科学》2004年第3期。
[6]李咏梅:《英美法过失侵权之注意义务—政策因素的决定作用》,载《当代法学》2001年第9期。
[7]屈茂辉:《论民法上的注意义务》,载《北方法学》2007年第1期。
[8]杨垠红:《侵权法发展的新趋向—不履行救助义务之责任》,载《美中法律评论》2005年第7期。
[9]李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第49页。
[10]A Dictionary Of Law, by Oxford University Press( 1994) ,p. 137.
[11]前引[7]。
[12]前引[6]。
[13]  [日]福田平、大塚仁编:《日本刑法总论讲义》,李乔、文石、周世铮译,辽宁人民出版社1986年版,第61页。
[14]  蔡唱:《不作为侵权行为的要素与定义》,载《湖南社会科学》2007年第1期。
[15]前引[1],第375页
[16]张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第337-338页
[17]See Ames, Law and Morals,Harv. L. Rev, 1908,p.972.
[18]前引[8]
[19]前引[4]。
[20]前引[7]。
[21]张民安,龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,载《学术研究》2002年第8期。
[22]W. L. Prosser, Law of Torts, West Publishing, 1984, p. 324.
[23]Mark Lunney and Ken Oliphant, Tort Law, Oxford University Press, 2000, p. 87.
[24]前引[4]。
[25]刘锐、孟利民:《过失侵权责任的构成要件—为注意义务寻找合法席位》,载《甘肃政法学院学报》2004年第2期。

来源:《北方法学》2010年第1期

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