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论基本权利作为法律行为无效的判断标准


最高法院1988年“工伤概不负责”案《批复》之检讨
发布时间:2010年6月6日 张红 点击次数:4686

[摘 要]:
宪法基本权利确立了一套客观价值秩序,既适用于国家与人民,也拘束私法关系,是法律行为效力的判断标准之一。由于宪法时下还不能作为判断法律行为无效的直接依据,应当将侵害基本权利的法律行为无效事由认定为违背公序良俗。违反法律与违背公序良俗都是法律行为无效的判断事由,基本权利透过公序良俗即可单独否定法律行为效力。最高法院1988年“工伤概不负责”案的《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗,以此否定法律行为效力,在方法上欠为妥当,应予检讨。
[关键词]:
基本权利;基本权利第三人效力;效力性强制规定;公序良俗


一、引论

   (一)问题提出

    宪法基本权利对私人行为的影响体现在合法行为(法律行为)和不法行为(侵权行为)两大领域中。前者表现为基本权利作为法律行为无效的判断标准,后者表现为基本权利作为判断行为是否构成侵权的标准。本文研究对象为前者,即基本权利规范应遵循何种方法,透过何种民法规范以否定侵害基本权利的法律行为的效力。对此,最高法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》(1988年10月14日)一度被视为我国判定法律行为因侵害基本权利而无效的依据。本文将对该《批复》进行检讨。

    该《批复》针对的是张连起等诉张学珍损害赔偿案[1]。本案中,雇工因工伤死亡,死者亲属要求雇主支付死亡赔偿金,雇主以招工登记表中约定“工伤概不负责”为由抗辩。如该抗辩有效,则显失公平正义,但查民法通则及当时其他法律,未有明文否定“工伤概不负责”之类免责条款的规定,故本案裁判依据出现法律漏洞。为填补此法律漏洞,该《批复》认为:“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯。‘工伤概不负责’规定是违反宪法和有关劳动保护法规的,也严重违反了社会主义公德,因而无效。”

    《批复》引据宪法劳动权(宪法第42条),认定作为法律行为的“工伤概不负责”既违反宪法、法律又违背社会主义公德因而无效,依据在于民法通则第58条第1款第五项规定:“民事行为违反法律或者社会公共利益的无效。”本项规定及后来的合同法第52条第四、五项确立了“法律行为”[2]无效的两项事由:违法与“背俗”,[3]但从《批复》措辞中无法看出这一点:到底是“违法(违宪+违反法律)”或“背俗”择一即可否定法律行为效力,还是“违法(违宪+违反法律)”和“背俗”才能否定法律行为效力?[4]一个“或”和一个“也”字造就了这个疑问。从体系解释的角度,本文主张二元论,《批复》所确立的规范模式可转换成公式:“法律行为违宪=法律行为违法=法律行为无效”或“法律行为违宪=法律行为背俗=法律行为无效”。之所以可以认定该法律行为背俗是因违宪,因为上引《批复》第一句指明了无论是第二句中的“违宪违法”还是“背俗”,皆是因违反了宪法所规定的劳动权。因此,《批复》实际上确立了法律行为侵害基本权利既属违法无效,也属背俗无效,择一即可否定其效力的规范模式。因此,实践中如果法官既作违法又作背俗的双重论证,无疑是画蛇添足,充其量只能起到加强语气的作用。

    民法通则第58条的规定包括单方、双方与多方法律行为,1988年《批复》虽系针对双方法律行为违反宪法无效,但根据相同事实同等对待的基本法理,应可类推适用至所有法律行为,如单方法律行为(遗嘱、赠与等)或多方法律行为(合伙、设立中的公司发起人之间的协议等)侵害基本权利也应无效。而根据《合同法司法解释(一)》(法释[1999] 19号)第4条规定,合同法第52条第4款中的法律是指全国人大及其常委会制定的法律。又根据宪法文本,宪法与法律从来都是不同的法律渊源,不能等同视之,如《立法法》也不规定宪法的立、改、废问题。[5]故既然此处已指明合同法第52条中的法律是指全国人大及其常委会制定的法律,当然就不是指由全国人大修改的、[6]作为国家根本法的宪法。[7]同理,《合同法司法解释(一)》虽只确认了在双方法律行为领域,宪法不能再作为法律行为因违法无效的判断依据,实际上可以类推适用至全部法律行为,因此该司法解释是对1988年《批复》的修正,即不得将宪法作为判断法律行为无效的直接依据,所以目前只剩下“法律行为违宪=法律行为背俗=法律行为无效”的规范模式。如果上述推论成立,如法律行为侵害了基本权利则只能是采这一规范模式,那么,这一推论是否成立?

    为了将该推论具体化,特举《合同法司法解释(一)》实施后的一个判决予以说明。本案第一被告(法人)向第三被告(国家机关)包得某段公路的修筑后,第一被告将该工程转包给第二被告(自然人)施工,并约定:如发生一切大小工伤事故,应由第二被告负全责。第二被告雇佣原告(自然人)施工发生工伤事故,原告诉请三被告承担连带责任,法院判决第一、二被告对此连带责任,第三被告免责,理由为:“如发生一切大小工伤事故,应由第二被告负全责”的约定,把只有企业才能承担的安全风险转给能力有限的自然人承担,该约定损害了劳动者的合法权益,违反了我国宪法和劳动法的有关规定,属无效约定。“[8]该案案情与“工伤概不负责”案极为类似,其判决理由“违反宪法与有关劳动法规定”与1988年《批复》前段理由一样,但未作“法律行为违宪=法律行为背俗=无效”之论证。由此可见,上述推论并未被实践广泛认同,如欲使其被实务与学说所接受,须做更深入的论证。此即本文问题所在。

    (二)研究述评

    1988年《批复》曾引起学界高度重视,[9]学者大多从民法中的免责条款或雇主无过错责任等角度解析之,如梁慧星先生就认为该案的重大意义在于我国司法实务首次表明了有关人身伤害的侵权行为免责条款绝对无效。[10]少数学者注意到了该《批复》在处理宪法与民法关系上的重要意义,[11]但鲜见深人探讨的专论。从宪法与民法的关系观之,该《批复》引发的问题是如何应用宪法来判断法律行为效力的问题。违法与背俗作为法律行为无效事由,意在引进法律行为效力的外部判断标准—“法律”和“公序良俗”,此为民法吸纳宪法、法律和社会道德规范用于衡量法律行为效力之“转介条款”,[12]是民法得以协调管制与自治并与时俱进的“调节器”。然而,目前学界有关宪法与私法关系的讨论多以“齐玉苓案”为契机,着重于宪法对侵权行为法及物权法领域的讨论,[13]而对基本权利之于法律行为效力的判定研究尚不多见。如此使得公法学界在探讨宪法与私法关系时角度尚不全面。

    正式展开论述之前,首先需要对本文所使用的宪法术语进行界定。本文研究的对象为宪法基本权利(宪法第13条及第33-49条),因为只有基本权利才可能与法律行为的效力发生关系,故本文题为基本权利作为法律行为无效的判断标准。实际上,所谓“宪法司法化/私法化”、“宪法与民法/私法的关系”也是限于探讨宪法中的基本权利。此外,由于民法通则第58条第五项前、后段与合同法第52条第四、五项一一对应,根据后法优于前法,且为了行文方便,本文在术语上使用“违法—合同法第52条第四项”与“背俗—合同法第52条第五项”的称谓。最后本文比较法素材主要是来源于与我法制亲缘较近的德国、日本与我国台湾地区,限于篇幅,未将其他法域的经验纳人其中,但这丝毫不代表其他法域的经验之于本题不具有参考价值。

    二、基本权利作为法律行为效力的判断标准

    (一)防御权与法律行为无效

    基本权利由宪法规定,首先是作为人民对抗国家的防御权而出现,其要求“国家不要为我做什么”,个人权利起始之处,就是国家权力止步之处。从防御权的角度看,基本权利划定了国家权力的行使界限,确保个人自由的空间,其所保护的法益乃是人类最基本的自由,包括自主形成生活、自主行为、自主信仰及发展人格等等。在现代政体下,基本权利防御功能的实现有两种途径:第一,如基本权利遭遇立法、行政侵害,可启动违宪审查程序,否决法律、法规或行政裁决、命令。我国宪法第5条第3款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”即是依据,但由于未建立专门宪法审查机构,该款几为具文。第二,如基本权利遭遇司法侵害,可通过宪法诉愿否决法院终审判决。我国宪法无此规定,实践上亦付之阙如。

    私人生活以自治为圭臬,法不禁止即自由,有序市民社会的形成依赖于积极的法律行为,而法律行为的根本在于意思自由—契约自由。契约自由乃宪法自由权的题中之义,与言论自由、信仰自由、人身自由同属基本权利之列。宪法虽未明文规定契约自由为基本权利,但实践中往往通过释宪将契约自由作为基本权利保护。[14]契约自由作为基本权利,具有防御权属性,国家权力自不能轻易损害之,而法律行为无效制度的设立恰是国家干预契约自由的体现。但由于基本权利的行使并非毫无限制,应遵循国家法令、公共福祉并不得滥用(德国基本法第18、 19条、日本宪法第13条、台湾地区“宪法”第23条、大陆宪法第51条),所以法律行为无效制度非但不违宪,且属必要。然于此两端,法技术要解决的问题是,何种情形或程度的国家干预才不至于有损契约自由?这是立法者进行管制立法所不能忽视的,也是法官判断法律行为是否有效的重要考量因素。

    (二)客观价值秩序与基本权利第三人效力

    基本权利不仅是主观权利,还是一种由基本权利体系性构成的“客观价值秩序”或“客观的基本规范”,[15]是整个社会生活的秩序原则”。[16]我国宪法序言规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则”;第5条第4、 5款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该规定可作为基本权利属性之宪法基础。基本权利客观价值秩序属性最大作用在于,它使基本权利由单纯对抗国家的防御权变成了不仅可以对抗国家,且还可以对抗私人,对私人关系产生约束力的社会基本价值规范。[17]从比较法来看,基本权利适用于私法关系,在方法上出现了基本权利第三人效力直接说与间接说的争论,前者主张基本权利作为直接可适用的法而适用于私法关系,后者主张将基本权利的这种客观价值通过私法中的概括条款来间接实现。二者的争点在民事裁判方法上表现为,直接说主张,基本权利规范应直接作为裁判依据。在法律行为领域将基本权利规范直接作为民法中的强制或禁止规范,如德国“单身条款案”—民法典第134条,[18]台湾地区的“竞业禁止案”—“民法”第71条,[19]大陆1988年“工伤概不负责案”—民法通则第58条第五项前段。而间接说的立法例如德国民法典第138条、台湾地区“民法”第72条及民法通则第58条第五项后段。简言之,前者将基本权利规范视为强制或禁止性法律,后者将基本权利视为公序良俗。

    (三)国家保护义务与比例原则

    基本权利不仅为国家与私人划定了行为界限,而且可以作为评判私人关系的基本价值规范,并且国家还应负保护基本权利的义务。基本权利国家保护义务的根据在于,基本权利先国家而存在,人民设立国家在于更好地实现基本权利。这种保护体现在,当私人基本权利被侵害时(如生命、财产被侵夺),国家应积极保护,通过立法事前规定、通过司法嗣后救济等;如遇立法漏洞,则应授权法院依据基本权利的基本价值,通过创造性司法活动弥补立法的不足。[20]因此,在尚未制定宪法之下位法保护基本权利的情况下,为了填补法律漏洞,法院可以援引宪法基本权利来救济被侵害的基本权利。

    基本权利具有防御权属性,故国家不得擅自侵害契约自由;但基本权利又赋予国家保护人民基本权利的义务,故当人民基本权利如契约自由遭遇侵害时,国家又应跨过契约自由来保护被其侵害的基本权利。如此使得国家对于侵害基本权利的法律行为是否无效的判断规则成为了两类基本权利(契约自由与劳动权、平等权、人格权等)冲突解决的民法裁判规则,民事法官成为基本权利冲突的裁判者,其必须在个案中就此基本权利冲突做出判断。由于民事法官代表公权力,其对一种基本权利的保护就可能构成对另一种基本权利的限制,而公权力对基本权利的限制又应遵循比例原则,故原只适用于公法上的比例原则也逐渐成为了民事法官的裁判工具。[21]比例原则的采用使得法官不能动辄以法律行为侵害基本权利为由而否定其效力,而应遵循妥当性、必要性和损益相称性原则做出综合评判。

    三、侵害基本权利之法律行为是否因违法无效

    (一)基本权利不是效力性强制规定

    法律行为违反强制性或禁止性规定无效,德国民法典第134条、日本民法典第91条、台湾地区民法典第71条、民法通则第58条第五项前段、合同法第52条第五项都有规定。对于合同法第52条第五项,学界多数意见认为,该项是指违反强制性规定(包括公法与私法)之法律行为一律无效,即“违法=无效”,[22]《合同法司法解释(一)》亦对此基本肯定。[23]然而,目前的新锐研究成果已对此说形成有力挑战,认为合同违法并不必然无效。因为,在合同违法无效这个规则中,应将法律理解为义务性规范(Gebot)和禁止性规范(Verbot),违反前者是“无效”(Nichtigkeit),而违反后者则是“不生效”(Unwirksamkeit);违反前者是公法责任,绝对无效;违反后者是私法责任,可以补正生效,且公法责任不影响私法效力。并且,合同法第52条第五项中的强制性规范应被理解为公法上的强制规范,而不包括私法上的强制规范。如此,可限缩无效合同范围,释放私法自治空间。[24]《合同法司法解释(二)》第14条规定:“合同法第52条第5款的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”,即是对此在司法解释层面的正式确认。那么,哪些规定是“效力性强制性规定”?

    从形式上看,此类规定多如牛毛。如《保险法》第56条第1款:“以死亡为给付保险金条件的合同,未经被保险人书面同意并认可保险金额的,合同无效。但是,无论如何人们都不会将这些规定与宪法中的基本权利规定类比起来,因为宪法根本不具备此类规范的性质。这些规范都承担着一定的行政管理功能,指明“该干什么”或“不该干什么”;而基本权利条款则一般只确认基本权利,没有法技术上的权利义务指向。这些规范因时势变迁而经常被修改,如因财政金融政策而变;而基本权利确认的是一套抽象的共同体行为准则,与政经变迁相对剥离。这些规范具有一定地方性,宜因地制宜,但基本权利却是整个社会的价值秩序,具有普适性。实践中,比如在市场活动中,将商品卖给谁或不卖给谁,以什么价格购买或出售是无法援引平等权来决定的;[25]宪法平等权也无法为生命权被侵害的所谓“同命同价”赔偿提供技术支持。[26]正因为如此,《合同法司法解释(一)》第4条否认宪法可以作为法律行为因违法无效的判断标准。

    (二)基本权利第三人直接效力说之否定

    基本权利作为整个社会共同体的客观价值秩序,其秉性与效力性强制规定判然有别。从我国宪法秩序来看,通过文义、体系、目的解释皆易断定基本权利规范不是效力性强制规定,但下文拟再从历史和比较的角度观察宪法是否曾经、现在以及将来能够作为效力性强制规定。

    在德国,宪法作为法律行为因违法无效的第一个判例是前述1957年的“单身条款案”。本案两造立有合同,约定原告在被告处当护士,另据州社会部规定,合同期内原告不得结婚,否则被告有权单方解除合同。后原告结婚,被告解除合同。联邦劳动法院(BAG)认定该合同因侵犯原告基本权利无效,理由为:“单身条款”违反基本法第6、 1、 2条,按德国民法典施行法第2条之规定,该民法典第134条违反强制性法律的法律行为无效中的法律包括基本法,“单身条款”作为法律行为违反基本法属于违反法律,根据该民法典134条该条款无效。该判决是基本权利第三人效力直接说的指标性判决,但在其做出之后即遭普遍质疑,主要理由是,如果将宪法作为强制性法律,而宪法又对于国家一社会一个人方方面面具有无限射程,那么私人行为将会动辄违宪,私法自治自无法维继。[27]

    从德国实务看,联邦普通法院(BGH)自1950年代以来不结合基本法引用本条共作成判决463件,其中结合基本法的20件,[28]后者占前者比重为4%,足见该院在运用第134条引致基本法条文上是非常审慎的。联邦宪法法院(BVG)自1951年创建至今,在裁判中明确结合基本法适用第134条的判决只有6件。[29]作为基本法适用之最后决定机关,其适用第134条之亦情形微乎其微。此外,自1984年起,首倡该做法的联邦劳动法院也放弃了这一做法。[30]

    在日本,虽然多数学者主张应将基本权利间接适用于私法,[31]但二战后很长一段时间日本最高法院对此是持消极态度的。在三菱树脂案中,由于原告在被告(三菱公司)招募考试时,在其简历中以及面试时,隐匿了其曾参加学生运动及担任学生协同会理事之事实,故试用期满后,被告拒绝将其录用。原告不服,向法院申请确认劳动契约存在之诉。一审法院(东京地院昭和42、7、17、判时498号66页)大致支持原告之请求。二审(东京高院昭和43、 6、 12判时523号19页)判决原告全面胜诉,但终审判决原告败诉。[32]

    本案是战后日本有关宪法权利适用于私人之间的最典型案例,此案涉及日本宪法第14、 19条规定的基本权利能否用于判断劳动契约关系成立的问题。本案二审法院认定一审被告三菱公司因一审原告隐瞒其参加过学生运动及发表过过激言论的事实而拒绝录用原告,侵害了原告基于宪法第14、 19条享有的思想、信仰自由,符合民法第90条规定的违反公序良俗之法律行为无效之规定,因而判定被告解除契约的法律行为无效,此为基本权利第三人效力间接说的体现。但终审认定,基本权利不能适用或类推适用于私人之间。[33]很多学者对此判决持批判态度,将其看作是“近于无适用说的间接适用说”或“消极的间接适用说”。[34]因其从原理上否定宪法基本人权规定的私人间适用,极大地缩减了人权问题司法解释的通道。[35]此判决直接影响了稍后的最高法院判决,日本最高法院在1974年的“昭和女子大学事件”[36]中再次肯定,日本宪法19、21、 23条等所谓自由权等基本权的保障规定是专门规制国家及公共团体与个人之间关系的,不是当然适用乃至类推适用于私人相互之间的关系。[37]

    我国台湾地区“民法”第71条在解释适用上亦多参照德国民法典第134条。台湾地区早期实务有采其“民法”第71条转介宪法否定法律行为的判例,如在针对原被告之间的离职后二年内的同业禁止保证书是否有效的案件中,法院就引用台湾地区“宪法”第15条工作权的规定否定该禁止保证书的效力。但此案判决最终被终审法院所废弃,[38]学者对此亦多持批评态度。王泽鉴、苏永钦等学者都认为,台湾地区“宪法”并非“民法”第71条中的强制或禁止规定,不能直接适用于私法。[39]

    (三)基本权利不是法律行为违法无效的判断标准

    主张基本权利直接适用于私法主要是为了平衡巨型企业与其员工之间实力悬殊过大的问题,在我国目前国有资本于垄断行业独霸的形势下,此问题尤为突出,这些企业是遁入私法的公权力,其与员工之关系,与国家与国民之关系有类似之处。于是,原来只是用来对抗国家权力的基本权利转而被认为应该被私人用于对抗这些“社会强力”。有关此点,在劳工法领域表现最为充分。

    虽然直接说有上述社会背景,但仍然不值赞同。因为,基本权利辐射甚广,宪法无所不包,如允许宪法全面、直接介人私人事务,将会导致“诉讼闸门”大开,司法将“不能承受之重”,而实际上司法是有限的,其无法将一切纠纷收人囊中。[40]此外,从法理上看,主张基本权利直接适用私法的Nipperdey忽略了那些已经由法律具体化了的基本权利规范和那些立法者尚未顾及的基本权利条款对法官的拘束是有重大差别的。[41]对基本权利规范进行了具体和明确化了的法律要求法官既要尊重宪法又要忠诚于法律,但在适用时主要是依据法律而不是宪法。Alexy将这一要求概括为,原则—基本权利—宪法,要通过简单法律规则—基本法律规范,而不是抵制(gegen)法律规则而适用。[42]直接说也严重破坏了法的稳定性和权力分立,原本隶属于立法者的通过对宪法进行解释发生的社会形成权(立法)被转移到司法机构,立法机构被架空,“司法国家”(Justizstaat)产生了。[43]因此,不管是从文义、体系解释,还是从历史实证与比较法经验来看,基本权利都不能作为法律行为违法无效的判断标准,基本权利第三效力直接说也已经不再被承认。

    四、侵害基本权利之法律行为是否因背俗无效

    (一)基本权利视为公序良俗

    前文已经论证,宪法不能被视为效力性强制规定而用于否定法律行为的效力,那么,宪法是否能够作为判断法律行为是否违背善良风俗而无效的依据?根据我国法律规定,法律行为无效无非形式要件欠缺、意思表示瑕疵和内容瑕疵三项原因,其中违反强制性法律与违反公序良俗同属于内容瑕疵,法律行为侵害基本权利要么是违反强制性法律,要么就是违反公序良俗,一般不可能被归为其他无效要件。因此,对此问题的探讨意义不可小觑。

    一个前提就是,正如基本权利规范不是合同法第52条第五项中的效力性强制规定一样,基本权利又可否视为合同法第52条第四项中的公序良俗呢?前文已述,基本权利是一种由基本权利体系性构成的客观价值秩序或客观的基本规范,是整个社会生活的秩序原则。由此可谓,基本权利是整个法制的底线,而法制的底线则是道德,因此基本权利与道德具有相通性或某种量上的重合性(因为基本权利并非道德的全部)。对于道德,一般又可分为两部分:一部分是已被法制裁剪下来成为法律而具有法规范性、相对稳定性的道德;另一部分是作为社会规范、存在于法律之外而不断变动的道德。对于前者,适用了法律就遵循了道德;对于后者,民法中的公序良俗条款(民法通则第7条,合同法第52条第4款,精神损害赔偿司法解释第1条第2款)为其进人法律而成为法律规范设置了通道。[44]因此,未被法律化的道德又可称作公序良俗,通常包含公共利益与善良风俗。从这个意义上讲,如果基本权利已经为具体法律所保护,则适用该具体法律也就维护了道德,保护了基本权利;如果有些基本权利尚未被法律所保护,那这些基本权利就属于形式上还流离在法律之外的道德,需要透过民法中的上述公序良俗条款将其导人民法而得到民法保护,从而实现国家(法院)基本权利的保护义务。因此,基本权利可视为公序良俗。

    上述推理基本上得到了域内外学者的一致认同。虽然关于公序良俗的范围和确立标准难有定论,但无论在何种理论体系之中,基本权利都毫无争议地被作为公序良俗的内容之一。如Medicus认为,法律制度可能与道德秩序Sittenordnung)发生联系,特别是宪法的基本价值(Grundwerte derVerfassung)也可包含在这一条款(德国民法典第138条)中,如此使得违反善良风俗的行为可基于民法典第138条之规定而无效。而且Medicus还将基本权利作为判断法律行为是否违反善良风俗的一般规则来看待。[45]拉伦茨甚至将违反《基本法》限制自由—束缚性合同:人身、经济、职业、艺术等作为他的公序良俗分类体系中的第一类。[46]在台湾地区,洪逊欣、[47]王泽鉴[48]等学者皆将侵害基本权利的法律行为视为违背其“民法”第72条中的公序良俗而无效。

    在大陆学者中,梁慧星先生第一次系统研究了公序良俗的内涵,在他的十种违反公序良俗而无效的法律行为中,有三项是涉及基本权利的:如第5项违反人权和人格尊重—宪法第38条人格尊严;第6项限制经济自由—宪法第13、 37条财产职业、人身自由;第9项劳动者保护—宪法第42条劳动权。特别是,氏著将工伤概不负责条款、单身条款作为有违公序良俗对待,进而否定该条款之效力,无疑契合了基本权利第三人效力间接说之立场,值得赞同。[49]此外,于飞参酌山本敬三之方法,将基本权利保护作为公序良俗类型化中的最主要类型予以阐述,认为应通过民法中的公序良俗条款来转介保护基本权利,特别是尚未被具体化为民事权利的基本权利,如平等权、宗教自由、人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密、劳动权、受教育权、休息权及社会保障权等。[50]

    (二)基本权利第三人效力间接说之肯定

    将基本权利视为公序良俗而适用于私法是基本权利第三人间接效力说的裁判方法,此种裁判方法在德国的第一个判决是1958年德国的Luth案。本案被告Luth呼吁抵制著名纳粹反犹太人导演Halan的新作。Halan及制片公司依据德国《民法典》第826条起诉Luth。在民事法院Liith败诉,联邦宪法法院认为该判决侵犯了Luth的言论自由权,判其胜诉。[51]该案虽是在侵权法上运用民法典第826条(故意违反善良风俗加害他人)保护基本法第5条项下的言论自由权,但亦可将其裁判方法类推适用至判断侵害基本权利的法律行为是否无效。而后,德国实践以此判决方法为圭臬,运用民法典第138条认定了大量侵害基本权利的法律行为无效。比如要求女雇员或女承租人在劳动关系存续期间或租赁合同间接服用避孕药也被认为是违反善良风俗的。因为,这侵犯了女性的人格尊严,根据德国基本法第1条第1款无效。实务中,法院透过民法第138条对于基本法第2、11、14条中自由权,如人身自由、就业自由、迁徙自由、营业自由权等运用最多。

    针对束缚性合同,联邦普通法院曾在判决中指出,如果债权人以债务人放弃对自己经济和商业活动的自由决定权为条件,而对债务人的某项工作提供资助,并且债权人已经把债务人所有的财产据为己有,则债权人的行为亦违反善良风俗。[52]束缚性合同侵犯了《基本法》上的营业自由或人身自由,因而构成第138条意义上法律行为因背俗无效。

    在德国,对于基本权利透过第138条控制法律行为效力的案件归类是一件相当困难的法释义学(Dogmatik)工作,但可以肯定的是,在德国民法法律行为领域,基本权利发挥作用基本上都是通过138条来处理的。除了上面列举的人性尊严、人身自由、职业自由、创作自由、迁徙自由等基本权利,尚有第2、11、12等条规定的其他自由权,第4条的信仰、科学自由,第5条的言论自由权,第6条的婚姻及家庭自由权、第9条的结社自由权等,都曾经或多或少通过第138条否定法律行为效力。但是,是否在适用第138条时一定要适用基本权利条款呢?对此,Medicus不无感慨:“当然,即使没有基本法,也仍然能够达到这一结果(通过善良风俗违反来否定法律行为效力)。现在可以援引基本法,只起到一种简化和缩减理由的作用。”[53]所以我们可以认为,适用基本权利规范是最简便判断法律行为是否违反善良风俗的标准,如此使民事裁判更容易操作。

    在日本,最高法院首次明确采纳基本权利第三人效力间接说的案例是1981年的日产汽车事件。该讼争事件为日产汽车公司的就业规则是否违法。原因在于该就业规则规定男性与女性之退休年龄相差五岁。在诉讼之初,男性为55岁,女性50岁;诉讼中改男性为60岁,女性为55岁。最高法院终审认定,仅以女性为唯一理由而推导出差别结果,属仅因性别原因而为不合理之差别,依照民法第90条规定之解释,参照宪法第14条第1款(国民法律面前一律平等),民法第1条第2款(诚实信用),应属违反公序良俗的法律行为,因而无效。[54]此判决将宪法第14条之“国民法律面前一律平等”的平等权导人民法第90条之“公序良俗”,显然是间接说的做法。其实,此判决是以一系列相关下级法院判决为依据的,这些判决皆认定年轻女性退职制与结婚、生产退职制违法,[55]此判决是日本司法界转向间接效力说的标志。

    在台湾地区,司法院1989年厅民一字第859号函在处理“单身条款案”(案情与前述德国1957年“单身条款案”无异)中,认定该条款侵害了女职员的男女平等权(“宪法”第7条)、工作权(“宪法”第15、 22条)及结婚自由权(“宪法”第15、 22条),是违反“民法”第72条公序良俗的法律行为,因而无效。因为在当时还没有男女工作平等法的情形下,女职工本来就无从主张平等工作权,只能依据“民法”第72条,把“宪法”平等原则和工作权保障所蕴含的价值投射人该条公序良俗的概念中,间接地对此劳动契约发生规范效力。

    “司法院”1989年厅民一字第859号函认定单身契约违反公序良俗而无效;1992年判决认为竞业禁止并非基于“宪法”而违反公序良俗故有效;1998年判决认为放弃诉讼权之协议属于违反公序良俗之协议而无效。此三则案例为台湾地区“宪法”基本权利透过“民法”第72条之公序良俗控制法律行为效力之标志性案件。由此可得出结论,基本权利控制法律行为效力,在台湾地区法制上,系通过其“民法”第72条,而非71条来转介。这一点反映的学说上就是,基本权利第三人效力间接效力说在台湾占绝对主导地位。[56]王泽鉴先生就明确指出,“宪法”并非第71条之强制或禁止规范,“宪法”关于基本人权的规范不具有对私法直接适用之效力,应通过民法中的概括条款为之。[57]

    (三)基本权利作为法律行为背俗无效的判断标准

    无论是从法律与道德的关系,还是从基本权利与公序良俗的关系来看,亦或从历史实证和比较法经验来看,侵害基本权利的法律行为之所以无效皆是因为触犯了法律行为背俗无效这条规则。对此,Medicus[58]和Canaris.总结到,至少就主要方面而言,基本法的价值制度,特别是其基本权利部分的规定,是通过德国民法典第138条的规定对法律行为效力产生影响的。这种基本法的价值已经影响了很多判决。[59]但是,也要注意到并非所有忽视基本法价值的法律行为都会构成德国民法典第138条意义上的背俗无效,否则基本法价值将无所不在,私法自治亦将难以为继。

    对于基本权利与效力强制性规定、公序良俗的关系,苏永钦在其最新的研究中通过下表进一步予以明确化:[60] 
    
 规范名称  来源 表现   正当性来源  性质 效力位阶
 强制性管制规定  公部门的规定  具体成文规制  民主多数决  动态进步  优先于善良风俗
 善良风俗  社会自然形成  共同遵行的不成文习惯  社会伦理感情 静态保守   后于管制规定
 基本权第三人效力  宪法规定  高度抽象的概括条款  宪政主义  普世的价值  最高位阶的规范

    上表在于说明在现代公、私法汇流的法制体系中,有三类私法外部规范是民事法官不得不在裁判中予以考虑的,其着重点在于区分强制性规定、公序良俗与基本权利三类民法之外部规范的不同属性。但实际上,诚如上文所述,我国民法只保留了两条通道供这三类规范进人民法,合同法第52条第四项之效力性强制规定与同条第五项之公序良俗。宪法不是法律,基本权利不是“直接有效力的规范”,不能直接适用于私法关系,而必须通过民法内设规范转介适用。又因基本权利无法取道违法无效的规范模式来判断法律行为效力,故在我国,如果法律行为侵害了基本权利,裁判规则应是:因该法律行为侵害了原告基于宪法第X条所享有的xx基本权利,根据民法通则第58条第五项后段或合同法第52条第五项,该法律行为违背公序良俗,故为无效法律行为。

    五、结论

    (一)观点总结

    宪法基本权利在法律行为领域应透过公序良俗条款,而非违法条款控制法律行为效力。此因宪法并非效力强制性规定,并且宪法基本权利与公序良俗具有共通性所致。在我民法上,对于合同侵害基本权利应通过合同法第52条第五项,对于其他法律行为侵害基本权利应通过民法通则第58条第五项后段,否定其效力。在解释适用上述条文时,应将违法与背俗各自单独作为法律行为无效事由,无须合并引用。1988年《批复》所确立的法律行为侵害基本权利无效中的“法律行为违宪=法律行为违法=法律行为无效”模式,系过时的基本权利第三人直接效力说的运用,误解了宪法与民法的关系,具有方法上的重大瑕疵,应予废弃;而对于该《批复》确立的“法律行为违宪=法律行为背俗=法律行为无效”的规范模式,由于是基本权利第三人间接效力说的运用,符合宪法与民法的法理关系,在比较法上亦属通说,应予继续适用并类推至合同法第52条第五项。

    但这还只是基本权利作为法律行为无效判断标准问题之一,另外的问题是,究竟有何种基本权利能够或者需要透过公序良俗控制法律行为?从比较法上来看,在德国,人格尊严、人身自由、职业自由、创作自由、迁徙自由、信仰、科学自由、言论自由权、婚姻及家庭自由权、结社自由权等,都曾通过其民法典第138条来否定法律行为效力。在日本,工作权、人身自由、思想及信仰自由等都曾透过其民法第90条否定法律行为效力。在台湾地区,人性尊严、婚姻自由、诉讼权、工作权等曾透过其“民法”第72条成为判断法律行为效力之基准。我国已有实践表明,人格尊严、人身自由、[62]平等权、劳动权都可以成为《民法通则》第58条和《合同法》第52条之公序良俗评价标准。

    实践中比较多的案例是发生于人格权、平等权和劳动权领域,但从理论上来看,宪法基本权利清单中的各项其他基本权利应皆可解释为公序良俗。但在具体适用时,有两点需要尤为注意:第一,在个案适用时应综合案情各方面做综合判断,并注意比例原则之适用;第二,对于已经被法律具体化的基本权利,应直接适用具体法律,而无须再取道宪法基本权利规范。当然,如果基本权利是以强制或禁止性规范的方式存在的话,那么适用时当直接适用违法标准,而无须再假手公序良俗,如《宪法》第36、 40、 41条。[63]在我国法制体系中,尚未具体化的基本权利主要是宗教自由、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密、受教育权、休息权及社会保障权等。

    (二)遗留问题

    基本权利透过公序良俗否定法律行为效力必然会涉及普通法院的宪法解释与适用问题,根据中国现有法制,法院不得引用宪法作为判决依据。[64]基于此,有学者主张宪法不得作为裁判依据,有关基本权利之诉皆宜转换成民事诉讼,未被法律具体化的基本权利保护法律漏洞应通过加快民事立法的方式来填补。[65]此种主张不无道理,但从法院不得以法无规定拒绝裁判以及保护现实已被侵害的基本权利的角度看,现实可行的办法宜赋予最高法院针对个案的司法性宪法解释权,[66]使宪法能够作为民事判决的判决理由而引证,[67]使法院得以履行宪法课予的基本权利保护义务。

 

作者系中南财经政法大学教师、法学博士

【注释】[1]张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案,天津市塘沽区人民法院(1987)津塘法民调字第517号民事调解书,载《最高人民法院公报》1989年第1期。
[2]关于“民事行为”、“民事法律行为”与“法律行为”的名称之争,目前学界多数意见认为应抛弃民法通则的用法,改采“法律行为”的用法,本文采纳此多数意见。参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第508-511页;龙卫球:《民法总论》(第2版),中国法制出版社2001年版,第425-427页;李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第428-429页;薛军:《法律行为“合法性”迷局之破解》,载《法商研究》2008年第2期;朱庆育:《法律行为概念疏证》,载《中外法学》2008年第3期。
[3]对于我国法律中的“社会公共利益”或“社会主义公德”,学界多数意见理解为“公序良俗”,下文皆统一采“公序良俗”的称谓。参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第356页;佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第21页;梁慧星:《民法总论》(第2版),法律出版社2001年版,第203页;龙卫球:《民法总论》(第2版),中国法制出版社2001年,第62页;李永军:《民法总论》,法律出版社2007年,第503页。
[4]一元论认为违法与背俗是法律行为无效的统一事由,技术上由背俗吸收违法作合成论证,日本采此见解;二元论认为二者分别系法律行为无效之独立事由,多数法域采此见解,如德国、台湾地区与祖国大陆。参见孙鹏:《私法自治与公法强制》,载《环球法律评论》2007年第2期;谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》,载《中国社会科学》2007年6期。
[5]参见《宪法》第62条第1至3款,第64条,第67条第1至4款。
[6]立宪是立国活动,全国人大亦无权制宪,现行宪法第62条是关于全国人大权限的全面规定,但未赋予其制宪权。
[7]宪法序言最后一段规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”。
[8]龙建康诉中洲建筑工程公司等工伤赔偿纠纷案,云南省永胜县人民法院(2000)永法民初字第03号民事判决书,载《最高人民法院公报》2001年第1期。
[9]如梁慧星:《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》,载《法学研究》1989年第4期;房绍坤:《论雇佣人的民事责任》,载《法学》1992年第4期;杨立新:《工伤事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》,载王利明主编《中国民法案例与学理研究一侵权行为篇、亲属继承篇》,法律出版社1998年版;龙卫球:《自然人人格权及其当代进路考察》,载《清华法学》2002年第2期。
[10]同注[9]。
[11]参见王泽鉴:《基本权利与人格权》,载
http://longweqiu.fyfz.cn/blog/longwegiu/index.aspx? blogid=417309,2009年5月26日访问;许中缘:《民法强行性规范研究》,载《法学家》2009年第2期。
[12]参见苏永钦:《从动态规范体系的角度看公私法的调和》,载《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年。
[13]如强世功:《宪法司法化的悖论》,载《中国社会科学》2003年第2期;王磊:《宪法司法化的几个问题》,载《中国社会科学》2003年第2期;蔡定剑:《中国宪法实施的私法化之路》,载《中国社会科学》2004年第2期;童之伟:《宪法司法研究适用中的几个问题》,载《法学》2001年第11期;梁慧星:《最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析》,《谁在曲解宪法、违反宪法?》,载
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=25254,2009年5月27日访问;张新宝:《民事法官能够直接引用宪法判案吗?》,载《民商法前沿》,2002年第1, 2期合辑本,吉林人民出版社2002年版;宋春雨:《齐玉苓案宪法适用的法理思考》,载2001年8月13日《人民法院报》第1版;王涌:《宪法与私法的关系》,载吴汉东主编《私法研究》创刊号,中国政法大学出版社2002年;徐涤宇:《宪法上的所有权与民法上的所有权》,载《中外法学》2006年第1期;姚辉:《关于民事权利的宪法学思维》,载《浙江社会科学》2007年第1期;于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,载《法学研究》2008年第5期;解亘:《论管制规范在侵权法上的意义》,载《中国法学》2009年第2期。
[14]如我国台湾地区司法院大法官2004释字第576、 580号就契约自由明定为其“宪法”第22条中的其他基本权利。
[15]BVferfGE 7, 187 (204).
[16]Nipperdey, FS Molitor, S. 17 (23).
[17]参见张翔:《基本权利双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。
[18]BAGE 1, 185, 193f.
[19]台湾地区最高法院1984年度台上字第2446号民事判决书。
[20]Canaris, Gnmdrechte und Privatrecht, AcP, 1984; des. , Gnuidrechte and Privatrecht: eine Zwischenbilanz. 1998;转引自渠涛:《从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用》,载http: //www. iolaw. org. cn/showarticle. asp? id = 1210,2009年6月15日访问;王泽鉴:《宪法基本权利与私法》,载《司法院大法官释宪五十周年纪念文集》,民国87年。
[21]在德国,Medicus首次系统将比例原则引入私法裁判,Vgl.Medicus,Der Grundsatz der Verhaltnismabigkeit im privatrecht,Acp,1992,在日本,山本敬三也较早对此进行详细论述,同住[20];国内谢鸿飞、孙鹏也提出了这一点,同住[4],谢鸿飞;孙鹏:《违反强制性规定行为之效力》载《法商研究》2006年第5期。
[22]如王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社,第106页;江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第43页;杨立新主编:《合同法的执行与运用》,吉林人民出版社1999年版,第88页;龙翼飞主编:《新编合同法》,中国人民大学出版社1999年版,第56页;郭明端、房绍坤:《新合同法原理》,中国人民大学出版社2000年版,第168页;陈小君主编:《合同法学》,中国政法大学出版社1999年版,第70、200页;余延满:《合同法原理》武汉大学出版社1999年版,第213—214页。
[23]《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第10条规定,当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。此解释虽然没有直接再次肯认违反强制性规定合同无效,但其立法目的实是如此。
[24]同注[4],谢鸿飞文;同注[21],孙鹏文;解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,载《中外法学》2003年第1期;邓辉:《论违反强制性规范民事行为之法律效力》,载《江西财经大学学报》2004年第5期;胡智勇:《私法自治与国家强制》,载《重庆工学院学报》2005年第6期。
[25]Vgl.Ehmke,Wirtschaft und Verfassung,1961,S.79f;Hesse,Verfassungsrechtsprechung im geschichtlichen Wandel,JZ1995,S.265ff.
[26]参见张新宝:《侵权死亡赔偿研究》,载《法学研究》2008年第5期。
[27]参见张巍:《德国法上的基本权利第三人效力理论》,载《浙江社会科学》2007年第1期。
[28]参见
http://www.juris.de,2009年2月1日访问。
[29]同注[28]。
[30]BAGE 47, 363 (374-376).
[31]参见张允起:《日本有关人权第三人效力的理论与实践》,载《宪政论丛》(第3卷),法律出版社2003年版。
[32]最高法院昭和48年(1973年)12月12日大法庭判决,昭和43年(才)932号。本件判决全文系朱柏松译自日文,载台湾地区司法院网站http://www.judicial.gov.tw/,2009年1月20日访问。
[33]参见[日]阿部照哉等编著:《宪法(下)—基本人权编》,周宗译,许志雄审订,元照出版公司2001年版,第58页。
[34][日中村睦男:《私人间人权的保障》,《社会权的解释》,有斐阁1983年版,第325页;芦部信喜教授称之为“不完全的间接适用说”,参见[日]芦部信喜:《现代人权论—违宪判断的基准》,有斐阁1974年,第48页注[1];同注[8]。
[35][日]小林直树:《最高法院的思想与逻辑—以三林树脂事件判决为中心》,载《法律时报》46卷2号,日本评论社1974年2月,第73页;同注[31]。
[36]最大判昭和49年7月19日民集28卷5号,第709页。参见萧淑芬:《基本权基础理论之继受与展望—台日比较》,元照出版公司2005年版,第104页。
[37]参见萧淑芬:同注[36],第104页。
[38]台湾地区最高法院1984年度台上字第2446号民事判决。
[39]参见王泽鉴:《宪法基本权利与私法》,同注[20];苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》,载《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版。
[40]参见强世功:《立法者的法理学》,三联出版社2007年版,第178页。
[41]Floren, Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht,1999, S.30.
[42]Ebenda.
[43]Vgl. aaO.29.
[44]Medicus认为,德国民法典第138条援引的对象某种至少就其起源而言属于非法律的秩序,亦并非道德秩序之全部,而只是刻有法律痕迹的那部分善良风俗,本条目的并不在于使法律秩序或者民众生活广泛服膺于全部道德规范,而在于阻止法律行为为实施不道德的行为提供服务。参见[德]梅迪库斯:《民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第511页。
[45]同注[44],第514-523页。
[46]参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第604-616页。
[47]参见洪逊欣:《中国民法总则》,三民书局1992年版,第341页。
[48]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2000年版,第291页。
[49]参见梁慧星:《市场经济与公序良俗》,载《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版。
[50]参见于飞:《公序良俗原则研究》,北京大学出版社2006年版,第143-158页。
[51]BVeifGE 7, 198 (204).
[52]BGHZ 19, 12, 18.
[53]同注[44],第521页。
[54]最大判昭和56年3月24日民集第35卷第2号,第300页;同注[36],第105页;同注[33],di 59页。
[55]如东京地判昭和44年(1969年)7月1日劳民第20卷第4号,第715页;盛冈地判昭和46年(1971年)3月18日劳民第22卷第2号,第291页;静冈地沼津支判昭和48年(1973年)12月11日判时第756号,第111页;同注[33],第59页。
[56]如王泽鉴:《宪法基本权利与私法》,同注[20];苏永钦:《宪法权利的民法效力》,载《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版社1994年版;周冶平:《宪法中保障人权规定对于私人之效力》,载《宪政论坛》,第十卷第七期,民国53年12月;许鹿雄:《宪法入门I人权保障篇》,月旦出版1999年版,第47-49页;黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第337页。
[57]同注[48],第278页。
[58]同注[44],第520页。
[59]Vgl. Canaris, abemmOmrbot im Rechi der Gesch4ftsfdlugkeit and im Schadensersatzrecht,JZ, 1987.
[60]BVerfG 7, 198, 206; ZIP 1990, 573, 575; NJW 1994, 36; BGH NJW 1990, 911.
[61]苏永钦:《合同法'52 (5)的适用和误用:再从民法典的角度论转介条款》,载
http://Iongwegiu.fyfz.en/blog/longwegiu/index.aspx?hlnoirl = 491189,2009年6月28日访问。
[62]参见王建:《宪法自由权第一案》,载《民主与法制》2008年第9期。
[63]此三条宪法规范虽直接规定了公民权利义务,但不宜由此认定为我国宪法系采基本权利第三人效力直接说。详细的论证参见张红:《基本权利与私法》,第一章,中国政法大学2009年博士论文。
[64]1955年最高法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》规定:“在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》是最高法院关于判决书制作法律引用的最全面解释,在该文件中法院未被授权引证宪法作成判决。
[65]同注[13],张新宝文。
[66]同注[40],强世功文,第172页;张红:《民事裁判中宪法适用》,载《比较法研究》2009第4期。
[67]就目前的统计而言,在为数不多的宪法性判决中,在民事判决部分直接引据《宪法》条文作为判决主文只有三个案件:上海市第二中级人民法院(1998)沪二中民终字第 2300号民事判决书,钱缘诉上海屈臣氏案(《宪法》第38条)、齐玉苓受教育权案(《宪法》第46条)及浙江省慈溪市人民法院(2001)慈民初字第1862号民事判决书,巫凤娣诉慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休待遇案(《宪法》第44、45 〈1〉条)。实际上,绝大部分的案件都是将宪法作为判决的说理依据而使用的。参见王禹编著:《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社2005年版。

来源:《法学家》2009年第6期

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03-17

张红:民法典之外的民法法源

11-12

张红:法人名誉权保护中的利益平衡

06-29

张红:指纹隐私保护:公、私法二元维度

04-15

张红:肖像权保护中的利益平衡

06-05

张红:不表意自由与人格权保护

04-11

张红:姓名变更规范研究

04-02

张红 石一峰:上市公司董事勤勉义务的司法裁判标准

06-25

张红:“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定

09-17

张红:错误出生的损害赔偿责任

04-27

张红:农地纠纷、村民自治与涉农信访

01-04

张红 :侵权责任法立法:良知与理性

06-03

张红 中南财经政法大学法学院: 民事裁判中的宪法适用

06-10

张红:司法研修与诊所法律教育

10-04

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