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商标法理论叙事的多维度展开


评《商标法的符号学分析》
发布时间:2010年5月30日 梅术文 点击次数:4372

    当今世界,商标在市场经济中的地位和作用都在发生深 商标更是逐渐摆脱对产品的依附关系,走向社会生活的前台。在这样的背景下,商标保护需要有新的观念突破、新的理论建构和新的制度设计,彭学龙博士的著作《商标法的符号学分析》(法律出版社2007年5月版,以下简称《分析》)正是这样一种有益的尝试。正如彭博士所言:“商标法既是市场经济社会的重要法律,又是一种符号规范”,“透过其基本范畴的符号学分析,我们可以对商标、商标权和商标侵权的本质作出直观而合理的解释,从而准确把握商标制度的运行机理”。[1]而吴汉东教授在为《分析》所作序言中亦强调指出:“符号学方法为分析商标及商标法基本范畴的利器,切中了该领域的要害。事实也表明,站在符号学立场观察商标法问题,开拓了学术视野和研究领域,不仅让阅读者有别有洞天之感,而且从总体上提升了我国商标法学的理论水平,取得了不错的研究实效。”[2]
    笔者不揣浅陋,拟以商标法理论叙事的多维度展开为视角,抒发自己的阅读体会和学习心得。
    一、商标法基本范畴的铺陈与解读
    “范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器,也是各门学科成熟程度的标志。”[3]作为学习和研究的结点,范畴体系构成各学科认知的体系网络,搭建起前后呼应而又紧密联系的学术大厦。《分析》一书以丰富的比较法研究素材为始点,为读者勾画出丰富绚烂的商标法基本范畴体系,并作出了生动而有说服力的解读,在铺陈中锻塑,在塑造中总结。以下分述之:[4]
    第一,商标与商誉。《分析》认为,商标系由标志(能指)、出处(所指)和产品(对象)构成的三元符号。这就意味着,商标并非单纯的标记,而是由使用商标的主体、商标所附着的对象以及组成商标的标志构成的三位一体的统一物。作为企业与消费者交流的媒介,在法律适用过程中,商标在消费者心目中的实际印象具有决定性作用。在商标结构中,商誉系“所指”的核心要素。商誉以有形资产为基础,但又不完全依赖有形资产,是具有独立价值的无形资产。作为渗透在企业中的不确定因素,商誉不能分解和分别计量。但正是因为商誉的存在,有形资产才成为一个有机的整体,企业才得以正常运行,一旦商誉肢解,企业将不复存在,有形资产也会随之贬值。这样的界定对于理解商标法具有启发意义。特别是将商誉理解为隐藏在商标背后的价值因素,为分析商标的财产功能提供了依据。由于将法律上商誉的外延与资产评估领域的商誉概念链接起来,进而又将商标的价值与商誉的关系联系起来,提高了商标在无形资产评估甚至在企业资产评估中的地位,赋予企业商标管理以新的内涵。这就有效地解释了商标转让制度的本质,因为随着商标演变为商誉的代表、质量的保证,法律逐渐认可,只要商誉能一同转让,商标转让并无不可。
    第二,商标显著性。显著性是商标最为重要的构成要件,可以说,“什么是显著性”与“什么是商标”乃是同一问题的不同表述。传统理论将商标显著性分为固有显著性与获得显著性,并表现出对前者的偏爱。《分析》指出,尽管“固有与获得”显著性之分在判定商标是否具备注册条件时具有重要意义,但传统理论对这两种显著性的界定却并不准确,甚至会产生误导效果。事实上,固有显著性只是商标获得显著性的有利条件,而非真正的显著性。根据符号学原理,显著性只能后天获得,对商标强度与保护范围起决定作用的也是获得显著性。这样的分析减少了商标法对“固有显著性”和“获得显著性”二元区分的理论依赖,求证了“出处显著性”和“区分显著性”划分的重要性、可行性与应用性。实现了显著性的类型化与商标类型化的统一,对辩证解释显著性与商标保护强度、名声、独特性之间的关系具有参考意义。
    第三,商标侵权。商标侵权包括混淆和淡化两种形式。从符号学上讲,混淆的实质就是在后商标与在先商标的标志(能指)和对象过于接近,以致普通消费者分不清其所指即出处。这样,只要在后商标的使用或注册极有可能导致相关消费者混淆,在先商标所有人即有权阻止其注册或使用,并可要求赔偿业已造成的损失,以上的分析深化了混淆概念的理论认知。特别是将混淆的类型化置放在历史的动态进程中进行考察,不仅打通了直接混淆与间接混淆、淡化之间的联结通道,而且以清晰的线索标表出混淆的弹性,说明该范畴在解说商标保护理论方面尚存在回旋空间。以普通消费者作为混淆可能性的评定主体,将商标侵权确定为消费者心理方面的问题,有助于理解各种混淆类型的心理学本质,为混淆可能性的判断提供了基础。淡化则是对驰名商标与特定出处之间联系的冲淡或玷污商标的正面联想或者赋予其负面联想。将商标淡化确定为商标法基本范畴,有效地回应了商标功能的拓展现象。淡化概念本身就已经说明商标不仅具有标示产品出处的功能,而且还有推销产品的重要功能。正是为维护商标产生丰富联想的特性,反淡化理论和规则才得以应运而生。以符号学方法为手段,可以在一定程度上划定商标侵权与商标淡化的界限,保证了该范畴具有自己的指涉空间。
    总之,《分析》对商标法基本范畴的梳理显然是成功的。作者并未刻意对比自己所采用的商标法范畴与传统理论的差异,而且传统理论的影响在全书中随处可见,理论的传承和延继始终存在于文章的不同章节之中,其间,理论创新也得以自然流露。
    二、商标制度的法学诠释和符号学意义
    由于商标法具有很强的不确定性,研究方法的多样性和分析视角的多元化显得尤为重要。很显然,商标制度首先要在法律语境中解读,《分析》的作者充分意识到这一点。在商标制度演进过程中,各国都出现了不少有关商标显著性、混淆可能性以及淡化可能性等方面的典型案例,各主要国家的商标法和国际公约也对相应的规则做出了明确的规定,这些法律和判例为展开学术研究提供了丰富的文献。《分析》坚持了法学研究以法学文献为主体的思路,对各法系尤其是来自普通法系的判例、立法进行了精挑细选式的梳理和评析,自然而然地印证自己的论点。它让读者感觉到,“法律是某种可以理解的东西,而不是律师、学者或者法官像一个自由作家那样所作的智力冒险。这就是为什么在普通法中,判决的理由不被看作是审判者的主观意图,而被视为符合一种客观和非个人的状况,它们的主人并没有解释的权利。”[5]
    《分析》并未就此打住,因为商标法及其理解并不完全等同于一般的私法。事实上,不管是商标的强度、商标的相似性、产品之间的相似程度、显著性、淡化、购买者的世故、经验以及被告采纳商标时的真诚性等,都是具有反复推敲可能性的心理范畴,深受法官个人认识事物角度与心理揣度能力的影响。所以,在商标立法与解释进程中,仅有法律的自足还不能得出决定性的结论。至少在立法中,弹性条款不可避免;在司法中,不确定性几乎构成裁判的常态。《分析》一书反复提及的那些对商标法具有深厚造诣的学者,往往就是大法官和大律师,他们长期积累的来自于一线的案例和实践滋养了对于商标法的认识。另一方面,理论界必须进一步探索隐藏在法律规则和法学思想背后的东西,用以指导法学工作者的判断,用以推进理论对实践的更好指引。
    因此,仅仅知晓商标制度的法学意义对于司法和立法而言,均远非足够。质言之,商标法或许是自洽的,但并不是纯粹的,多学科知识和多维度认知必须肩负起自己的责任。交叉学科的方法将有助于理解商标法的司法系统和立法体系。就商标法而言,符号学方法无疑是最有资格被提及和运用的手段之一。正是在最新文献的基础上,《分析》利用符号学分析这一理论工具对商标法的主要制度和基本原理做出了全方位研究。如果不借助符号学的知识,就很难说明,为什么在商标侵权案件中,故意或恶意并非必要因素,为什么显著性成为商标的本质属性,为什么要用消费者作为判断混淆可能性和淡化可能性的假定主体,为什么商标的结构出现了与以往不同的变迁模型。实际上,可以毫不夸张的指出,商标法中所有的核心问题均与符号心理发生有机连接,离开了符号学和认知心理学的方法,很难准确把握商标法基本范畴的真实含义。与此同时,无论是品牌拟定战略、品牌延伸战略还是品牌保护战略,经营者都应该具备一定的符号学经验和技巧。企业的生产、销售、管理、广告等全方位的营销活动都应该坚持深入消费者的内心世界,在操纵和控制商标意义的过程中,使商标的意指或文化意义能够与消费者的心理好恶联系起来,促成品牌的价值和意义的生长与增长,防止品牌价值和意义的流失、变异和消亡。
    由此可见,商标法的文本探究与实践运用都离不开多学科的方法。而在所有方法中,符号学方法和认知心理学的方法又引领翘楚。从该方法出发所做出的理论思考,不仅有益于立法者,而且有助于执法者、企业和消费者。正是由于实现了法学诠释和符号学分析的统一,《分析》得以形成独特的视野、敏锐的视角和开阔的境界。
    三、商标法的理论叙事和论者立场
    商标法的理论叙事以基本范畴为基点,以法学知识和多学科方法为依归,同时还需要有明晰的叙事立场。人们从现实生活中汲取材料,经过主观的洗练,这才反映到纸上。所以,文章的好坏,往往决定于作者的意识和态度。空想固然成不了大事,仅仅是堆砌材料,也同样算不得文章。[6]《分析》站在确凿的叙述立场,“信手信口,皆成律度”,为后来者提供了可供参考的范式,值得反复赏析和品味。
    第一,厚积薄发的立场。作为一名理论学习者,厚积薄发的基本要求是指在学识达到一定程度,见解经过反复推敲后,再将自己的观点阐发出来的叙事立场。《分析》作者在丰富的素材基础上,依托已有的法学基础和综合素养,将积累多年的思考释放出来,使得整部作品随处显露出得心应手的迹象。这给后来者的启发是深刻的,因为任何学术研究都不是短期的“股票投资”,而必须依赖长期的积累和不断的思考,在此意义上,反对学术投机应该是所有学术研究者在打算从事哲学人文社会科学理论叙事时最基本的立场。
    第二,宽容他者的立场。在学术成果层出不穷的今天,标新立异或许是必要的,但并不是理论叙事的前提,真正的创新应当建立在宽容他者的基础上。《分析》以重整商标法的理论思考为归依,但阅读者在言之成理的叙事中体味不到一点对于他者的盲目批判和对传统的焦虑。正是建立在宽容他者的基础上,作者找到了自身立场和传统立场之间的共通之处,从而带来了令人耳目一新的叙述效果。
    第三,文化比较的立场。《分析》没有停留在某一法系或某个国家法律生活进行单方面的评判,作者对于每一个商标法范畴、规则和制度的思考,总是深究到其在大陆法和英关法中相同或不同的文化根源。同时,“一条法规,既可通过发展它所包含的结果来创立,也可通过它所预先假定的普遍原则来发生效力”,[7]而不管哪种情况,结果又可能殊途同归,达到九九归一的样态。《分析》因应文化比较的立场,既不强行等同所有的商标法立法旨趣,又并非简单地将法律视为“地方性知识”。
    第四,实践指引的立场。《分析》所论及的虽是具有很强理论性的议题,但其主旨又离不开来自实践的指引和烘托。由于“法律精神与社会通念息息相关”,[8]揣度消费者心理演进及其对法律精神的影响,就离不开来自实践中对社会“通念”的总结和提炼。虽然案例分析并非《分析》的主体内容,但是来自国外实践中的经典案例均成为理论证成中的有机成分,使得每一结论的做出都不至于流入实践空乏的境地。特别是作为商标法符号学分析之中心的消费者心理及其影响,更需要从实践中寻找充分的证明。
    四、商标法基础理论的拓展空间
    尽管如此,笔者绝无意、也不可能在《分析》的封面烙上十全十美的“金”字标签。金无足赤,《分析》在以下几方面尚有进一步改进的空间:
    首先,以更大的篇幅对“消费者”这一重要范畴做全面分析。一如作者所言,要准确理解和适用商标法,必须具有用消费者的大脑思考,用消费者的眼光看市场的能力,尽管《分析》在行文过程中始终贯彻消费者本位,但对“消费者”这一范畴,该书的研究还只是初步的、零散的,有待进一步深入。
    其次,设置专章对“商标权”这一基础概念做书评系统研究。商标权无疑是商标法中最重要的概念,是商标法学研究者不能回避的基本范畴。《分析》尽管在有关商标结构、显著性、混淆和淡化的章节中或多或少涉及商标权的本质和商标权的范围,但缺少对商标权的专门分析不能不说是该书的一个遗憾。
    第三,注重符号学这一分析工具与传统研究手段的相互印证,以获取最准确最全面的认识,确保创新建立在传承的基础之上。符号学理论提供了分析的利器,但也设置了限制,在一定程度上束缚了作者的研究视阈,使其难以综合运用经济学分析和其他传统研究方法对商标法基本范畴做出更全面、更允当的剖析。[9]当然,囿于博士论文对主题鲜明性的要求,作者很难完全放开手脚。对这一近乎吹毛求疵的苛求,我们只能寄望于作者在进一步的研究中予以满足。
    此外,《分析》从符号学或认知心理学角度对商标法学理论所进行的创新,能否经受时间和实践的检验,还有待进一步的实证观察和更多的理论证明。
    五、结语
    《分析》的理论叙事依仗于三个方面的有机统一:适宜的叙事对象、有效的叙事方法和正确的叙事立场。“社会科学在我们生长的时代,即使只是萌芽而已,但在人类思想及行动的范畴内,已为它们自己开辟了一片重要的园地,对于法学思想与司法实务均有极大的冲击,法律社会学家的面前因而呈现了广阔的新天地可供研究。”[10]《分析》站在确凿妥贴的叙事立场上,针对当前亟需研究的商标法问题,运用符号学等多学科方法展开多维度的理论探讨,将会成为法学思想、符号学、心理学发展相互连接的代表性成果之一。当然,商标法的理论发展还面临着持续创新的需求,更多学科维度的切入将极大地提升商标法的研究水平,实现学术研究的突破、超越和飞跃。就此而言,法哲学分析、经济学分析、政策学分析乃至历史分析等维度都值得学人进一步关注。


【注释】*作者系中南财经政法大学知识产权研究中心讲师、博士研究生。
      [1]彭学龙:《商标法基本范畴的符号学分析》,载《法学研究》2007年第1期。
      [2]彭学龙:《商标法的符号学分析》,法律出版社2007年5月版,序,第2页。
      [3]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年10月版,第1页。
      [4]以下内容系笔者对《分析》一书相关章节的归纳和抽象,为避免断章取义或误导读者,不加注页码。
      [5](加)欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社2007年5月版,第16页。
      [6]唐弢:《文章修养》,北京三联书店1998年8月版,第4页。
      [7](美)约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东,禄正平译,法律出版社2004年1月版,第70页。
      [8]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年1月版,第143页。
      [9]陶维群:《商标法理论的深度探索——评<商标法的符号学分析>一书》,载《电子知识产权》2008年第3期。
      [10](英)丹尼斯·诺德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年11月版,序言。

来源:《知识产权》2008年第4期

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责任编辑:张波

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