引言

    合同法的一般原则是当事人有权就其损害要求赔偿,这种损害包括各种各样的损害,特别是预期的损失。这种预期的损失，就是我们通常所讲的可得利益损失。当事人有权就其预期的可得利益损失要求赔偿，那就是说，他有权利通过损害赔偿而处于合同得到全部履行时其所应该处于的地位。按照P•S•阿狄亚的观点，保护这种合理预期的愿望导致了合同法的产生。虽然很多合同义务是自我设定的，但是可得利益损失而言，是法律而不是当事人必须决定什么类型的预期是合理的和应受保护的。[1]由此，我们知道保护当事人的可得利益损失是合同法的主要目的之一。但是，就合同法上可得利益赔偿而言，其是如何产生发展起来的，历史并无专门的文字记载。借用Charles Donahue的话，对于可得利益赔偿的产生与发展，存在这样一个问题：不论是在英国法律中还是在作出某些限定后的大陆法中，毫无疑问存在最基本的概念，并且它们的演化只能在诉讼形式中的某个部分，或许是很小部分中找到，那么，其演化史究竟在哪儿能找到呢？[2]
 
    19世纪以前，英国法并没有以合同法的一般概念加以组织，而是以违约赔偿（assumpsit）之类的“诉讼形式”组成。罗马法《民法大全》包含很多具体规则和一些一般性格言，但几乎没有任何系统性的学说。[3]目前，关于可得利益赔偿的理论渊源还神秘未解。笔者以为，追索现代契约观念的发展源流，剖析历史上契约观念的表现形态和自身特点，梳理契约观念演进和发展的线索，或许对我们探寻合同法上可得利益赔偿的理念或理论渊源的有些许启发。

    目前，关于可得利益赔偿的理论渊源还神秘未解。19世纪以前，英国法并没有以合同法的一般概念加以组织，而是以违约赔偿（assumpsit）之类的“诉讼形式”组成。罗马法《民法大全》包含很多具体规则和一些一般性格言，但几乎没有任何系统性的学说。[4]对于可得利益赔偿的理论渊源，可分为赔偿可得利益的理论渊源以及对可得利益赔偿进行限制的理论渊源。具体地讲：

一、合同所有权交易理论衰亡：可得利益赔偿的产生

    依据通说，一般认为合同发展可分为三个阶段。在第一阶段，所有的商品交换都是即时交易，交易中每一方当事人都成为商品的新所有权人，他们的权利不是取决于允诺，而是取决于财产。在第二阶段，当交易未完成时，它首次呈现出合同的外观，从而有一方当事人负担债务。第三个阶段也是最后的阶段，在这一阶段中，待履行的合同成为了可以执行的合同。依据法律史的通常看法，英国法官在16世纪末就宣称，每个待履行的合同本身就是一项允诺。在16世纪末，第三个阶段并没有完成。相反，有人发现，迟至18世纪末，合同法仍旧受所有权交易理论支配，而且，损害赔偿金是根据衡平法原则确定的。[5]根据所有权交易理论，合同的功能是转移合同的特定物的所有权。对于合同的所有权交易理论，主要代表人物为布莱克斯通以及斯威夫特。[6]布莱克斯通在《英国法评论》第2卷首次出现了对合同的论述，但该卷论述的完全是财产法，他认为，合同是转移特定物的所有权的若干方式中的一种，并认为，如果卖方没有按照待履行合同的规定交付货物，那么，买方可以扣押货物，或者对卖方提起扣留货物之诉。按照莫顿•J•霍维茨的观点，18世纪的法学家是赞同合同交易的所有权理论。所有权交易理论与 18世纪的社会环境是一致的。当时，不存在大范围的市场，因此，人们也常常认为货物不具有流通性。人们也不认可交易可以在未来以金钱支付，其结果是，由于受合同交易所有权理论的持续影响，在18世纪，人们并没有认识到对预期的可得利益的损害赔偿。[7]在合同交易所有权理论的影响下，不管怎样，法院不允许原告获得超过其支付以外的损害赔偿。在英国1776年的Flureau v.Thornhill案中，对于失去交易机会的可得利益赔偿问题，一个法官曾经轻蔑地评论，原告“无权对空想的交易的好处获得损害赔偿，虽然他认为自己受到了损失。”[8]但是，随着组织化市场的形成以及经济体制的转换，合同所有权交易理论逐渐被抛弃，因为，该种理论在市场经济中逐渐变得反常，为了适应经济的发展，合同目的被认为就是为了从可交易的商品中获得价格利益，即保护这种合理预期的愿望，而转移特定财产所有权被认为仅仅是合同的一种手段，保护预期可得利益的损害赔偿才是合理的。[9]这样，履行合同和保护合同预期就被认为是合同法的基础或甚至是专有的功能。[10]可得利益赔偿在合同法理论上得到了承认。

二、可得利益赔偿与对价理论

    值得一提的是，对于可得利益赔偿，存在一种现象，即使在原告未采取任何信赖的行为，并且被告也未获得任何利益的情况下也可以给予。因此，在这一点上，有必要论及对价理论。

阿狄亚认为，传统上，对价学说依赖于两个主要的理论基础。第一个是：如果一个允诺作为允诺人已获得或将获得的某些利益的对价已经做出，那么该允诺具有法律上的约束力；第二个是：如果被允诺人由于信赖而招致损害，也就是说，如果他基于对允诺的信赖而遭受了损失，那么该允诺是有约束力的。[11]一般来说，对价原则要求，要实现某种允诺，必须要求某种利益或者要求某种受损的信赖。然而在这些情况下，即使在既没有利益也没有受损的信赖的情况下，损害看来也是可以给予赔偿的。原告的期待受到保护。在某种程度上，它是通过这样一种事实得到解释的，即相互作出的可实施的允诺，如果没有争议的话，被视为相互之间的对价，这种允诺在履行和信赖之前如何就会是有利的或者受损的了呢？阿狄亚又认为，在另外一个层次上，承认对于仅仅是预期损失进行赔偿，毫无疑问是存在问题的。我们将会看到这种性质的责任完全取决于允诺者的允诺或主观意图，而并不取决于原告信赖被告的允诺，或给予被告某种利益的事实，因为在这种就完全未履行的合同提起的诉讼中，并没有什么利益或损害。乍看起来只是因为合同一方当事人作出了某种允诺
或意图承担某种责任就将责任强加于他，是没有什么奇怪的，毕竟，合同法的根本目的之一就是使相互的意图产生法律效果，以便保护当事人的期待，但是要证明对于整个可履行合同的违约给予完全的期待性赔偿的合理性，并不总是很容易的。[12]
 
    关于对价理论与可得利益赔偿及其程度的关系，一般认为，古典合同理论革命之前的对价原则的功能和作用是决定合同之债的可得赔偿的程度。古典合同理论家主张说，对价是一种易变的二元物：当具备对价时，会导致违约的期待损害；当对价付之阙如时，无论如何是不会存在损害的。在整个18世纪和19世纪早期，对价的不相当通常被认为是减少期待利益损害的良好理由。事实上，在19世纪，对价理论的这一功能逐渐衰退。以威灵斯顿（Williston）为代表的古典理论家们纷纷表示，损害赔偿应以合同的性质为准，而不是以对价是否相当为标准，于是，在古典合同理论家的倡导之下，除美国最高法院在1889年的一个案件中，对价原则决定赔偿责任范围的功能仍然被应用外，对价原则开始具有强烈的形式主义色彩，对价原则早期所具有的决定违约赔偿程度的实质功能便成为纯粹的历史记忆。[13]
 
三、可得利益赔偿与契约法律约束观念及正义理论

    两河流域的古巴比伦文明时期和代表地中海文明的古罗马时期，古代商品经济十分发达，其调整这种商品经济关系的契约法也十分发达。特别是罗马法中的契约法律规范和理论对近代法发生了不可低估的影响。古代法时期是契约观念发展阶段上的一个辉煌时期。这—时期契约观念发展的丰硕成果就是契约法律约束观念的形成。

    契约的法律约束观念除了表现在法律对契约行为的详尽规定上，而且体现在古代法时期的契约法理论之中。也就是说，在古代法时期的契约法理论中浸透着契约的法律约束观念。这种契约的法律约束观念对契约理论的影响在罗马法中尤为突出和形象。而按照罗马法的理论，契约是债产生的一种方式，而且是一种主要的方式。契约的法律效力不是来自于当事人之间的合意，而是来自于法律规定的债附于当事人之间的合意之上。在罗马法中，债和合意在理论上是分开的。合意(协议)是指当事人之间意思表示的一致，而债则为“应当负担履行义务的法锁”。当事人套上的法律锁链，只有债务人清偿或法庭判决才能将这种锁链解除。[14]那么，清偿的范围包括可得利益吗？理论起源是从此开始的吗？当然，由此还不能发现契约的法律约束观念与可得利益赔偿的理论关联。尽管罗马法精妙，但罗马法学家绝不是理论家。向理论迈进的第一步是托马斯•阿奎那做出的，在亚里士多德的基础上，[15]他发展了一个系统的道德哲学，把罗马法的概念和原则糅合进来。[16]亚里士多德的正义观中包含分配正义和交换正义。合同理论的一个重要问题是，在基本的合同法律原则下，分配正义的标准是否应该为产生合同法内容的社会命题所考虑。分配正义的概念涉及的内容非常广泛，但核心是关于财富和其他资源在社会成员中的分配标准问题。即一个符合分配正义要求的合理的法律制度必须弄清楚该特定社会的现实分配状况是否符合正义要求，如果不符合的话，应该通过怎样的法律制度进行重新分配以达到正义的要求。对于分配正义，后来的美国法学教授富勒认为，对期待利益的保护只能借助于分配正义来求解。对缔约人期待利益的保护事实上是法律制度分配给缔约人的一种潜在利益，使他们对彼此之间通过合同达成的商业安排产生一种一般的履行信赖，保护期待利益实质上就是防止或者弥补这种信赖利益的损失。又由于期待利益是公权力对社会财富的一种分配，因此从这个角度看，合同法就成为一种通过国家之手实现经济效益的工具。[17]
 
四、可得利益赔偿与契约自由观念及意思自治理论

    近代契约法以l804年的《拿破仑民法典》和1900年的《德国民法典》为标志。但是近代法时期却是一个从15、16世纪开始到19世纪末20世纪初结束的相对较长的历史阶段。在长达五个世纪的近代法时期，资本主义经济彻底战胜了封建经济；理性哲学战胜了经院哲学，与此相适应的是代表理性主义和自由主义的法学战胜了浸透着神灵启示和封建专制的法学。在这一时期，契约观念受到整个近代经济思想、哲学思想、政治思想和法律思想的浸染，不断拓展自身的外延和丰富自己的内涵，并把自身建立在科学的基础上。这一时期的契约观念不仅把古代法时期的契约观念中的合理的萌芽因素继承下来发扬光大，而且使其自身不断向现代契约观念跃进。近代法时期契约观念发展的标志就是契约自由观念的形成。契约自由观念是近代法时期契约观念的标志。[18]
 
    关于契约自由与可得利益赔偿的关系，P•S•阿狄亚认为，期待利益损失赔偿规则在过去两个世纪，与合同自由原则的兴衰是紧密联系在一起的。[19]实际上，就合同的内容而言，依照意思自治原则，当事人有根据自己的意志决定合同内容的自由，亦即当事人有权自行创设其权利义务。当事人的这种自由被称为“契约自由”。契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互间的法律关系。契约自由不过是意思自治派生出来的、建立在意思自治基础之上的一个原则。[20]
 
    波蒂埃是法国十八世纪私法学集大成者。他的契约理论就体现了意思自治，并根据意思自治理论提出对可得利益赔偿限制在当事人可预见的范围。波蒂埃在其《债务论》中认为，对契约的解释应探究缔约人的真实意思，而不是追究契约用语的语法、含义等。由合同所生之债务是根据双方当事人的合意和意思而形成的。”从中可以得出对意思自治的适用；并认为“债务人对债权人即要遭受债务不履行之损害的人仅对合同的可得预见之损害和利益负有义务，亦即债务人被看作为仅对这些受有拘束。表达出了违约损害赔偿一般以缔约时人们能够预见到的损害范围为限。这种观点得到了注释学派的维持，被誉为注释学派之王的德莫隆博(Demolombe)写道：“(赔偿的)预见性债务的真正原因在于约定本身的默示的条款当中，此为债务人对于主债务未履行场合债务人的赔偿的合意。”后来，瓦•里安(Van Ryn)认为：“合同债务是双方当事人共同的意思的产物，双方当事人仅在合意的范围内负有债务。如果他们对具体的约束的范围未作说明，解释者应探究他们的真意，只应适用立法者的将合同责任限定于被预见到的损害这一解释规范。双方当事人合同时可得预见的范围以外的合理的约束是不可能的，如果他们对合同不履行的结果他们自己并未设有规定，则只应考虑他们在合意的交换时可能预见的结果。[21]由此，我们发现，在近代法时期的契约自由观念，学者们已经提出根据当事人的意思来限定可得利益赔偿，而可预见要求则是作为限定的判断标准。而事实上，后来《法国民法典》三分之二的内容和契约制度所有内容，借鉴了波蒂埃的理论。[22]可预见规则作为一种法限定技术对可得利益赔偿进行限制并规定于《法国民法典》第1150条。这种基于意思自治而对可得利益赔偿限定在可预见的思想同样在美国一些学者中予以体现。如霍姆斯法官认为，因为合同是当事人经过合意订立的，所以，双方当事人自己就应明示或默示确定损害赔偿的规则。[23]
 
五、可得利益赔偿与契约社会观念

    现代法时期的开端可以追溯到法国俾斯麦所进行的广泛的社会立法的年代。在这一个多世纪里，世界政治、经济、法律和人们的道德伦理观念发生了极大的变化。[24]
 
    一方面，18和19世纪，由于资本主义的胜利和社会生产力的飞速发展，有了持续进步的社会分工，为了企业家在自由的市场中持续不断进行商品和服务交换，就需要提供一整套的激励机制来保障和指导社会分工，而这，是合同提供了建立在自由交换基础之上的经济制度所需要的法律机制。为了能够最有效地利用生产力的各要素，企业家必须能够商定交易的商品或服务在将来的某一时刻交付，这一交付必须能够依赖双方的承诺，因而，要保持商品和服务的顺利流通，要明确双方的协商得到遵守，基于合同承诺而产生的期待利益得到尊重，就成为合同法的基本功能之一。[25]由此可见，随着现代法时期市场经济的崛起，合同法上的可得利益赔偿得到了更强烈的要求。例如，在美国，对商品买卖合同案件适用预期利益的损害赔偿规则，是与1815年左右国内商品市场的扩大和发展联系在一起的。[26]就在法院关注对没有交付的违约行为造成的预期利益的损害赔偿时，合同法本身也正好开始从财产法中分离出来。在这个意义上，合同的作用开始被理解为创造预期的回报，而不是转移特定财产的所有权的工具。由此，合同就成为了一种在市场经济中避免商品供应与价格变化的保护手段。[27]
 
    另一方面，在现代法时期，契约观念深受政治、经济等这种变化之影响，又发生了新的跃进，在吸收近代法时期契约自由观念的基础上形成了契约社会观念。契约社会观念成为现代法时期的契约观念的标志。[28]契约必须以社会为自己的参照系的契约社会观念使契约观念获得了新的价值取向，在契约自由观念中，其价值取向是个人权利的取得，因为市场主体在进行决策时只考虑对自身利益有直接影响的成本和收益，对自身没有影响的成本和收益则会视而不见。在这种变化了的社会背景下，当事人本来就可能存在差异的缔约地位变得差异更大。不同的缔约主体与弱者在讨价还价的实力上、信息的掌握上处于明显的不平等的地位。所以，C•T•麦考密克认为，通过使所有的合同索赔都适用订立合同时违约方对损失的可预见性标准，减少了经营企业的风险，这一结果与维多利亚女王时代的自由贸易经济哲学非常协调，在维多利亚女王时代，我们的合同法开始系统化。[29]由此，在现代法时期，由于契约社会观念，为了降低市场经济的风险，对于可得利益赔偿采用可预见性标准的要求也更加强烈。

    而在契约社会观念中，价值取向除个人权利的取得外、还有社会利益的保障。这是因为，在契约自由的理念下，市场内部的交换是自愿和互利的。而外部性的实质在于，一个人的自由的经济活动却可能对其他人或者社会整体造成影响。这样，契约社会观念除以平等观念为前提、自由意志观念为主核，权利观念为基础以外，还发展了协作观念，义务责任观念、诚实信用观念。严格的社会分工和广泛的社会协作是现代化大生产的特点。这种社会化的大生产又以契约为其联系的纽带。在契约的运行过程中，如果一方的履约受挫，不仅仅使其自身承担违约损失的责任，而且会造成整个契约运行的紊乱，使社会经济的运行受挫。这样契约的履行不仅牵涉到契约当事人的利益，而且牵涉到整个社会的利益。保障契约的全面履行不仅是订约当事人的义务，而且也是整个社会的义务。与契约有联系的各方都有保证契约有效运行的责任。在契约订立以后，双方都应全面地履行自己承担的义务，如果一方履行受挫，除积极采取补救措施以外，他方应积极协作，尽量减少契约履行受挫所造成的损失。[30]这样，在契约社会观念下，对可得利益赔偿通过过失相抵、减轻损害义务等限制，促进市场的稳定，从而使可得利益赔偿能建立在符合现实的理论基础上。

    综上，到了现代法时期，由于市场经济的崛起的需要，可得利益赔偿的要求在合同法上越来越得到尊重和支持，同时，基于契约社会观念的广泛存在，诸如可预见规则、过失相抵、减轻损害义务等对于可得利益赔偿的限制也就成为该理念下的具体法技术手段。

吴行政（1975年---），广东省佛山市中级人民法院民四庭副庭长，中南财经政法大学民商法学博士

注释：
 [1]参见[英]P•S•阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第34―35、474页。为论述中的方便，笔者在引用时将其“预期的损失”称为可得利益损失。
 [2]Charles Donahue，“Why the History of Canon Law is not Written”，Selden Society Leture Delivered in the Old Hall of lincoln's Inn，3 July 1984，London，1986，6.转引自詹姆斯•戈德雷著：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版，第4页。
 [3]参见詹姆斯•戈德雷著：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版，第2页。
 [4]参见詹姆斯•戈德雷著：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版，第2页。
 [5]参见詹姆斯•戈德雷著：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版，第2页。
 [6]Z.Swift,A System of the Law of the State of Connecticut 380―81(1795). 斯威夫特在其著作中同样也出现了合同的所有权交易理论。转引自[美]莫顿•J•霍维茨著：《美国法的变迁1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第244页，注释[10]。
 [7]参见[美]莫顿•J•霍维茨著：《美国法的变迁1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第244—245页。
 [8]同上，第245—246页。
 [9]同上，第247—248页。如在美国1810年的Sand v. Taylor案中，当事人请求赔偿买卖标的物小麦市场价格与合同价格之间的差额，虽然法院承认之前判例没有确认适用与本案的规则，但法院认为赔偿可得利益是更恰当的规则，不得不克服之前合同所有权交易理论的固有观念，从根本上改变了合同所有权交易理论。
 [9]参见P•S•阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第35页。
 [10]参见P•S•阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第121―122页。
 [11]同上，第475页。
 [12]参见刘承韪：《英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》，法律出版社2006年版，第248―249页。
 [13]参见李仁玉、刘凯湘、王辉著：《契约观念与秩序创新—市场运行的法律、文化思考》，北京大学出版社1993年版，第85、89页。此所所指的古代法时期仅限于两河流域的古巴比伦文明时期和代表地中海文明的古罗马时期。
 [14]亚里士多德学派主张，对于自愿的交换正义通过目的来定义：每一方当事人都通过给出等值的东西，而得到他所需要的东西的回报。
 [15]参见王远胜：《合同效力正当性理论说明的历史变迁》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第40卷），法律出版社2008年版，第260页。
 [16]参见李仁玉、刘凯湘、王辉著：《契约观念与秩序创新—市场运行的法律、文化思考》，北京大学出版社1993年版，第94页。
 [17]参见P•S•阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第490页。
 [18]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡—法国合同法中意思自治原则的衰落》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第253页。
 [19]参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第197页。
 [20]James Gordlen, Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine 4（Clarendon Press Oxford, 1991）.　
 [21]参见[美]弗里德里奇•凯斯勒、格兰特•吉尔摩、安东尼•T•克朗曼：《合同法：案例与材料》（上），屈广清等译，中国政法大学出版社2005年版，第100页。
 [22]参见李仁玉、刘凯湘、王辉著：《契约观念与秩序创新—市场运行的法律、文化思考》，北京大学出版社1993年版，第103页。
 [23]参见[美]弗里德里奇•凯斯勒、格兰特•吉尔摩、安东尼•T•克朗曼：《合同法：案例与材料》（上），屈广清等译，中国政法大学出版社2005年版，第3页。
 [24]莫顿•J•霍维茨著：《美国法的变迁1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第270页。
 [25]同上，第265—266页。
 [26]参见李仁玉、刘凯湘、王辉著：《契约观念与秩序创新—市场运行的法律、文化思考》，北京大学出版社1993年版，第103页。
 [27]参见[美]弗里德里奇•凯斯勒、格兰特•吉尔摩、安东尼•T•克朗曼：《合同法：案例与材料》（上），屈广清等译，中国政法大学出版社2005年版，第101页。
 [28]参见[美]莫顿•J•霍维茨著：《美国法的变迁1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第243—244页。
 [29]参见李仁玉、刘凯湘、王辉著：《契约观念与秩序创新—市场运行的法律、文化思考》，北京大学出版社1993年版，第105页。
 [30]参见[加拿大]Peter Benson著：《合同法理论》，易继明译，北京大学出版社2004年版，第293页。