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论医疗损害责任的归责原则及体系


发布时间:2010年5月13日 杨立新 点击次数:4570

[摘 要]:
医疗损害责任的归责原则及体系,主要由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成,分别调整医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种不同类型的医疗损害责任。由于适用的归责原则不同,三种不同的医疗损害责任法律适用规则也不相同,本文拟对此分别作出评析。
[关键词]:
归责原则 体系 过错责任原则 过错推定原则 无过失责任原则

    医疗损害责任作为一种侵权行为类型,究竟应当适用何种归责原则,学术界并无一致意见。而长期以来,实践中医疗损害责任适用过错推定原则,确定医疗侵权责任实行完全的医疗过失推定,其不当之处亦显而易见。对此,应当进行深入研究,科学地确定医疗损害责任应当适用的归责原则,以综合平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。
    一、我国医疗损害责任归责原则的学说与实践
    医疗损害责任的归责原则,是指确定医疗机构承担医疗损害责任的一般准则,是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下,为确定医疗机构对自己的医疗行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的准则。广而言之,侵权责任归责原则是侵权行为法的统帅和灵魂,是侵权行为法理论的核心。研究医疗损害责任,首先就必须研究其适用何种归责原则。[1]
    (一)学界的基本观点
    在我国民商法学界,对于医疗损害责任适用何种归责原则的意见,主要有以下三种立场:
    1.过错责任原则说
    这种学说认为,医疗损害责任的归责原则同样是过错责任原则,尽管其过错的认定,多数采取过错推定的方式,但由于过错推定并不是一个归责原则,因此,我国医疗损害责任的归责原则并不是过错推定原则,而是过错责任原则。医疗事故虽暂由特别法规调整,但其构成并无特别要求,所有的责任都是过错责任。[2]
    2.过错推定原则说
    该学说认为,过错推定原则不同于过错责任原则,是一个独立的归责原则,独立调整一些侵权行为类型,医疗损害责任就是其中的一种。医疗损害责任的归责原则具有特殊性,即不适用过错责任原则,而适用过错推定原则。其特点在于,其侵权责任构成的其他三个要件,即医疗行为的违法性、损害事实和因果关系,是由受害患者一方承担举证责任,而医疗过失要件要由法官进行推定,受害患者一方无须举证,医疗机构如果认为自己没有过错,则应自己举证,能够证明自己没有过错的,免除其赔偿责任,反之则应当成立侵权责任。[3]
    3.综合说
    此说认为,医疗损害责任的归责原则并非实行单一的归责原则,而是二元的或者三元的归责原则体系,如同侵权行为法的侵权归责原则体系一样。对于一般的医疗损害责任,应当适用过错责任原则;对于特殊的医疗损害,则适用过错推定原则。对于输血感染艾滋病病毒等医疗损害责任,应当适用无过失责任原则。[4]
    (二)司法实践中的基本做法
    1.行政法规的意见
    在改革开放之前,我国的医疗损害责任纠纷并不多见,且发生医疗损害纠纷多通过行政手段或者刑事手段解决,较少在民事诉讼程序中处理。改革开放之后,我国司法制度逐渐完善,医疗制度改革不断深入,医疗损害责任纠纷不断发生且不断增加。在1987年1月1日实施《医疗事故处理办法》之后,实行的是严格限制的过错责任原则,受害患者一方即使能够证明医疗机构有一般过失即医疗差错,也不能获得赔偿,而是须达到一定程度的损害,并且鉴定为责任事故或者技术事故者,方能得到救济,且实行限额补偿。[5]2002年,行政机关将该《办法》改为《医疗事故处理条例》,实行过错责任原则,医疗机构自己具有医疗过失的医疗损害,就应当承担医疗损害责任。
    2.最高人民法院的意见
    2001年12月21日公布、2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(8)项明确规定,对医疗侵权纠纷的过错要件和因果关系要件进行推定,实行举证责任倒置,受害患者不必举证证明医疗机构的过失和因果关系,而由医疗机构举证证明自己没有过失以及医疗行为与损害后果之间没有因果关系。据此,在全国法院对医疗损害责任实行过错推定原则,受害患者起诉,只需证明医疗机构的行为具有违法性、自己在就医期间造成人身损害即可,其他的证明责任统由医疗机构一方负担,须自己举证证明。
    二、各个国家和地区医疗损害责任归责原则
    在检讨我国医疗损害责任现行归责原则是否存在问题之前,应当借鉴各个国家和地区医疗损害责任法立法例,分析究竟采取何种归责原则,其社会效果为何,在比较、分析、借鉴的基础上,才能够准确地认识我国医疗损害责任实行过错推定原则的问题,确立我国侵权责任法科学的医疗损害责任归责原则体系。
    (一)德国
    德国没有专门的法律来调整医疗损害责任。在实践中,是依据民法典的劳务合同和雇主责任,确定法律适用问题。至于医疗侵权的特殊性,则由司法使其具体化。医疗纠纷处理的具体方法,一是依据侵权法确定医生责任,二是基于医疗合同进行处理。[6]
    依据侵权法追究医生责任,医事上的诊断或医疗行为,通常构成对病人身体、健康甚至生命的侵害,从而符合民法典第823条第1款侵害他人权利的客观构成要件,因此,医师就其对病人所为的诊断或医疗行为,必须具有阻却违法事由,才可以免除侵权行为的损害赔偿责任。因此,医疗损害责任适用过错责任原则,而不是过错推定原则。
    依据违约责任追究医生责任,在2001年12月31日之前适用旧民法典第276条关于债务不履行的责任的规定,债务人就故意或者过失负其责任,亦即过错责任原则。因此,医师或医院违反合同义务时,必须具有故意或者过失,始有应负债务不履行责任可言。[7]2002年1月1日修订债编生效,第280条规定债务不履行责任,并且规定,债务人就其违反债务不可归责者,不适用前述规定。照此,医师或者医院违反医学专业知识或技术所要求义务者,被害人即可以依照新民法第280条规定请求损害赔偿。
    但是,在认定过失和因果关系时,并不遵循严格的举证责任规则,而是通过表现证明原则,使原告的举证责任予以减轻或者进行转换。表现证据规则,系指依据经验法则,有特定之事实,即发生特定典型结果者,则于出现该特定结果时,法官在不排除其他可能性的情形下,得推论有该特定事实存在。同时,德国实务创设重大医疗瑕疵原则,认为医师有重大医疗瑕疵的情形,病人就其所受损害与该医疗瑕疵间因果关系的举证责任,得为减轻或转换,而应由医师反证其重大医疗瑕疵与病人之损害无关。[8]
    因此可见,德国医疗损害责任的归责原则为过错责任原则,在特定情况下,实行举证责任减轻或者转换,以缓和受害人的举证责任,而由医疗机构及医务人员承担举证责任,以平衡医患之间的诉讼利益关系和医疗信息不对称的实际状况。
    (二)法国
    19世纪之前,法国社会普遍观念是法律不入医界。由于医疗机构是具有崇高神圣使命的职业,因而医疗行为即使有所耽误、拖延、误判、轻微疏忽、缺失或者无知,导致病患病情或伤势加剧甚至死亡,充其量也仅是一种医疗失误,不足以引起法律责任,而承担道德义务。[9]近现代以来,法国法对医疗机构不再拘泥于这种道德责任,而使医生或医院承担法律上的责任。与其他国家不同,法国的医疗损害责任分为国家赔偿责任和民事赔偿责任,公立医院实行国家赔偿,私立医院承担司法责任,实行双轨制,但都统一实行过错责任原则。[10]因此,医疗过错是医疗损害责任的核心概念,医疗过错的有无,乃是决定医疗损害责任是否存在的关键因素。原则上受害人主张医疗机构承担医疗损害责任,就必须举证证明医疗机构或者医护人员具有医疗过错,但这种一般性原则并非一成不变,而使医疗过错的举证责任分配原则随着医疗过错的种类形态不同而有所调整修正。[11]
    至于具体的医疗过错形态,分为医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错。医疗科学上的过错,系指医疗机构及医护人员从事病情的检验诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准而言。[12]而医疗伦理的过错,系指医疗机构或医护人员从事各种医疗行为时,未对病患充分告知或者说明其病情,未提供病患及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则而言,分为医疗资讯上的过错和病患同意的过错。
    可见,法国的医疗损害责任的归责原则是实行双轨制,即医疗科学过错实行过错责任原则,举证责任由受害人负担;而医疗伦理过错则实行过错推定原则,将医疗过失的举证责任彻底归之于医疗机构。[13]
    (三)意大利
    《意大利民法典》中关于医生损害责任的规定,主要体现在两个条文中,即第2236条与第1176条。第2236条规定的是“履行者的责任”:“若某一任务的履行涉及具有特殊难度的技术问题,那么履行者对其所造成的损害不承担赔偿责任;但是具有故意或重大过失的除外。”因此,在立法上,意大利的医疗损害责任仍然适用过错责任原则,即医生只对因自身故意或者重大过失所造成的医疗损害后果承担损害赔偿责任。但值得注意的是,第2236条免除医疗损害责任的适用前提是医疗行为必须涉及解决具有特定难度的技术问题,随着科学和医学的发展,所谓的“特定难度的技术问题”在司法实践中受到了严格的限制,并非一般的医疗行为或者手术都能构成“具备特定难度的技术问题”,所以,针对一般的医疗行为,过错的评价标准是民法典第1176条,其中也包括了对轻微过失的考虑。第1176规定的是“履行中的谨慎注意义务”:“在债的履行中,债务人应尽到善良家父的谨慎注意义务。”“因职务活动发生债的履行时,谨慎注意义务的标准应考虑所进行活动的特性。”尽管如此,这里规定的也仍然是过错责任原则,而不是过错推定原则或者无过失责任原则。如果医疗机构主张特定难度的技术问题而免责,则必须自己提供证据,证明属实。[14]可见,意大利医疗损害责任实行过错责任原则,在一般的医疗行为中,医疗机构对自己所有的过失负责,在特定难度的技术问题上,对重大过失负责。对特定难度的技术证明,医疗机构承担证明责任。
    (四)日本
    日本自1950年以来医疗纠纷开始增多。对医疗损害责任的法律适用,单纯以医疗纠纷系为契约的违反之债务不履行,或属侵权行为的民法一般侵权损害赔偿责任法以为解决的依据。不过,此时尽管医患之间平等关系在日本较之战前大有改变,但由于受害人在对医师或其他医疗工作者进行主张权利加以求偿时,有举证责任的障碍存在,因此,除非是医师或其他医疗工作者系因严重疏失致病患于死伤情形,否则,被害人欲依既有法律规定求胜诉判决,几乎是困难重重。自1961年2月16日,最高裁判所通过东大输血感染梅毒案,确立不得以医疗惯行之是否违反基础判断医师或医疗机构之注意义务是否违反,已经确立客观过失责任原则。医疗民事责任通过以一定义务的违反为具有过失,而为论医师或其他医疗工作者为有损害赔偿责任的归责方法。至于何为医疗行为的过失,则以是否违反医疗水准作为论断医疗责任的归责方法,成为日本迄今为止所通行的医疗过失责任之唯一论断方法。[15]因此,对医疗损害责任实行的是过错责任原则。
    但是,由于医疗损害责任论断为医师或其他医疗工作者系具有过失,本身即已甚为不易,若欲再由当事人就他方的医疗行为系具有过失,特别是以具有专门技术,且目的系在于救治病患疾病或生命的行为,而论之为具有违法性的过失不法侵害行为,实为困难。因此,日本自1907年开始,陆续发展出“过失之大致推定”规则,即一般系只由某一个事实的存在来推认有他事实的存在,即本于自由心证主义的运用,以经验法则,从一间接事实推认其他间接事实或者主要事实之一种事实上的推定,以方便被害人损害赔偿的主张。受害患者主张赔偿,在过失推定的方法上,使被害人并无须对为过失基础的具体事实加以主张、举证,只需就前提事实加以主张、举证即为已足,如果被害人就前提事实的举证获得成功,则通过运用大致推定为过失的经验法则,推定加害人有过失,加害人在无法就自己系无过失的事实加以主张、举证的前提下,加害人自当不免以此应负过失的责任。自1965年开始,日本继受当时德国的表现证明规则,以充实过失大致推定规则。目前,这个证据法则仍为日本实务上处理医疗损害责任举证责任的主要方法。如果是选择违约责任请求医疗过失责任,则过错的举证责任在于债务人即医疗机构一方,而不是赔偿权利人。不过,医疗机构一方可以举证证明自己的医疗行为符合医疗水准证明自己没有过失而免除责任。[16]日本的这种做法应当属于举证责任缓和,并不是完全的过错推定。而在依违约责任追究医疗机构责任者,则为完全的过失推定。
    归纳起来,日本的医疗损害责任归责原则是过错责任原则,考虑到受害患者一方的实际状况,可以采取过错大致推定规则,实行举证责任缓和。如果采用违约责任主张医疗损害赔偿,则适用过错推定原则,过失要件由医疗机构及医务人员承担举证责任。
    (五)韩国
    韩国法律规制医疗纠纷,适用民法典关于侵权行为责任或者债务不履行责任的法律,认定医疗机构的医疗损害责任。
    在具体的法律适用上,一般的医疗损害责任是侵权责任,大致分为两种情形:第一,一般的医疗损害责任,适用韩国民法典第750条关于“因故意或者过失的违法行为造成他人损害的,加害人应当承担损害赔偿责任”即侵权行为一般条款的规定,实行过错责任原则确定责任。第二,在输血感染病毒以及医生未履行告知义务的医疗损害责任中,则实行过错推定原则。例如,韩国大法院1998年2月13日宣告的案例,原告A为了治疗膀胱尿道流和子宫脱出症,在被告B医院住院,在做经阴道全子宫切除术过程中出血,医院把从被告大韩红十字会供应的血液浓缩红血球向原告A实施血液交叉试验后,给原告A输血。该血液是大韩红十字会采集于X男,经检测后判定为没有问题。但后来的一次采血中发现该X男已被感染艾滋病(阳性),大韩红十字会向被告医院通报了其事实。被告医院通过附加的血液检查,1989年12月15日确认原告A被感染艾滋病的事实后,向有关单位通报。原告A向提供感染艾滋病血液的被告大韩红十字会和没履行告知义务的被告医院请求赔偿。原审法院判决指出,被告大韩红十字会作为血液中心,未排除艾滋病病毒感染危险群的血源,未履行排除患者因输入被感染艾滋病的血液而被感染艾滋病的危险的义务以及避免其结果的义务。原告A输入被感染的血液,结果染上艾滋病,受到致命的健康侵害。另外,被告医院所属的医生未履行告知义务,原告A在对是否接受输血或选择输血血液丧失自己决定权的情况下,遭受没有预料的致命的结果,被感染艾滋病,因此,医院作为医生的雇佣人,有义务给原告A支付赔偿金。被告医院向大法院(最高法院)上诉,被驳回。本案对大韩红十字会未尽高度注意义务,以及B医院未履行告知义务为其输血,不能证明自己没有过失,因此确认其有过失,适用的是过错推定原则。[17]
    (六)荷兰
    在荷兰,医疗损害赔偿责任的性质一般认为不是侵权纠纷,而是按照合同责任赔偿,属于过错责任。对医疗赔偿纠纷处理不服,受害患者向法院起诉,是以医院为被告,确定的是医院的过失责任。至于认定为何种性质,则没有特别的区分,主要的就是依据医生过失确定是否赔偿。因此,实行的是过错责任原则。在实践中,患者即使签订了可以免除责任的医疗承诺书,也不能免除医生的过失责任。医生责任是替代责任,即雇主责任,无论医生存在什么样的过错,都是由医院承担责任,而不是医生自己承担责任。[18]因此,荷兰医疗损害责任的归责原则是过错责任原则。
    (七)美国
    在美国,医疗损害责任采过失责任主义,即过错责任原则,必须医疗人员未尽注意义务,致被害人发生损害,始负损害赔偿责任。依据民法上一般举证责任的分配,原告对于被告之过失,负担举证责任。若无法举证成功,则无法请求损害赔偿。然而,由于医疗事故经常涉及复杂的诊疗、判断、医治等行为,非一般人所能了解,且在许多手术过程中,病患经常因麻醉而处于无知觉状态,因而在法律上要求病患对于被告医疗行为的过失负举证责任,显然过苛。因而,在美国法上,越来越多的法院适用“事实说明自己”法则,原告无法提出直接证据,而以情况证据足以推论被告具有过失及因果关系存在时,改由被告举证该过失及因果关系的推定并非确实,否则应负担损害赔偿责任。[19]
    所谓“事实说明自己”规则,源于英国19世纪的一个判例,即Byrne v.Boadle案。原告主张,其于路过被告建筑物时,一个面粉桶自被告建筑物的窗户掉落,砸伤原告。而被告主张该桶可能是由面粉买受人或者第三人的行为所致,非可归责于被告。法院认为,任何人对于自己仓储中保管的木桶,必须注意避免其掉落,被告使用该建筑物,木桶在其管理之中,且被告对于其受雇人具有监督责任,从而,木桶掉落的事实即足为过失的表面证据,原告无须举证:被告若无过失,该木桶即不会掉落,因此应推定被告有过失,但被告可以举证与过失不相符合的其他事实,以免除过失责任。该法则引入美国,应用于医疗损害责任案件,但须具备三个要件:(1)该事件在无过失时,通常不会发生;(2)无其他可能原因,包含原告及第三人之行为,均为充分证据所排除;(3)所发生的过失,系在被告对原告的义务范围之内。具备这三个要件,不仅推定过失存在,且推定因果关系存在,法官因而必须将案件交由陪审团认定事实。
    (八)台湾地区
    我国台湾地区的医疗损害责任案件的法律适用,可以适用侵权法的规定起诉,也可以适用违约责任规定起诉。在《医师法》和《消费者保护法》中,有对于医疗过失承担侵权责任的规定。在实践中,病患及其家属绝大部分以侵权损害赔偿请求权为法律基础,很少有以违约责任为请求权基础起诉的案例。在法律适用上,有民法第184条、《医师法》、《医疗法》规定以及《消费者保护法》的规定,在归责原则上,为过错责任原则,原则上由受害人承担医疗机构过错的举证责任。依据《民事诉讼法》第277条但书规定,认为在医疗事故案件,若由受害患者作为原告起诉承担完全的举证责任则显失公平时,应转由被告医师或者医院负担举证责任。该条立法理由称:“最高法院于判例中,即曾依诚信原则定举证责任之分配。尤以关于公害案件、交通案件、商品制作人责任、医疗纠纷等事件之处理,如严守本条所定之原则,难免产生不公平之结果,有违正义原则。爰于原条文之下增订但书,以资因应。”据此,立法理由明示对于医疗事故案件,应注意对于举证责任分配一般原则进行减轻及缓和。但是,并不是所有的医疗损害责任案件都必须举证责任倒置,统由医疗机构承担举证责任,在实务中,法院有的采用德国表现证据规则;有的参考美国法的“事实说明自己”规则。后者如台北地方法院2000年第472号判决,原告前往台大医院就诊,在手术过程中,未装置引流管导致多余血液和体液滞留腹腔感染,补救治疗时又未开启导尿管,使显影剂流至左肾,发生尿路败血症,使左肾功能几乎完全衰退而遭切除。法院认为,关于侵权行为之故意或过失,基于侵权行为法均采过失责任主义,原则上应由主张此一有利于己事实的被害人或原告,负举证责任。本院认为本件医疗事故原告之举证责任应予减轻,而依原告所提出之证据资料,应足以认为原告已经举证证明被告医师之过失,及其过失行为与损害结果间之因果关系的存在。故判决医疗机构承担侵权责任。
    据调查,台湾地区2000年之后的医疗损害责任案件,由原告就被告过失负举证责任,原告胜诉率仅有19%;若举证责任倒置,由被告负担其无过失的举证责任,则原告胜诉率则为41%。在举证责任倒置的情况下,由被告负担举证责任案件,医疗机构仍有59%的胜诉率,可见,比较符合双方在诉讼法上的武器平等原则,[20]并不会造成医疗机构的诉讼劣势,以及出现防御性医疗态势。
    (九)香港地区
    在我国香港地区,并没有专门规范医疗事故的特别的成文法,法院审理医疗事故纠纷时所适用的主要是涉及侵权法规则的判例法,尤其是“过失侵权”的相关规则。而且在香港法中,医患关系是否适用合同法规则,取决于患者的就诊场所,通常在公立医院就诊不认为成立合同关系。因此,适用的是过错责任原则,即有过失才有责任。证明医方存在“违反注意义务”或者“过失”,是患者主张乙方承担侵权责任的一项关键要件,除此还要具备存在注意义务、存在损害以及过失与损害之间存在因果关系三个要件。在香港法律中,原告承担证明被告具有过失的举证责任;但在大多数情况下,医疗机构或医务人员都掌握事故的关键信息,而原告承担举证责任往往面临相当大的难度。因此,还存在事实自证法则在医疗损害责任案件中的适用,即使原告无法提供有关过失行为如何发生的确切证据,法院都能做出被告具有过失的推论,以减轻原告的证明压力,并促使掌握事故细节的被告提供必要的证据,从而有助于法院做适当的判断。[21]
    比较以上各国或地区的医疗损害责任的归责原则,可以得出以下结论:
    第一,各国或地区的医疗损害责任的基本归责原则,是过错责任原则。一般不适用无过失责任原则。即使在韩国的输血感染病毒的医疗损害责任中,也不适用无过失责任原则,同样适用过错推定原则。
    第二,在某些医疗损害责任案件中,适用过错推定原则,但均须明确规定,而不是一律适用过错推定原则。例如,法国除了医疗科学过错应当适用过错责任原则外,医疗伦理过错实行过错推定原则,无论是医疗资讯过错还是患者同意过错,都可以因医疗机构未履行告知义务而直接推定医疗机构的过失,承担损害赔偿责任。在韩国,则输血感染病毒,认为医疗机构或者供血机构存在未尽高度注意义务的过失,采用推定形式确定其过失,被告同样须自己举证证明自己没有过错,无法证明者,其过错推定成立,应当承担侵权责任。
    第三,即使是在对医疗损害责任适用过错责任原则时,在某些情况下,通过证据规则确定举证责任缓和,仍然可以甚至应当减轻受害患者一方的举证责任,还可以明确规定在某些情况下可以在原告证明一定的程度之后,推定医疗机构的过错和因果关系,据此确定侵权责任。可以确定的是,各国或地区的侵权法确实没有规定直接推定医疗机构过错和因果关系规则的先例。可见,我国司法解释规定对医疗侵权纠纷一律实行过错推定原则并实行因果关系推定,确实欠妥,应当进行改革。
    三、我国侵权责任法对于医疗损害责任归责原则应当采取的立场
    经过以上比较和分析,借鉴国外和我国台湾、香港地区的立法、司法经验,我国医疗损害责任的归责原则应当形成一个体系,应当根据不同的医疗损害责任类型,分别适用过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则,而不是适用单一的过错责任原则或者过错推定原则。因此,我国医疗损害责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成,分别适用于医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。
    有学者认为,由于医疗行为在本质上和发展特点上的独特特征,在医疗侵权法归责原则的问题上,应当坚持严格的过错责任原则,不宜采用过错推定或无过错责任原则。[22]这个意见,在医疗技术损害责任中是正确的,但在医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任中则是不正确的。在医疗损害责任中,有的确实应当实行过错推定原则,但如最高人民法院司法解释那样对医疗损害责任一律实行过错推定原则,没有无过失责任原则适用的余地亦不正确。笔者的意见是:
    (一)医疗技术损害责任适用过错责任原则
    对于医疗技术损害责任,应当适用过错责任原则确定侵权责任。据此,确定医疗机构承担侵权赔偿责任,应当具备侵权责任的一般构成要件,即违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失。在证明责任上,实行一般的举证责任规则,即“谁主张,谁举证”,四个要件均须由受害患者承担举证责任。
    应当注意的是,有两个例外:
    第一,应当明确规定,在某些情况下,具备法定情形,直接推定医疗机构及医务人员有过错。对此,可以规定有下列情形之一的,推定医务人员有过错:(1)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;(3)伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的;(4)医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。在这些情况下,法官可以直接推定医疗机构及医务人员有过失,除非医疗机构能够举证证明其医务人员没有过失。这样的规则,能够制裁意图逃脱责任的有过失的医务人员的违法行为,对医务人员和医疗机构起到一般预防的作用。
    第二,借鉴德国医疗损害责任中的表现证据规则和日本的过失大致推定规则,在具有特殊情况时,可以实行举证责任缓和,减轻受害患者一方的举证责任:首先由受害患者承担表现证据的举证责任,证明医疗机构或者医务人员可能具有过失;然后,实行举证责任转换,由医疗机构承担自己没有过失的证明责任,能够证明自己没有过失的,免除责任;不能证明自己没有过失的,应当承担损害赔偿责任。这种方法,能够更好地保护受害患者的合法权益,避免严格的举证责任制度对受害患者赔偿权利造成伤害。
    (二)医疗伦理损害责任适用过错推定原则
    应当借鉴法国医疗伦理过错的概念,确定医疗伦理损害责任实行过错推定原则,直接推定医疗机构的过失,除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失,否则应当就其医疗伦理过错造成的损害(包括人身损害和精神损害)承担赔偿责任。
    参考法国医疗损害责任法的基本做法,可以确定我国医疗伦理损害责任包括违反资讯告知损害责任、违反知情同意损害责任、违反保密义务损害责任、违反管理规范损害责任等类型。其中违反资讯告知损害责任是医疗机构及医务人员在从事各种医疗行为时,未对患者充分告知义务或者说明其病情,未对患者提供及时有用的治疗建议,未保守与患者病情有关的各种秘密,因此违反医疗职业良知或者职业伦理上应当遵守的注意义务的医疗行为。违反知情同意损害责任是未尽告知义务而未取得患者同意即采取某种医疗措施或者停止继续治疗,违反医疗职业良知或者职业伦理应当遵守的规则,侵害患者知情权和自我决定权等人格权的医疗行为。未婚女青年小红前往北京某体检中心进行健康体检,进行妇科检查时处女膜破裂。为此双方发生争执并诉上法庭。12月5日,北京市第一中级人民法院以体检中心违反了医疗机构的特定告知义务,存在主观过错为由,终审判令体检中心赔偿小红精神损害抚慰金10000元、交通费300元以及医疗费50元。[23]医疗机构未尽必要的告知义务,侵害了患者的自我决定权,直接推定其有过失,确定其赔偿责任。
    医疗伦理损害责任适用过错推定的理由是:在法国,1997年2月25日法院的一项判决改变医疗损害责任中严苛的原告举证负担的做法,认为任何依照法律规定或者契约约定负有履行某种特种资讯义务者,应当举证证明其已履行此一义务。医师对病患负有资讯义务,并应负担证明其已妥善履行此一义务的责任。这项裁判宗旨背后的意义是,法律政策上不再认为医疗机构或医务人员通常均会善尽告知说明、建议或征得病患同意后才采取医疗措施。反而,未尽告知说明建议或征得病患同意的情形,成为具有原则性、常态性的事实,而被推定。此种推定,同时意味着法律政策上对医疗行业不再具有高度信赖,也多少说明了近代法国社会医患关系的紧张与不信任感。[24]在我国,对于医疗伦理损害责任实行过错推定原则的理由是:第一,资讯、保密等义务是医疗机构及医务人员应当履行的高度注意义务,是否履行,医疗机构及医务人员具有主动权,有责任提供证据证明。第二,受害患者一方在诉讼中已经证明了医疗机构及医务人员违反告知、保密等义务,按照违法推定过错的规则,可以推定医疗机构及医务人员存在过错。第三,在医疗中,患者通常处于被动状态,而医疗机构通常在告知等义务履行以及取得患者知情同意的时候,要签署同意书,因此,告知等义务的履行,通常可以通过提出“患者同意书”而得到证明,尽管实行推定过错,但如果医疗机构及医务人员已经善尽上述义务者,是能够举出证据证明自己没有过错的。因此,医疗伦理损害责任实行过错推定原则,是客观的,实事求是的,并非给医疗机构及医务人员增加诉讼上的负担,并不违反诉讼中的武器平等原则。
    (三)医疗产品损害责任适用无过失责任原则
    对于使用有缺陷的器械、消毒药剂、药品以及输血等造成患者人身损害的医疗产品损害责任,应当适用无过失责任原则,其损害赔偿责任的构成要件不要求有过失,只具备违法行为、人身损害事实和行为与损害之间有因果关系三个要件,即构成侵权责任。有人断言,对于医疗事故已经明确适用过错责任,没有任何一项事由上规定适用无过错责任,因此,在我国的司法活动中,应当遵循这一原则,实践中以任何方式超出过错责任归责原则的,都是违法的。[25]这种意见是没有根据的。对此,正如梁慧星教授所说,医疗“产品缺陷致损,虽然构成侵权,但应当适用产品质量法的规定”。[26]
    因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者人身损害的医疗产品损害责任,应当适用产品责任的无过失责任原则。理由是,药品、消毒药剂或者医疗器械具有缺陷,其实就是有缺陷的产品,原本就可以直接适用侵权责任法关于产品责任的规定,确定侵权责任。应当明确的是,我国《产品质量法》确定的规则是,对产品生产者实行无过错责任原则,对产品销售者实行过错责任原则,只有在销售者不能指明缺陷产品生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,才可以适用无过失责任原则。医疗机构即使使用有缺陷的医疗产品致害患者,只要其无过错,就可以适用关于销售者的规则,即《产品质量法》第42条规定的规则,不承担赔偿责任。因此,患者就有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械造成人身损害的,即使确定为无过失责任原则,也并没有加重医疗机构的责任,事实上承担的仍然是过错责任原则,只有在销售者不能指明缺陷产品生产者也不能指明缺陷产品的供货者的时候,才实行无过失责任原则,不过这样的情况较为少见。对此,应当依照《产品质量法》第41条至第43条规定的原则,患者可以向医疗机构要求赔偿,也可以向生产者、销售者要求赔偿。医疗机构赔偿后,属于生产者、销售者责任的,有权向生产者销售者追偿。如果医疗机构在使用医疗产品中没有过失,则患者一方无权就医疗产品造成的损害请求医疗机构承担侵权责任。
    对于因输入不合格的血液以及使用血液制品造成患者人身损害的,尽管血液是人体组织,不具有物的属性,但其已经脱离人体,是人体的衍生物,具有一定程度的流通性,也就具有产品的属性,因此,可以作为产品对待,适用产品责任规则,实行无过失责任原则。[27]不过由于血液和血液制品的特殊性,只实行适当补偿责任而不是赔偿责任。患者可以向医疗机构要求赔偿,但须医疗机构存在过失,医疗机构赔偿后,属于血液提供机构责任的,有权向血液提供机构追偿。如果医疗机构对于输血不存在过失,受害患者一方应当直接向血液提供机构主张赔偿权利。

【注释】作者:杨立新(1952—)男,吉林通化人,现为中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国法学会民法学研究会副会长,研究方向为民商法学。
      [1]参见杨立新著:《医疗侵权法律与适用》,法律出版社2008年版,第47、48页。
      [2]参见张新宝著:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第223页。
      [3]张伟:《医疗损害赔偿案件审判问题研究》,人民法院网2003年10月23日发布,http://www.chinacourt.org/punic/detail.php?id=86726&k—title=医疗损害赔偿案件的法律适用问题&k—content=医疗损害赔偿案件的法律适用问题&k_author=,2009年1月7日访问。
      [4]这种意见是综合起来的意见,例如输血感染艾滋病的行为,有人认为是无过错责任,有人认为是过错推定原则,而其他的医疗损害责任适用过错责任或者过错推定责任等。关于此说,学界尚无系统的观点。
      [5]参见《医疗事故处理办法》第3条规定:“在诊疗护理工作中,有下列情形之一的,不属于医疗事故:(一)虽有诊疗护理错误,但未造成病员死亡、残废、功能障碍的,……”
      [6]杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第405—408页。
      [7]詹森林:《德国医疗过失举证责任之研究》,载朱柏松等著:《医疗过失举证责任之比较》,元照出版公司2008年版,第43页。
      [8]詹森林:《德国医疗过失举证责任之研究》,载朱柏松等著:《医疗过失举证责任之比较》,第60页。
      [9]陈忠五:《法国法上医疗过错的举证责任》,载朱柏松等著:《医疗过失举证责任之比较》,第119页。
      [10]在我国,也有公立医院医疗事故侵权损害赔偿适用国家赔偿法的主张,参见胡晓翔:《公立医院医疗事故侵权损害赔偿应适用国家赔偿法》,见《中国医院管理》2007年第3期。
      [11]陈忠五:《法国法上医疗过错的举证责任》,第123—124页。
      [12]陈忠五:《法国法上医疗过错的举证责任》,第125页。
      [13]陈忠五:《法国法上医疗过错的举证责任》,第139—144页。
      [14]以上有关意大利医疗损害责任的内容,均由现在意大利罗马第二大学攻读博士学位的李钧提供,谨致谢忱。
      [15]参见朱柏松:《论日本医疗过失之举证责任》,载朱柏松等著:《医疗过失举证责任之比较》,第9—10页。
      [16]以上参见朱柏松:《论日本医疗过失之举证责任》,第1—31页。
      [17]以上内容由在中国人民大学法学院攻读硕士学位的韩国留学生宋正殷提供,谨致谢忱。
      [18]上述内容是荷兰皇家医疗协会法律部主任约翰·雷戈马特教授向笔者介绍的情况。参见杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第418页。
      [19]陈聪富:《美国医疗过失举证责任之研究》,载朱柏松等著:《医疗过失举证责任之比较》,第161页。
      [20]沈冠伶:《武器平等原则于医疗诉讼之适用》,载《月旦法学杂志》2005年第127期,第30—31页;又见沈冠伶著:《民事证据法与武器平等原则》,台北元照出版公司2007年版,第94页。
      [21]丁春艳:《香港法律中医疗事故过失判定问题研究》,载《法律与医学杂志》2007年第2期,第114页。
      [22]刘宁:《医学图特性与医疗侵权行为归责原则之讨论》。本文系作者在“医疗损害责任立法研讨会”上的书面发言,未公开发表。
      [23]郭京霞:《未尽告知义务致未婚女青年处女膜破裂体检中心被判赔偿1万》,中国法院网2007年12月7日发布,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=277449&k_title=未尽告知义务&k—content=未尽告知义务&k_author=,2009年1月7日访问。
      [24]陈忠五:《法国法上医疗过错的举证责任》,第143、144页。
      [25]沃中东:《对医疗事故处理中无过错责任适用的思考》,见《杭州商学院学报》2003年第6期,第33页。
      [26]梁慧星:《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》,见《人民法院报》2005年7月6日,B1版。
      [27]对此也有不同见解,例如是以知情同意的人格保护模式解决这个问题。见赵西巨:《人体组织提供者法律保护模式之建构》,见《中国卫生法制》2008年第4期,第6—7页。笔者赞成该意见,但因其不能否认脱离人体的组织和器官的物的属性,故并不是唯一的理由和模式,参见杨立新主编:《民法物格制度研究》,法律出版社2008年版,第79页以下。

来源:《中国政法大学学报》 2009年第2期

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