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医疗损害责任概念研究


发布时间:2010年5月5日 杨立新 点击次数:3692

[摘 要]:
改革开放以来,医疗损害责任的概念极不统一,造成了司法中的混乱,必须采用统一的概念。医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失,或者在法律规定的情况下无论有无过失,造成患者人身损害或者其他损害,应当承担以损害赔偿为主要方式的侵权责任。其外延包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。
[关键词]:
医疗损害责任;医疗技术损害责任;医疗伦理损害责任;医疗产品损害责任

医疗侵权行为及其责任,是一种重要的侵权行为类型,正在制定的《中华人民共和国侵权责任法》也把医疗侵权行为及其责任作为一种重要的侵权责任作出规定。研究医疗侵权行为的起点,就应当从准确界定医疗侵权行为的概念开始,确定其科学的内涵和外延。在此基础上,才能够更加深入地研究医疗侵权行为及其责任的具体规则。在实践中,恰恰是在这个问题上没有取得统一,因此造成了法律适用不统一的混乱。笔者认为,应当采用医疗损害责任的概念,统一医疗侵权行为及其责任的称谓,并以此界定其内涵和外延,展开医疗损害责任的全面研究。
    一、对医疗侵权行为概念的不同称谓及引发的后果
    (一)对医疗侵权行为概念的不同表述
    改革开放之初,我国司法实践和民法理论对医疗侵权行为概念的称谓,一直都是医疗事故或医疗事故责任,法院受理的这类案件则称为医疗事故赔偿纠纷。
    在1986年6月29日发布、1987年1月1日实施的《医疗事故处理办法》中,就采用了当时最为普遍的称谓,将医疗侵权行为直接称之为医疗事故和医疗事故责任,此后在司法实践中普遍使用。十几年来对此几乎没有异议。
    在最高人民法院2001年12月21日出台、2002年4月1日生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》中,对医疗侵权行为概念使用了一个新的称谓,即医疗侵权纠纷。这个概念究竟是医疗事故的替代概念,还是比医疗事故更为宽泛的概念,该司法解释没有说明。这种说法给司法实践带来很大影响。一般认为,医疗事故责任是医疗侵权纠纷,医疗过错责任纠纷也是医疗侵权纠纷。在2008年2月4日公布、2008年4月1日生效的最高人民法院《民事案件案由的规定》中,使用的是“医疗损害赔偿案件纠纷”,与以前的做法完全不同。
    2002年4月4日公布、9月1日实施的《医疗事故处理条例》代替了《医疗事故处理办法》。《医疗事故处理条例》确实在很多方面都比《医疗事故处理办法》有了较大的进步,但是,在医疗事故的赔偿责任方面的规定却仍不尽如人意。主要表现是,在具体的赔偿项目和赔偿标准及计算方法上,远远低于通常的人身损害赔偿标准。特别是最高人民法院在随后不久公布实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中,对于人身损害赔偿制定了全国统一的赔偿项目和赔偿标准,远远高于《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准。最高人民法院并没有认识到这个问题的严重性,提出了医疗事故责任和国家赔偿责任不适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准的意见。[1]这个意见从表面上看好像维护了行政法规的权威性,保护了医疗机构的权利,但却在侵权法领域中将医疗机构定位为一个特殊的侵权责任主体和特殊机构,不接受统一的法律调整。其形成的局面是,如果是一个较为严重的医疗侵权行为,能够鉴定为医疗事故的,适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准,医疗机构承担较低的赔偿责任,受害人只能得到较少的赔偿;反之,如果受害患者[2]的损害较轻,或者有较重的损害也不请求进行医疗事故鉴定,而是到司法鉴定机构申请医疗过失责任鉴定,诉讼到法院,则法院基于诉讼请求不是医疗事故而是医疗过失,因而不适用该条例规定的赔偿标准,而适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准,使受害患者能够获得较高的赔偿。因此,在司法实践中,除了使用医疗事故的概念之外,医疗过失或者医疗过错的概念被广泛使用,并将其与医疗事故概念对立起来。应当看到的是,对于该条例规定医疗事故赔偿标准的特殊化,人民群众不满意,法官也是反感的。在实践中之所以出现上述法律适用的混乱局面,正是人民群众和法官对此做法的一种抗拒。这种情况应当引起立法和司法的高度重视。
    在理论上,对于医疗事故、医疗侵权、医疗过错、医疗纠纷等概念都有使用。除此之外,有的学者还使用医生责任或者医疗专家责任的称谓。[3]使用这样的概念,更着重于突出这种侵权行为的性质是专家责任,以此与其他侵权行为类型相区别。这个意图是好的,但在司法实践及社会观念上并没有接受,在立法机关制定的《侵权责任法草案》中,也没有采纳这样的意见。
    (二)不同国家和地区对医疗侵权行为概念的称谓
    在各国侵权行为法领域,对于医疗损害责任概念的称谓也各有不同。在欧洲,比较一致的意见是医疗专家责任或者医师责任。[4]这样的称谓所表达的含义是:首先,这种行为是侵权行为,接受侵权行为法的调整;其次,这种侵权行为的性质是专家责任,是基于特殊的专业和技术、技能为他人服务,由于过失造成委托人或者其他人的权利损害的侵权行为;[5]再次,这种侵权行为发生在医疗领域,并非一般的专家责任,而是基于医疗而发生的专家责任。在日本,对于医疗侵权行为大体叫做医疗过失损害责任,确立“医疗水准”的客观过失责任理论。[6]在美国,一般将医疗侵权行为称为医疗责任,或者医疗过失责任。[7]在我国台湾地区,一般将医疗侵权行为称为医疗事故或者医疗事故责任。[8]
    (三)医疗侵权行为概念不统一引发的后果
    在医疗侵权行为概念上的混乱局面,必然引发在理论上、实践上的混乱后果。
    第一,在侵权法理论上的认识不统一。在侵权法理论中,由于基本概念的不统一,因此无法准确界定其内涵,也无法界定其确切的外延。即使是对概念的表述,也都无法接受一个权威的称谓,因而形成了学者自说自话的局面,无论表述为医疗事故、医疗侵权、医疗过失、医疗过错、医疗专家责任等,都无法知道其确切的含义是什么。正因为如此,当一个学者使用“医疗事故,概念的时候,不能够确认他指的是包括医疗侵权这样广泛意义上的医疗事故,还是单指医疗侵权中的医疗事故而不包含医疗过失责任。另外,在这些概念之间,究竟是什么样的逻辑关系,也都不明确。还有一个重要的问题,就是事故、行为、责任之间的关系没有理清,医疗事故其实仅仅是一个事件,并不能说医疗事故就是行为,而医疗事故的医生行为才是侵权行为;而医疗事故责任,则是医疗事故侵权行为的法律后果。把这些问题在理论上搞清楚的基础,就在于把这个基本概念界定准确。
    第二,在司法实践中对案件的案由确定不统一。对医疗侵权行为概念在理论认识上的不一致,必然导致在实践中的做法的不统一。在法院受理的案件中,如何确定其案由,就成为一个困难的事情。在目前的司法实践中,界定这种侵权行为的案由,主要分成医疗事故责任和医疗过错责任两种,有的法院也使用医疗过失和医疗侵权的案由。在最高人民法院的司法解释中,同样存在这样的问题,有的司法解释称为医疗侵权纠纷,有的司法解释称为医疗事故以及其他医疗纠纷,有的称为医疗损害赔偿责任。这典型地表明了对医疗侵权行为基本概念认识的混乱。
    第三,在法律适用上造成严重的不统一。对此,前文已经说过。医疗事故的赔偿责任如此之轻、医疗过错的赔偿责任如此之重,任何一个受害患者都不会无视这点。当他有权选择一个法律规范作为自己请求权的依据时,当然会有不同的选择。而作为法官,面对需要保护的受害患者,他也可能支持患者保护自己的选择,或者选择对患者更为有利的法律作为判决的依据。问题是,有更多的法官采取机械的“依法办事”的态度处理,鉴定为医疗事故的就适用《医疗事故处理条例》,界定为医疗侵权或者医疗过错的就适用人身损害赔偿的司法解释,并不尊重当事人的选择权。一个意想不到的后果是,受害患者一方和法官的共同行动,把行政机关想要特别保护的医疗机构却置于不利地位。这无论如何也是行政机关所不愿意看到的后果。
    二、使用医疗损害责任概念的准确性
    (一)对医疗侵权行为概念不同表述的分析
    为了确定一个准确、科学的概念作为医疗侵权行为的称谓,首先应当分析现在使用的各种概念的优势和缺点。
    1.医疗事故
    现实中,最常用的概念是医疗事故,以及医疗事故责任。其原因在于行政法规即《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》都使用这个概念。
    医疗事故,实际上是指个事实、一个事件,即医疗机构的医务人员在诊疗过程中基于过失而造成患者人身损害的事故。事故本身并不是侵权法所调整的对象,侵权责任法调整的是行为和责任。例如,即使是摆放在建筑物上的悬挂物、搁置物脱落、坠落造成他人损害,法律制裁的也不是物件脱落、坠落的事实或者事件,而是其所有人或管理人未尽管理义务的间接行为。[9]同样,侵权法对医疗侵权所要制裁的,也不是医疗事故这个事实或者事件,而是在这个事故中,医疗机构及医务人员因过失造成患者损害的行为。因此,以医疗事故作为医疗侵权行为的称谓,显然不当。
    使用医疗事故责任的概念,倒是能够概括医务人员因其过失而应当承担的侵权责任,但无法与相应的侵权行为相衔接。更为重要的是,医疗事故责任的概念本身无法界定其范围的宽窄,尤其是在同时使用医疗过错概念的时候,将完整的医疗侵权行为人为地进行分割,造成同一种侵权行为类型在法律适用上的不统一,对患者的权利无法进行统一的法律保护。因此,即使是使用医疗事故责任的表述,也无法准确界定医疗侵权行为的准确内涵和外延。
    因此,不宜使用医疗事故以及医疗事故责任的概念作为医疗侵权行为的概念。当然也有不同的意见,例如梁慧星教授曾经撰文,建议学术界和实务界一定要接受这个医疗事故概念,一律采用医疗事故概念,不要再用医疗差错、医疗过误等不规范的概念。[10]这种意见尚有商榷的余地。
    2.医疗侵权
    将医疗侵权行为称之为医疗侵权、医疗侵权责任或者医疗侵权纠纷,原本是没有问题的。如果不是由于在司法实践中出现的医疗事故与医疗过错的刻意区别和对立,将医疗侵权、医疗侵权责任作为与医疗事故相对立的概念而分别适用不同的法律,那么,将这种侵权行为称之为医疗侵权、医疗侵权行为、医疗侵权责任以及医疗侵权纠纷,都是可以的。医疗侵权作为一种统称,医疗侵权行为作为侵权行为的类型,医疗侵权责任作为这种侵权行为的责任类型,而医疗侵权纠纷作为这种侵权案件的称谓,都是较为准确的。也有人提出,将医疗侵权直接称之为“侵权行为”或者“侵权责任”,似乎就给这种医疗中的纠纷作了“定性”,对医疗机构以及医务人员的高尚行为有所否认,因此建议采用更为中性的称谓。[11]事实上,我们所说的医疗侵权行为,都是在法律意义上对一种侵权行为类型的确认,并非说纠纷就是侵权,这类似于在刑事案件侦查和起诉以及判决之前称被告为“犯罪嫌疑人”一样。任何侵权行为在判决没有确定之前,其实就是侵权“嫌疑”而已,只是争执中的侵权行为,医疗侵权当然也是如此。
    不过,鉴于现行司法实践中已经将医疗侵权与医疗事故两个概念对立起来,或者将医疗侵权作为医疗事故与医疗过错的上位概念,因此,不宜再使用医疗侵权概念称谓统一的医疗侵权行为。
    3.医疗过错
    在司法实践中使用医疗过错,有两种用法:一是指不构成医疗事故的医疗侵权案件,因为医疗机构有过错而叫做医疗过错,因而与医疗事故概念相对应。二是指医疗事故和医疗侵权两种不同的医疗侵权行为的上位概念,即医疗事故和医疗侵权的统称。在实践中多数使用前一种用法。
    依笔者所见,使用医疗过错概念,有几个不好处理的问题:第一,医疗过错作为医疗事故和医疗侵权两个概念的上位概念,其实还不如将医疗侵权作为其上位概念来概括医疗事故和医疗过错,因为医疗侵权的概念可以概括更多的含义。第二,医疗事故中也存在过错,因此,医疗过错与医疗事故并不存在差别,将医疗过错作为与医疗事故相对应的概念也不适当。第三,医疗过错概念中使用“过错”一词并不准确,因为过错包括故意和过失,而在医疗侵权行为中并不存在故意,因为医务人员一旦因故意造成患者的损害,则为刑事犯罪行为或者一般侵权行为,并不可能还要认定为医疗侵权行为。其实,这是我国侵权法中一直存在的问题,不论故意还是过失都一律称作过错,是应当纠正的。
    正因为如此,还是不把这种发生在医疗领域中的侵权行为叫做医疗过错为好。
    4.医疗专家责任
    医生责任就是专家责任。毫无疑问,医疗侵权责任在侵权行为的性质上就是专家责任,将医疗侵权责任称之为专家责任,并没有问题,是比较准确的。但是,医生责任的范围过窄,只能涵盖医疗过程中的过失侵权行为,无法涵盖医疗产品损害责任以及大部分医疗伦理损害责任等其他医疗侵权责任,而我国司法实践比较习惯于使用医疗事故或者医疗侵权责任的提法,不太愿意接受医疗专家责任的称谓。在侵权行为的类型划分上,通常也不将医疗侵权行为概括在专家责任之中,而是与其他事故责任例如工伤事故、道路交通事故、学生伤害事故等放在一起。因此,尽管有学者特别主张医疗侵权行为的专家责任性质,并且在《侵权行为法草》建议稿中将其规定在专家责任类型之中,[12]但并未形成通说及为立法草案所采纳。看来,使用医疗专家责任的概念作为医疗侵权行为概念的称谓,并没有较大的市场。
    (二)用医疗损害责任表述医疗侵权行为概念的准确性
    在全国人大法工委民法室于2008年7月2日召开的“侵权责任法座谈会”以及2008年9月24日至27日人大法工委召开的“侵权责任法草案研讨会”上,与会专家、法官和医疗工作者都赞同《侵权责任法草案》对此采用医疗损害责任的概念。用医疗损害责任概念作为医疗侵权行为的统称,有以下好处。
    第一,能够概括所有的医疗侵权行为,终止医疗侵权概念、案由和法律适用上的不统一局面。如前所述,在我国司法实践中,医疗事故、医疗侵权、医疗过错都在被不准确地使用着,因此,有必要使用一个能够概括所有的医疗事故、医疗侵权、医疗过错的概念。医疗损害责任是一个不常被使用的概念,但正因为如此,用它来概括所有的医疗侵权行为责任才更为准确。因而,使用这个概念能够结束医疗侵权概念、案由以及对这类侵权行为法律适用上的不统一局面,维护法制的统一和司法权威,用相同的标准保护受害患者的合法权益,建立统一的医疗损害责任制度。
    第二,提法比较直观、中性,容易被社会各界所接受。尽管有些医疗机构的人员认为医疗侵权概念不准确是因为直接将其称之为侵权的看法并不正确,但在界定一个概念时,能够综合考虑所有人特别是这种侵权行为类型所概括的责任主体的意见,采取一个比较中性的提法,有利于调动这些人的积极性,预防侵权行为发生。况且医疗损害责任的表述直观、现实,容易被大家所接受,使用起来也更为方便。
    第三,包容性强,能够包含所有的医疗侵权行为。医疗损害责任作为概括性的概念,能够包括各种不同的医疗侵权行为,例如,即使是医疗器械等医疗产品损害责任,误诊等造成人身损害的医疗技术损害责任,以及抱错孩子等医疗伦理损害责任都可以包括在内。医疗损害行为是在医疗领域中发生的侵权损害行为,是这种侵权行为类型的概括,医疗损害责任则是医疗损害行为的法律后果,是受害患者的侵权请求权和作为责任主体所应当承担的侵权责任。医疗损害责任纠纷,则是这种类型侵权案件的总称。
    三、医疗损害责任概念的内涵和外延
    (一)医疗损害责任的内涵
    对医疗损害责任或者医疗侵权行为概念的界定,有不同的表述。如有人认为医疗侵权行为是指医疗机构及医务人员在诊疗护理过程中侵犯了病人的合法权益,并引起一定的法律后果的行为。在这里,病人的合法权益有两种,一是生命健康权,二是其他人身权,如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。[13]或者认为医疗侵权行为是指在医疗活动中,因医疗行为侵害就诊者的人身权利,依法应当承担民事责任的违法行为。[14]或者认为医疗侵权行为是指行为主体在实施医疗行为的过程中,侵犯了就医者的人身权益(因医疗活动系针对人的身体所实施的行为),而应承担责任的行为。[15]这些意见都值得参考。
    界定医疗损害责任的概念,应当着眼于全部的医疗侵权行为,而不是指某一部分或者某一类型的医疗侵权责任。这个概念是指侵权责任的一种类型,即涉及医疗或者发生在医疗领域中的侵权责任类型。因此,医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失,或者在法律规定的情况下无论有无过失,造成患者人身损害或者其他损害,应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。医疗损害责任的基本特征如下:
    第一,医疗损害责任的责任主体是医疗机构。医疗损害责任的责任主体是医疗机构,且须为合法的医疗机构,其他主体不构成医疗侵权责任。按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定,医疗机构应当是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等机构。除此之外,不属于医疗机构。例如,执业助理医师不得成立个体诊所,设立个体诊所行医的,由于不是医疗机构,仍为非法行医。[16]有人认为,发生医疗损害责任之后,由于造成损害的医生是在医疗机构进修的不具有资质的“医生”、医院聘用的不具有医生资格的“医生”,医疗机构主张自己的医生不合资质而否认医疗机构的侵权责任,是没有道理的。理由是,医疗损害责任是医疗机构的责任,而不是医生自己承担的责任,因此,医院聘用或者进修的不具有医生资质的“医生”,过错在于医疗机构,并不妨害医疗机构依法承担自己应当承担的侵权责任。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任,应当适用侵权责任法的一般规定确定侵权责任,不适用医疗损害责任的规定。对于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成人身损害事故的,由于医疗活动应当是医疗机构的活动而不是医生个人的活动,因此,也不认为是医疗损害责任,也应当适用一般侵权行为的规则处理。[17]相反,精神病医院与一般的医疗机构不同,对精神病患者负有更高的注意义务,甚至是监护义务,造成患者人身损害仍构成医疗损害责任,只不过对其要求更高、更严格,承担的责任更重罢了。
    第二,医疗损害责任的行为主体是医务人员。医疗损害责任的行为主体是医务人员,而不是其他人员。医务人员包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条的规定,医师包括执业医师和执业助理医师,是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格,经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生,也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条的规定,执业助理医师应当在执业医师的指导下,在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动,也属于医务人员,发生医疗中的人身损害事故,构成医疗损害责任。[18]不具有医务人员资格的,即使发生医疗损害,也不认为是医疗损害责任。例如,非法行医的医生或者非医生,都不适用医疗损害责任的法律规范,而应当适用一般侵权行为的规则。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开设家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员,尽管其具有医师资格,但由于其未经执业注册,仍应视为非法行医,造成医疗损害的,也应当按照一般侵权行为处理。[19]对于未取得医师资格的医学专业毕业生包括本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生[20],应当区分情况,违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的,也不认为是医务人员[21];但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的,不属于非法行医,[22]可以构成医务人员,成为医疗损害责任的行为主体。
    按照《护士管理办法》的规定,护士系指按照该办法规定取得中华人民共和国护士执业证书并经过注册的护理专业技术人员。没有经过注册登记的护理人员,不认为是合法执业的护士。只有合法执业的护士在护理活动中造成患者人身损害的,才构成医疗损害责任,否则为非法行医,按照一般侵权行为规则处理。
    第三,医疗损害责任发生在医疗活动之中。医疗损害责任发生的场合是医疗活动,在其他场合不能发生这种侵权责任。医疗活动应当准确理解,并不是只有医疗才是医疗活动,例如,在医院进行的身体检查,在医院进行的医疗器械的植入,对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等,也都是医疗活动,不能认为身体检查、身体康复等不进行治疗,就不是医疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是医疗活动。同样是美容活动,医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法,对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑,[23]因此属于医疗活动;而没有通过这样的手段进行的美容,例如进行面部护理、一般的保健按摩等,不认为是医疗活动。
    第四,医疗损害责任是因患者人身等权益损害的过失行为而发生的责任。医疗损害责任主要因患者身体、健康、生命权损害的人身损害行为而发生的责任,并且须有过失。其中,造成患者健康权损害,是造成患者的人身伤害,包括一般伤害和残疾;造成生命权损害,是指造成患者死亡;造成患者身体权损害,是指患者的身体组成部分的实质完整性以及形式完整性的损害,即造成患者人体组成部分的残缺,或者未经患者本人同意而非法侵害患者身体。尤其应当注意的是对于身体形式完整性的侵害,身体权属于患者本人,未经本人同意,医务人员不得非法接触。其他损害,包括医生未尽告知义务所侵害的患者知情权、自我决定权、隐私权等其他民事权益,而且首先不是健康利益。[24]在一般情况下,构成医疗损害责任必须有过失,但在医疗产品造成损害的医疗损害责任,在归责原则上并不要求医疗机构必须有过失。
    第五,医疗损害责任的基本形态是替代责任。替代责任也称为间接责任、转承责任、延伸责任,是指责任人为他人的行为和为人的行为以外的自己管领下的物件所致损害承担赔偿责任的侵权责任形态。[25]替代责任的最基本特征,是责任人与行为人相分离,行为人实施侵权行为,责任人承担侵权责任。医疗损害责任就是替代责任。造成患者人身损害的行为人是医务人员,但其并不直接承担赔偿责任,而是由造成损害的医务人员系属的医疗机构承担赔偿责任。只有医疗机构在自己承担了赔偿责任之后,对于有过失的医务人员才可以行使追偿权。
    (二)医疗损害责任的外延
    界定医疗损害责任概念的外延,应当着重考虑的是如何划分医疗损害责任的类型更能够便利司法实践操作,更便于受害患者一方行使诉讼权利,保护好自己的合法权益。
    在实践操作中,侵权责任适用不同的具体规则的标准,集中在归责原则上。对侵权责任案件,适用什么样的归责原则,就适用什么样的具体规则;适用的归责原则不同,应当适用的具体规则也就不同。因此,在划分侵权行为类型时,以归责原则作为标准,是最为科学、最为准确和最为实用的。确定医疗损害责任的外延,就是要划分医疗损害责任的类型,以归责原则作为医疗损害责任外延的划分标准,是最为适当的,既便于法官的掌握,也便于受害患者的了解。因此,应当用归责原则作为界定医疗损害责任外延的标准。
    在立法例上,以归责原则作为标准确定医疗损害责任类型,可以借鉴法国侵权法关于医疗科学过错和医疗伦理过错的分类方法。在法国医疗损害责任法中,医疗损害赔偿责任的核心概念,就是医疗过错。以传统分类方法,无论是公部门或者私部门上的医疗损害赔偿责任,医疗过错均可分为医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错这两种类型:[26]医疗科学过错适用过错责任原则确定责任,举证责任由受害人负担;而医疗伦理过错则实行过错推定原则,将举证责任彻底归之于医疗机构。[27]借鉴这种做法,将医疗损害责任的外延界定为医疗技术损害责任和医疗伦理损害责任两种类型,再加上适用无过失责任原则的医疗产品损害责任,作为医疗损害责任的外延即医疗损害责任的三种基本类型,是最为便捷、最为合理亦最为科学的。
    据此,我国医疗损害责任的外延包括。医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任等方面。
    医疗技术损害责任,是指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪,以及术后照护等医疗行为中,存在不符合当时医疗水平的过失行为,[28]医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。
    医疗技术损害责任的归责原则为过错责任原则,举证责任由受害人负担。证明医疗机构的赔偿责任构成,须由原告即受害患者一方承担举证责任,在必要的情况下,例如在受害患者无法提供充分证据证明医疗机构的过失时,可以实行举证责任缓和,在原告证明到一定程度时,转由医疗机构承担举证责任。
    医疗伦理损害责任,是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时,未对病患者充分告知或者说明其病情,未提供对病患者及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患者同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,以及其他医疗违法行为,而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为,[29]医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。
    医疗伦理损害责任适用过错推定原则,将医疗过失的举证责任归之于医疗机构,其他侵权责任构成要件的举证责任仍然由受害患者一方承担。受害患者一方能够证明侵权责任的其他构成要件,而医疗机构不能证明自己没有过失的,就构成侵权责任。
    医疗产品损害责任,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此造成患者人身损害的,医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者所应当承担的侵权赔偿责任。澳大利亚的医疗性产品法案认为,医疗产品是一个统称,既包括药品,也包括医疗器械,是指用来或声称能预防、诊断、减缓或监测某一疾病或病情的产品。[30]这一做法值得借鉴。
    医疗产品损害责任应适用产品责任的一般原则,即无过失责任原则,即如梁慧星教授所说医疗“产品缺陷致损,虽然构成侵权,但应当适用产品质量法的规定”[31]。但按照《产品质量法》第41条、第42条和第43条的规定,无过失责任原则仅对产品生产者适用,对产品销售者须有过失,受害人才可以向其主张赔偿。参照这样的规定,《侵权责任法》应当规定,因药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品缺陷造成患者人身损害,销售者、医疗机构没有过失的,受害患者一方只能向医疗产品生产者按照无过失责任原则的要求起诉并请求赔偿。如果医疗机构或者医疗产品销售者对于造成的损害有过失,则实行不真正连带责任规则,受害患者一方既可以向医疗机构要求赔偿,也可以向生产者或者销售者要求赔偿。医疗机构承担赔偿责任后,属于生产者、销售者责任的,有权向生产者或者销售者追偿。因输入不合格的血液以及血液制品造成患者人身损害的,受害患者一方主张提供机构承担责任的,无论有无过失都可以请求,但主张医疗机构赔偿的,须医疗机构在主观上存在过失,否则只能向血液及其制品的提供者请求赔偿。


【注释】[1]参见最高人民法院2003年1月6日《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》。
[2]本文使用受害患者的概念,在涉及到医疗损害责任赔偿请求权时,包括受害患者和受害患者近亲属。
[3]张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第224页。
[4]访问德国和荷兰的医疗损害赔偿法专家,他们所使用的都是医生责任的概念,性质属于专家责任。参见杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2008年版,第405、418页。
[5]参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第224页。
[6]朱柏松等:《论日本医疗过失之举证责任》,载朱柏松等:《医疗过失举证责任之比较》,台北元照出版公司2008年版,第10页。
[7、8]陈聪富:《美国医疗过失举证责任之研究》,载朱柏松等:《医疗过失举证责任之比较》,台北元照出版公司2008年版,第161页、第191页。
[9]关于间接行为的概念界定,参见杨立新:《侵权法论》(第三版),人民法院出版社2005年版,第167-168页。间接行为包括监护、管理下的人所实施的行为和管理对象的不当的行为。
[10、31]梁慧星:《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》,《人民法院报》2005年7月6日。
[11]中国人民解放军总医院张宝珠:《关于医疗侵权讨论会上的发言》,中国医院管理协会召开的“医疗侵权责任立法问题专题研讨会”发言稿,本文未公开发表。
[12]梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为法编、继承编》,法律出版社2004年版,第57页。
[13]刘雪玲:《医疗侵权行为的民事责任与举证责任》,《齐鲁医学杂志》2002年第3期。
[14]郑力等:《论医疗侵权行为的归责原则与免责》,《中国医院》2006年第10期。
[15]钱矛锐:《论医疗侵权行为的法律内涵》,《西北医学教育》2008年第3期。
[16]参见卫生部2001年9月24日《关于执业助理医师能否设置个体诊所问题的批复》。
[17]参见卫生部2005年11月7日《关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》。
[18]参见卫生部2006年12月26日《关于执业助理医师独立从事诊疗活动发生医疗事故争议有关问题的批复》中的规定。
[19]参见卫生部2006年12月18日《关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复》中的规定。
[20]参见卫生部2000年6月3日《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第三条的规定。
[21]参见卫生部2005年9月5日《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》。
[22]参见卫生部办公厅2002年5月29日《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》。
[23]卫生部《医疗美容服务管理办法》第2条规定。
[24][德]冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,张新宝校,法律出版社2001年版,第389页。
[25]参见杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第7页。
[26、27、28、29]陈忠五:《法国法上医疗过错的举证责任》,载朱柏松等:《医疗过失举证责任之比较》,台北元照出版公司2008年版,第125页、第139-144页、第125页、第139-144页。
[30]赵西巨:《英美法系主要国家CAM产品立法模式探究》,《南京中医药大学学报》2007年第3期。

来源:转载自《政治与法律》2009年第3期

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