一、问题说明
    《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条分3款规定无权处分情形下物权（主要是所有权）的得丧变更。其中第1款后句规定：“除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律应该登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这就是该法规定的善意取得制度。
    从比较法学说上结构类似之可比性{1}的角度看，《德国民法典》（以下简称德民）第932条第1款前句同样是规范善意取得制度，{2}其表述为：“即使物不属于让与人，取得人也因依照第929条{3}进行的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。”
    从法条理论看，《物权法》第106条当属完全法条，包括三项积极性构成要件（善意、有偿交易、公示）和法效果（受让人取得所有权）。{4}然而，德民第932条之规定性语句，标示其乃不同于《物权法》第106条之完全法条。因为，该条后句（但……除外）是一个限制性法条，前句则是被限制的法条，二者同为不完全法条，惟有相互结合才能构成完全法条。{5}既为完全法条，则该法条亦包括构成要件和法效果。其中，法效果仍为“受让人取得所有权”，不过由于存在限制性法条，其构成要件被分割为两类：积极性构成要件（物权合意、公示）和消极性构成要件{6}（非善意＝恶意）。因而，德民第932条法效果的实现，须存在积极性构成要件，且不存在消极性构成要件。
    可见，在法条理论上，若排除（我国物权法）“有偿交易”{7}和（德民）“物权合意”两项构成要件上的差别，则《物权法》第106条与德民第932条的区别在于：前者将“善意”作为积极性构成要件；后者则将善意之反面—非善意（恶意）—作为消极性构成要件。即《物权法》要求善意取得的适用须存在“善意”，而德民则要求不存在“恶意”。
    这种法条比较得出的区别，似乎只是个语言逻辑问题。因为德民立法者有充分的自由，或者叙述为消极性构成要件（恶意），以限制前规范（被限制的法条）的适用，或者直接规定为积极性构成要件（善意）。也就是说，德民也能如同《物权法》那般，将善意规定为积极构成要件。那么，这果真只是中德立法者的语言表述偏好所致？拉伦茨对德民的该规定给出两种理由，其中之一为，立法语言透过“原则”与“例外”（如德民第932条之“但非善意则除外”）的模式来分配证明责任。{8}德国现代证明责任理论的集大成者普维庭亦认为，“（《德国民法典》的）立法者在表述实体法上的构成要件的同时，已经兼顾了证明责任的分配。”{9}
    因此，积极性构成要件或消极性构成要件之选择，其意义所指应为证明责任分配。这也将是本文将要着力探究者。下文的研究将表明，主张善意取得者，依《物权法》，须承担三项积极性构成要件（善意，公示，有偿交易）的证明责任；而依德民，仅须承担两项积极性构成要件（物权合意、公示）的证明责任。若仍旧不考虑（我国物权法）“有偿交易”和（德民）“物权合意”，则《物权法》与德民就善意取得制度的证明责任分配上的差异为：《物权法》规定受让人须承担“善意”（积极性构成要件）的证明责任，而德民不要求受让人证明自己的“善意”，而是课以抗辩适用善意取得者，承担“非善意”（消极性构成要件）的证明责任。
    据此，本文拟提出三个问题以铺陈文旨：
    其一，证明责任理论中，《物权法》第106条之积极性构成要件（善意）为何由主张者承担证明责任，而德民第932条之消极性构成要件（非善意）的证明责任，为何又被归于抗辩者名下？这种差别的原因何在？是由于程序法的原因，还是根源于实体法的规定？
    其二，若原因出在实体法规定的不同，则《物权法》与德民规定的善意取得制度，在证明责任层面上反映的法律政策，孰优孰劣？
    其三，若证明责任分配的规则来源于实体法，那么存在证明责任导向的民事实体立法吗？
    二、寻找“比较的第三项”：证明责任分配理论中的规范说
    现代比较法强调功能主义的比较法，即抽取功能相同或相近的东西进行比较。功能是一切比较法的出发点和基础，此即所谓的“比较的第三项”。{10}因此，本文从结构相似的角度选择了两个比较项（即《物权法》第106条和德民第932条）后，需要寻找一种具有类似功能并执行类似任务的“比较的第三项”。既然实体法规范的适用一般要经由要件事实成就与否而涉及证明责任的分配问题，且本文乃从证明责任的视角观察我国善意取得制度之得失，故承载相同功能之“比较的第三项”，应可聚焦于两个比较项之证明责任的分配功能上。但问题在于，于证明责任分配领域，是否存在统一的规则或具支配地位的理论？至少，在本文两个比较项所厕身的法律体系中，是否存在共同的证明责任分配原则或支配性的理论？
    通常认为，证明责任一般具有两种含义：一种是指客观上的举证责任，实质上的举证责任、说服责任、证明责任，即当某种事实的存在与否不能确定时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担；第二种指主观上的举证责任，形式上的举证责任、证据提出责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。{11}其中，“主观的证明责任只有在一个以辩论原则为主导的诉讼中才是可以想象的”；{12}“客观证明责任不是诉讼意义上的‘责任’，而是独立的风险分配……纯粹诉讼上的责任属于主观证明责任。”{13}也因此，“德国学者将客观证明责任归属于实体法上的‘责任’。”{14}客观证明责任的这种实体法风险分配的特点，与依合同或其他形式转移财产权时的风险负担规则，有其相似之处，只是二者的基本原则、内容及适用范围不同。而主观证明责任则与之不同，其仅是规定当事人在诉讼中的某种行为责任，是纯粹诉讼上的责任，与实体法并无关联。本文探讨的善意取得制度关涉的仅是一个实体法条文，它更多地牵涉到客观证明责任。{15}因此本文仅在狭义（客观证明责任）的范围内指称证明责任概念。
    证明责任的基本功能在于，法官于要件事实真伪不明时，将作出不利于承担证明责任的一方当事人的判决。“客观证明责任概念与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明。”因此，“当运用客观证明责任来克服真伪不明时，就能确保法官的裁判义务的实现。”{16}于此，便需要从制度上合理分配两造的证明责任。在这方面，罗森贝克创立的规范说（Die Normentheorie )，是德国、日本、韩国和我国台湾地区理论界的通说，在实务界亦具有支配地位。近年来，规范说虽不断受到挑战，但尚未动摇其支配地位。{17}
    我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条{18}确立了我国民事证明责任分配的一般原则。学界一般认为，我国关于证明责任分配的原则是与规范说相一致的。{19}这说明，凡属规范说的分配理论，都具备作为适用我国证明责任分配一般原则的理论方法的基本条件。{20}准此，在中德规定之善意取得的证明责任分配问题上，规范说应能充当“比较的第三项”。
    依规范说，证明责任分配的基本原则是“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”即“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（=法律效力对自己有利的法规范）的条件。”{21}具体而言，规范说的分配理论以纯粹的实体法分析为依托，认为“法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系。”{22}
    基于此，规范说将实体法规范区分为权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范。{23}其中权利产生规范是指能够产生某种权利（主要是请求权）的规范；权利阻碍规范是妨碍权利产生的规范；而权利消灭规范是指使已经产生的权利归于消灭的规范。因此，原告（主张权利存在的人）{24}应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。而被告（否认权利存在或主张权利消灭的人）则须承担权利阻碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。不过，本文讨论善意取得的证明责任分配主要涉及权利产生规范和权利阻碍规范。下文即以此二者，说明《物权法》和德民规定的善意取得制度之间存在的证明责任分配的差异。
    三、善意取得制度中“善意”之证明责任分配：比较法上的考察
    在获得规范说这个“比较的第三项”后，我们仍须明确区分两个层次上的要件分类方式。第一层次，是指上文法条理论告诉我们的构成要件方式，即依《物权法》或德民，善意取得的构成要件均包括善意，只是前者以善意为积极性构成要件，后者则规定非善意为消极性构成要件；第二层次，即在证明责任分配的层次上，规范说将指涉善意取得的法规范区分为权利产生规范和权利阻碍规范。在这一层次上，它要解决的问题是，依实在法文本，第一层次上的善意（积极性构成要件）和非善意（消极性构成要件），是属于权利产生规范的要件事实，还是属于权利阻碍规范的要件事实？
    （一）《物权法》第106条：作为权利产生规范之要件事实的善意
    正如前述，善意取得制度，依我国《物权法》第106条的规定，须具备三项构成要件（善意，公示，有偿交易）方可成立。那么，主张善意取得者对哪些构成要件承担证明责任，则须考察何种构成要件是权利产生规范的要件事实。根据《物权法》第106条的规定，则三项构成要件都是权利产生规范的要件事实，即主张善意取得者对善意、公示、有偿交易均须承担证明责任。换言之，《物权法》第106条“符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权……”，就是权利产生规范，而其中规定的三项构成要件均是权利产生规范法的要件事实，主张善意取得者须对之承担证明责任。因而，此处我们可以得出第一个结论：凡（第一层次）积极性构成要件，必然是（第二层次）权利产生规范的要件事实。即《物权法》第106条规定之（积极性构成要件）“善意”，须由主张适用善意取得者承担证明责任。
    惟须注意的是，我国物权法所定善意取得制度这一权利产生规范，亦有所谓权利阻碍规范。如该法第106条“除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得不动产或者动产的所有权……”，此所谓“除法律另有规定外”，虽非直接的权利阻碍规范，但其也指示阻碍权利产生的规范的存在。就该法而言，这主要是指占有脱离物不适用善意取得制度，如《物权法》规定的遗失物、漂流物、埋藏物或隐藏物。因此，反对善意取得者，可证明标的物系占有脱离物而排除《物权法》第106条规定的善意取得的适用。然而此类权利阻碍规范并非本文探讨问题的主旨，且此类例外规定并未构成与德民相关规定的实质性区别，故此不论。
    （二）德民第932条：作为权利阻碍规范之要件事实的非善意（恶意）
    德民第932条规定的善意取得，从构成要件上包括积极性构成要件（物权合意、公示）和消极性构成要件（非善意）。然而，按照规范说的证明责任分配观点，也可将德民第932条第1款前句分为两个独立的规范，即权利产生规范和权利阻碍规范。前者是指“即使物不属于让与人，取得人也因依照第929条进行的让与而成为所有人”；后者是指“但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外”。由此可知，此处的权利产生规范仅包括物权合意和公示这两项积极性构成要件，而权利阻碍规范包括“非善意”这一消极性构成要件。因此，我们得到第二个结论：凡消极性构成要件，就是权利阻碍规范的要件事实。即德民932条规定之（消极性构成要件）“非善意”，须由抗辩适用善意取得者承担证明责任。
    那么，主张适用善意取得的受让人，仅须对权利产生规范所涉要件事实承担举证责任。因而，受让人只须证明自己是依第929条（合意加交付）获得占有而成为所有人；抗辩适用善意取得的人，则须对权利阻碍规范的要件事实承担证明责任，即他必须证明受让人的非善意。对此，拉伦茨也采同一观点：“从第932条第1款中可以看出，在有人对取得人的所有权提出疑问时，取得人只需要证明根据第929条所为的让与行为，而毋需也证明他在取得所有权之时是善意的。对取得人的所有权提出疑问的人，才必须对取得人的非善意提出证明。”{25}普维庭亦认为，“法官必须更多地依据民法典第932条第1款的主张规范及证明责任规范（‘除非……’）出发，法官在没有提供有关善意的事实主张的情况下，只能认为原告是善意的，除非被告提出相反的主张（包括必要的证明）。”{26}因此，在证明责任分配的层次上，善意并不是善意取得的权利产生规范的要件事实，而“非善意（恶意）”则是善意取得的障碍事由{27}
    不过，德国有的实体法学者却认为，“第932条第1款第1句所表述的（除非……），善意是被推定的（证据规则Beweisregel) ”， {28}而非权利妨碍规范的要件事实。但本文认为，这并非真正意义上的推定。{29}
    “对事实的法律推定是这样的一些法律规范，它们从非要件的情况中，推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实。”{30}因此，“在真正的推定的情况下，只允许当事人用证明其他的事实来代替本来需要加以证明的事实，法官依据法律规定从其他的事实中推断出本来需要加以证明的事实的存在。”{31}进而罗氏以德民第1253条{32}第2款为例来解释法律的事实推定的效果：想提出返还质物来说明质权消灭的当事人，可以根据《民法典》第1253条第1款的规定，主张质权人（a)已经将质物（C）返还给出质人或所有人（b)，在有争议时必须对此加以证明。如果不这么做，由于有《民法典》第1253条第2款的推定，当事人也可以主张且证明，出质人或所有人占有质物（x)。如果此等占有被确定，那么，法官就必须适用《民法典》第1253条第2款，认定质权消灭，这就等于《民法典》第1253条第1款的3个先决条件（a + b + c）被说明了一样，因为，如果具备x的话，法律推定a + b + c均具备，但对方当事人则必须证明，不具备a或b或C。{33}
    而权利阻碍规范却与之不同。权利阻碍规范中规定的要件事实，既非推定的前提事实，也非推定事实，它并非权利产生所必备的要件事实。相反，它是作为避免权利产生规范适用的相对规范的一种。因此，“真正的法律推定和从原则中剔出某些因素这种方法，以及以相反的形式使之成为例外规定的先决条件，表明了立法者的两个完全不同的技术方法。”{34}
    所以，德民第932条所谓的“非善意”，并非依反面而论应作推定为善意，而是将善意之反面（非善意）作为阻碍权利发生的要件事实。“这种个别的例外性规范只能说明，立法者用快捷的表达方式隐含地规定了一个证明责任规范。”{35}因此，德民第932条并非是一种对受让人作善意推定的规则，毋宁是在权利产生规范与权利阻碍规范之间，合理分配各要件事实，即将非善意作为权利阻碍规范而非权利产生规范的要件事实。
    须补充说明的是，主张适用善意取得的受让人，在诉讼中作为原告或者被告是否影响证明责任的分配？换言之，若抗辩适用善意取得的人，如物之所有权人或其他有处分权之人，作为原告提起所有物返还之诉，这与（主张适用善意取得的）受让人作为原告起诉是否相同，是否会影响证明责任的分配？依规范说，证明责任的分配是建立在纯粹的实体法分析的基础上，而不考虑具体诉讼中当事人的原告或被告地位问题。因为，“当事人角色的分配常常是建立在巧合的基础之上”，{36}而客观的证明责任在实体法上已经预先设定。所以，纵使受让人作为被告，在抗辩所有物返还之诉时，其主张的事实与善意取得的法规范相适应，且该事实说明该规范的介入是正当之时，也仅就权利产生规范的要件事实负证明责任，而原告则须对阻碍权利产生的法规范的要件事实负证明责任。因此，偶然的诉讼两造角色地位，并不影响主张者与抗辩者的证明责任分配。
    综上，在法条理论上，《物权法》将善意作为积极性构成要件，而德民则将非善意规定为消极性构成要件。惟后者规定之消极性构成要件，多被作反面理解（积极性构成要件），并被认为与《物权法》之规定并无不同。然而，这只是一种假象。本文借助证明责任理论，发现德民的例外规定（消极性构成要件）暗含的玄机在于，将本属于权利产生规范要件事实的“善意”的反面（非善意），作例外或排除式规定。虽然如此立法之“语言游戏”，仍难阻拦人们认为德民规定的善意取得乃以“善意”为积极性构成要件，但它渴望法律人知晓其所以然。“正话反说”并非立法者改变条文表述习惯的尝试，毋宁是为我们指明证明责任分配之所在。
    （三）微观比较之深入贯彻：物权变动模式无关乎善意取得之证明责任分配
    现代比较法学有所谓微观比较与宏观比较之区分，前者是指对属于不同法律秩序的法律规范和法律制度所作的制度性、功能性比较。{37}本文已进行的工作，即对中德规定之善意取得制度的比较，无疑属于微观比较的层面。然而，“如果要使各种各样的微观比较能够富有意义，还必须重视所阐述与实际的被比较规则在外国法律秩序中有关的一般制度环境。{38}下文即考察中德不同的物权变动模式的制度环境，是否影响善意取得制度的证明责任分配？
    如所周知，善意取得制度的前提是出让人无处分权，而这又与物权变动体例关系莫大。通说认为我国在物权变动体例上系采债权形式主义，这全然有别于德民所采物权形式主义。因此，这种差别是否影响及本文上述得出的结论（中德就善意取得制度存在证明责任分配上的差别）？本文的看法是，德民中的善意取得虽然具有补正因无处分权而受影响的物权行为效力的功能，且物权行为效力经善意取得的适用而得以补正后，尚存在原因行为有效与否而是否发生不当得利返还{39}的问题，但这并不妨碍本文从证明责任的视角比较《物权法》和德民规定之善意取得制度。因为，由善意取得制度牵涉到的物权变动模式，中德差别甚大，然而这只是立法体例的不同。事实上，物权变动之立法模式的不同，主要影响善意取得制度的适用范围，{40}对善意取得之构成要件本身并无实质影响。
    对比中德关于善意取得制度的规定，可以发现，在不区分权利产生规范和权利阻碍规范的情形下，其实体法上笼统的构成要件（即将消极性构成要件作反面理解）均包括以下几个方面：有交易行为的存在；出让人为无处分权人；不动产的登记或动产的交付；取得人的善意。{41}其中涉及物权行为理论的，仅为交易行为的性质问题：德国法认为属物权行为，我国学者对此存有争议。{42}但无论立法例如何，此种交易行为之法律效果应因行为人无处分权而为效力待定，且因真正权利人未予追认沦为无效，却为定论。也就是说，不管此种交易行为的性质因立法模式的不同有多大差异，其法律效果都应该是相同的（即不能发生物权变动的效果），这样才能构成善意取得的适用前提。这充分说明对该交易行为本身性质的探讨，仅仅涉及其各自立法结构的法理圆通性，对分析善意取得之权利产生规范成立与否并无实益。因此，纯粹就善意取得的证明责任分配而论，物权变动模式导致的差别概可忽略。况且，本文前述已将中德善意取得制度间的差别项（有偿交易和物权合意）排除出讨论范围，而仅仅以中德差别项中的善意或非善意，究为权利产生规范的要件事实抑或权利阻碍规范的要件事实而论。所以，中德关于物权变动模式的差异以及由我国《合同法》第51条所引发的争论，{43}并不影响本文从证明责任的角度立论“非善意”应为权利阻碍规范的要件事实。
    （四）比较项的拓展：德民第932条之证明责任规定的普适性
    比较至此，惟一的疑问应是，德民第932条反映的证明责任分配，是否仅仅是种特例。消除这类疑问，最简便的方法应是拓展比较项的范围，即广泛考察其他国家立法例之善意取得制度的证明责任分配问题。
    对此，试举如下数例佐证：(1)虽然，有学者认为，“终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物”，{44}但事实上，在古代罗马法，可以通过时效取得制度（usucapio）自非所有人处（a non domino)取得不动产或动产。该制度的核心是取得人取得占有之时为善意，即对无正当权源(iusta titulus）的事实不知（非法律不知），而善意是被推定的。{45}这意味着，取得人无须证明自己的善意，而是由对方证明其恶意。{46}就此而言，“时效取得的规则通常不是为人们提供取得所有权的有效方式，而是为人们提供推卸举证责任的方法。”{47}(2)《法国民法典》第2279条和第2280条系关于即时取得的规定，它体现为法谚“就动产而言，占有相当于权源（权利证书）” (En fait de meubles la possession vaut titre)该法谚具备取得功能（fonction acquisitive)，即某人若自非所有人处取得动产，则只要其取得占有之时为善意，则如同自权利人本人处取得该动产。{48}可见，善意为该制度适用的首要条件。一般而言，如果占有人取得占有之时相信自己乃与真正的权利人交易，即为善意。而按法典第2268条的规定，善意是被推定的，不过提出所有物返还请求的一方可通过一切方法证明占有人的恶意。{49}依此，该推定并非真正的推定，而是实质上的证明责任规范，即由对方负恶意之证明责任。(3)瑞士民法典及我国台湾地区民法典，因其将善意取得的效力基础建立在占有的推定效力之上，而被认为善意应以推定论。{50}然而此论亦非妥当，因为此非真正意义上的推定，它不取决于任何先决条件；而毋宁是以此“伪推定”内容之反面—非善意（恶意），作为权利阻碍规范的要件。“如此，也就清楚地说明了，为什么习惯上的证明责任规则，作为推定是错误的。”{51}因此，在瑞士民法及我国台湾地区民法上，仍应由主张返还请求权的当事人承担恶意的证明责任。另外，值得注意的是，德国民法第一草案中，主张善意者负有举证责任，但及至第二草案便修改为由对方证明恶意。{52}
    因此，德民第932条规定之证明责任分配规则，具有比较法上的普适性。即自古而今，各国立法，实质上均是将非善意（恶意）作为权利阻碍规范的要件事实，而由抗辩方（主张返还请求权者）承担证明责任。惟《物权法》为何独辟蹊径，将善意作为权利产生规范的要件事实，而由主张善意取得者承担证明责任？立法者是有意为之还是思虑未及？
    四、比较之延伸：法律政策的考量
    本文通过对比中德实证法文本中的两个比较项（《物权法》第106条和德民第932条），发现就善意取得之善意的证明责任分配，二者存在区别。也就是，《物权法》将善意作为权利产生规范的要件事实，德民则将善意之反面（非善意）规定为权利阻碍规范的要件事实。德民如此规定是否基于特定的法律政策而为？《物权法》的另类规定对法律适用又将有何弊端？
    （一）德民第932条：偏向于交易安全之保护
    所有权是为宪法所保护的基本权之一，但为维护法秩序之安定，善意取得作为所有权的一种限制手段，为近代各国民法典所采用。{53}因而，善意取得制度，系立法者衡量原权利人与善意取得人之利益状态，调和折中静的所有权保护与动的交易安全保护二者间之冲突所为之规定{54}
    德民规定的善意取得制度，将非善意作为例外性规定，并以之为权利阻碍规范的要件事实。受让人仅须证明依法受让所有权，无须证明自己的善意。这就避免了对善意（不知）这一否定性事实的证明。此种规范构造，更切合保护交易安全的法规范目的。因而，普维庭认为，“（德国）民法典第932条对‘善意’的证明责任分配，……更加偏向于对权利交换的保护，对占有人诚信的保护和作为诚信基础的占有的保护。”{55}
    须再次澄清的是，德民将“善意”排除出善意取得制度的权利产生规范的要件事实之列，并非意味着驳斥实体法研究中的“积极要件主义”（即善意取得须以“受让人的善意”为积极性构成要件）。事实上，撇开证明责任的分配功能不论，德民规定受让人的非善意则排除适用善意取得，反面而论也是善意取得须以“受让人的善意”为构成要件，只不过这种要件属于消极性构成要件。本文欲强调的是，这种研究未能妥当区分权利产生规范和权利阻碍规范所指涉的要件事实，即未能将非善意规定为权利阻碍规范之要件事实。因而，本文毋宁旨在表明，这种“积极要件主义”研究，未能考察证明责任之分配，有欠妥当。
    并且，德民932条也并非意味着，在善意取得制度中，完全将“善意”剔除出证明责任领地。普维庭将证明责任理论严格区分为证明责任的方法论问题{56}和证明责任的内容问题。其中前者是指于事实真伪不明时的法律适用问题；而后者是指证明责任的分配。可以看出，本文的如上论述，仅从第二个角度观察善意取得制度中的证明责任分配。在方法论问题上，普氏在批判罗森贝克的“不适用规范说”的基础上，以“操作规则”为依托创立其证明责任方法论。所谓操作规则，其实质内容只能是虚拟。“按照具体证明责任分配的不同，有时是肯定的虚拟，有时是否定的虚拟，这就意味着，法官可以借助于这个虚拟来判决，就好像一个生活事实已经存在或者不存在一样”；“如果（德国）民法典第932条被法官认定，那么不得不承认，法官一定是对善意要件作了积极的虚拟，在这里，消极的虚拟或者对该规范的条件句部分不适用都是不行的。”{57}因此，在证明责任方法论领地，于证明责任判{58}时，“善意”是一种虚拟的存在，即应作肯定的虚拟；而在证明责任分配领地，“善意”确实是被完全排除出该制度的权利产生规范的要件之列。
    （二）《物权法》第106条：规范目的落空之虞
    相较于德民第932条，在我国物权法规定的善意取得制度下，主张所有权的受让人，须证明其善意，因为这是权利产生规范的要件事实之一。但是，受让人若要成功证明自己的善意，却并非易事。此所谓善意是指不知让与人无处分权而言。{59}因而，“善意”是一种否定性事实或消极性事实。此类事实，虽非证明责任理论中的消极事实说认为的“消极事实不能证明”，{60}却也是很难证明的，加之“善意”是一种主观内在状态，其证明难度更大。这将使得适用善意取得的主张难以成立，也无异于限制了该制度的运用。若多数情况中，纵使受让人是善意的，但其不能提供证据证明自己的善意或无法使法官形成内心确信，则须承受证明责任判决，因此将排除《物权法》第106条善意取得的适用，从而使该条的规范目的落空。{61}
    《物权法》对善意取得这种严格的限制，不可想当然地认为，是为更好地保护所有权。因为法律已就善意取得规定若干适用条件，并且认为仅就占有委托物方可适用。“所有权人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。”{62}这正是基于在所有权人和第三人之间作合理的风险分配，而同样作为风险分配的证明责任分配，也需体现这种规范目的。
    再者，德民以物权行为和善意取得（在无权处分情形下补正物权行为效力）两项制度充分保护动的交易安全，并且从证明责任分配的视角将非善意作为权利阻碍规范的要件事实，以贯彻该法律政策的实现。而我国通说认为仅规定善意取得制度便可实现德民两项制度之功能，此论之妥当性，暂且不论。不过在证明责任分配上，当《物权法》加高善意取得主张实现可能性之门槛后，这种论调再无圆通之狡辩。
    因此，《物权法》虽然规定善意受让人的权利产生规范（主张适用善意取得），但是从证明责任的视角却难以保障该权利实现，这只能表明《物权法》第106条设计不当，确有不可弥补的缺憾。它导致了错误的证明责任分配，并将进一步误导司法实践。既如此，往后的实体立法，应如何避免类似情形的出现呢？
    五、证明责任导向下善意取得制度的实体立法
    在解释论上，前文以德民（同时也提及其他立法例）作为比较法解释的参照文本，并从证明责任分配的视角认为，我国物权法规定的善意取得制度并非合理。那么，《物权法》第106条之立法过失，能否在诉讼进程中予以改正？具体而言，即使《物权法》106条如此规定，是否也可在诉讼进程中将“非善意”作为权利阻碍规范的要件事实？对此，本文以为，客观证明责任在诉讼之前已由实体法预先设定。另外，这还涉及证明责任规范的体系地位问题{63}罗森贝克认为，因为“与争议的事实构成其前提条件的法律规范一样，证明责任规范属于同一个法律领域”。所以，“如果涉及对诉讼问题的裁决，证明责任规范就属于诉讼法，{64}如果必须适用公法领域的规范，证明责任就属于该公法，但主要属于民法，因为在绝大多数民事诉讼中，所主张的请求权均是以民法为基础的。”{65}因此，本文讨论的善意取得制度中的证明责任规范，属于实体私法{66}范畴，应无疑问。既如此，关于善意取得的证明责任只能由实体法（《物权法》）规定，即“证明责任的分配就像其他实体法规范一样必须由立法者通过立法加以规定”。{67}
    因而，这种弊病，显然已非解释论上的努力所能弥补。解释论上的此种无助，在法学方法论层次上须借助超越法律的法的续造。{68}虽如此，本文也无意奢望尝试建构私法秩序中完整的证明责任分配体系，因为现代法治条件下，并非个体所能具备如此之立法理性。以下仅就本文所论善意取得制度，叙述德民第932条之立法技术，以资参考。
    德民第932条是一种不同于《物权法》第106条的法规范技术，即不同的例外表述（德民第932条之“但非善意则除外”），往往就意味着对实体内容和举证责任作了不同的规定。{69}规范说正是基于德民这种法条规定方式，将之区分为权利产生规范和权利阻碍规范，以决定证明责任的分配。并且，无论恶意是妨碍的原因，还是善意是善意取得的前提条件，“这不仅仅是一个证明责任问题，而主要是一个实体法的问题”。{70}从证明责任的视角，德民932条的规定在立法技术上，表现了两种优越性：
    第一，避免过多的对否定情况的证明。虽然早已有学者指出，将“肯定者而非否定者负举证义务”一句，解释为“一个早已被克服的错误”。但实际上，虽然人们在拒绝“否认理论”方面意见是一致的，但是，该理论仍然不乏追随者，在实践中尤其如此，而且主要也是出于实际运用上的考虑。{71}其原因在于，否定事实是当事人控制之外的事实，而肯定事实是当事人可以掌控的事实。“凡能由一方当事人任意支配之事实，应尽量设法规定由其举证，如此始能发挥证明之可能性，不致发生难于证明或不能证明之情形，在立法设计上，应尽量避免规定归由难于举证之当事人为证明。”{72}
    除德民第932条外，罗森贝克认为，《德国民法典》为避免对否定的情况进行证明所作的努力，还表现在众多的法律规定中，这些法律规定使法律效力取决于恶意还是善意。善意也许是纯粹的否定；它是指有关当事人不知道特定的重要情况。相反，恶意则是知道、或者在某些情况下，由于过失或重大过失不知道特定的重要情况。在大多数情况下，证明的主题是知道（过失的不知道），而不是对不知道这种否定情况予以证明。{73}德民中的善意取得制度，即为著例。证明的对象并非受让人的善意，而是受让人的非善意（恶意）。因为“善意”并非善意取得的先决条件，毋宁是权利阻碍的条件之一。
    第二，权利阻碍规范在实体法设计中具有重要的作用。实体法可依规范目的及证明风险配置，在规范某一法律关系时，对其各要素或者规定为权利产生的要件，或者以该要素之对立项规定为阻碍权利产生的要件。这表明权利阻碍的法律要件对实体法是有重要意义的。{74}具体而言，立法者将涉及难以证明、在大多数案件中都会碰到的因素，与权利的产生受阻与例外地欠缺此等因素相联系。{75}德国法上，善意取得的消极性构成要件（非善意），就体现了此种立法技术。
    综上，证明责任分配规则的意义，其产生虽经由法律条文间的相互关系而推导得出，但它反过来也可指导实体立法。合理的立法，将会均衡地分配当事人各方的证明责任。因为“对证明问题的正确的解决同样属于立法者的任务。如果这一任务得不到很好的解决，尽管权利已经产生，它也将变得几乎是无保障的。”{76}因此，本文在善意取得的立法条文问题上，也采取反求诸证明责任的方式，而略提一己之管见。通过对《物权法》第106条的分析，我们发现它导致了不甚合理的证明责任分配，并由此认为证明责任导向的实体立法将使之更趋完善。
    六、结论
    《物权法》第106条和德民第932条，虽然均为善意取得之规定，解释论上却貌合神离。其理由不仅在于二者在制度规定之旨趣的不同，更多的是立法者于拟订条文之时，是否考量证明责任之分配。
    “适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为重要的或最值得追求的内容。”{77}证明责任分配的问题也是立法任务的一项，若不作此项权衡，而妄自规定，纵使存在权利产生规范，也无从保障其实现。因此，实体立法时，规范之拟订不仅仅只应考虑制度之目的，毋宁是在兼相考虑规范目的与证明责任分配的基础上为合理的配置。
    另外，兼顾证明责任的实体法，将更突显其裁判法的性质。其原因在于，“客观证明责任只针对法院，它独立于当事人的诉讼活动，并为克服真伪不明提供途径”，{78}即此种实体法已向裁判者昭明证明风险之分配。对此，有将之断然称为“实体裁判法”者{79}
    本文的研究也表明，我国的法学研究对此亦不可固步自封。证明法学应当“从单纯研究具体的证据提供责任中解脱出来，把目光对准大量的实体法规范，展开客观证明责任的研究，因为客观证明责任和与此相关的举证责任问题的主战场不在民事诉讼和民事诉讼法自身，而在实体法领域。” {80}尤为重要的是，实体法学者对此更应有所担当，收回早已被放逐并为诉讼法学者长期“无因管理”的实体法中的客观证明责任领地。

【参考文献】{1}比较法学说中有结构主义比较法（或单纯的法律概念比较）与功能主义比较法之分，后者备受现代比较法青睐，但前者也有其特定意义，学者认为有时“不妨直接从概念出发”进行比较。参见[日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第86页以下。
{2}严格地讲，德民善意取得制度牵涉条文甚多，主要是该法第892条及以下条款，第932条及以下条款（迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第108页）。其中，第892条及以下条款规定的是不动产权利的善意取得；德民直接规定动产善意取得的条文，共计3条并分四种情况。即依交付的方式不同，分别于第932条第1款前句规定现实交付条件下的善意取得，该条款后句规定简易交付条件下的善意取得，第933条规定占有改定条件下的善意取得，第934条规定指示交付条件下的善意取得（参见庄敬华：“德国民法典中动产所有权的善意取得制度”，载《比较法研究》,2004年第1期）。然而我国物权法并未作如此区分，此种笼统规定是否合理，并非本文探讨范围。并且，不动产权利和动产权利的善意取得构成要件，除公示方法不同外，具有同构性（参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第247页以下）。故而本文仅比较《物权法》第106条与德民第932条第1款前句。
{3}德民第929条第1款前句“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。”此即所谓的现实交付。参见：《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2004年版。另，本文采用的德国民法典译文皆出自该译本。
{4}法条有完全法条与不完全法条之分，构成要件（和／或构成要件要素）、法效果兼具者，为完全法条。但法律中的多数法条则是不完全法条，其只有与其他法条结合，才能共同创设法效果。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第137页至第138页。
{5}“被限制的法条本来就须要与限制它的法条一起被引用，才能正确地发挥如立法者所预期之规范功能，是没有疑义的。因此其不完全性也是明显的。”参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第129页和第135页以下。
{6}这种消极构成要件，立法者也不一直把它们规定在不同的法条中。只要情况许可，即只要将其规定在同一法条中不至于使其太过臃肿，不美观或甚至不能被适当地了解，则消极构成要件还是常常与积极构成要件规定规定在同一个法条中。参见同注5引书，第136页。
{7}善意取得是否以有偿受让为条件，其他国家和地区的立法及学说对此意见不一。对此可参见王泽鉴：《用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第256页。
{8}参见同注4引书，第137-138页。另一种理由是，“假使将所有限制性因素全数吸收到积极性适用规定的构成要件中，句子可能变得过于重拙、不优美，或者根本不能被理解。”
{9}[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第2页。
{10}参见[德]K.茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第63页；同注1引书，第86页以下。
{11}张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第247页。
{12}〔德〕莱奥·罗森贝克：《证明责任论—以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第30页。
{13}同注9引书，第519页。
{14}叶自强：《举证责任及其分配标准》，法律出版社2005年版，第23页。须注意的是，此所指“实体法上的‘责任”，并非严格意义上的责任，恰如普维庭所言，“为什么选择‘证明责任’一词是如此不幸，因为客观证明责任既与‘证明（Beweis)’无关，也与‘责任（last)’无关。”同注9引书，第26页。
{15}此论客观证明责任仅牵连实体法，其意并非排除证明责任理论在诉讼法中的地位，其目的仅在于限定本文研究之论域。即不考虑具体诉讼模式中对权利实现的影响，因为诉讼模式的不同并不影响客观证明责任在实体法上的分配。
{16}同注9引书，第26页。
{17}参见同注11引书，第288页以下。其著作被称为“证明责任的‘休止符”’、修正规范说的倡导者普维庭，亦认为“依据罗森贝克的‘规范说’理论所建立的证明责任分配学说，倘若赋予其新的形式，在今天依然有其适用空间：即在民法典、劳动法和其他私法原则主导的领域。”参见同注9引书，序。
{18}该条第1、2款分别规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。”
{19}如张卫平认为，“我国应当采用法律要件分类说作为证明责任分配的原则。”同注11引书，第313页；张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第253页。罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第188页。法律要件说，即“法律要件分类说是许多具有某些共同特点的证明责任分配学说的统称，罗氏的规范说只是法律要件分类说中的一种学说。”参见同注11引书，第287页注释②。但我国学界的习惯表述，仍有将规范说称为法律要件分类说的嫌疑。如陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第258页；同注11引书，第313页以下。二者在论述法律要件分类说时，通常将之与规范说混为一谈。
{20}参见翁晓斌：“论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则”，载《现代法学》2003年第4期；陈刚：同注19引书，第256页。
{21}同注12引书，第104页。
{22}张卫平：“证明责任：世纪之猜想—《证明责任论》代译序”，载同注12引书，第5页。
{23}除此之外，尚有所谓权利受制规范，但罗森贝克又将之并人权利妨碍规范，将所有规范只分为三类。参见同注22引文，第6页。
{24}这仅是就通常情况而论，主张权利存在的人在诉讼中一般是诉讼原告，而否认权利存在或主张权利消灭的人一般是诉讼被告。但偶然的当事人地位并不影响客观证明责任的分配。对此，后文有详细论述。
{25}[德〕拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第38页。
{26}同注9引书，第70页。惟须注意的是，此处普维庭是在“主张责任”章下提及德民第932条，即此论中所谓“只能认为原告事实善意的”虽然言指主张责任分配的后果，但抽象的主张责任通常是与客观证明责任相一致的。
{27}罗森贝克曾以与善意取得相类似的取得时效论述，“善意并不是取得时效的先决条件，而恶意则是取得时效的障碍事由。”同注12引书，第212页。
{28}〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第39页。另外，沃尔夫也采如是观点，参见沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第257页。
{29}与本文所指法律推定相对，尚有所谓“事实推定”存在。“在司法实践中，关于‘事实推定’(“ Tatsachenver-Mu-tung” )有时指的是（法官自己）对事实的推定（die tatsachliche Vermutung)，而有时指的法律上的事实推定（geset-zliche Tatsachenvennutungen) o”同注9引书，第74页注释①。然而，这种用法是混淆理论的，“‘事实推定’作为一个法律现象是多余的”。同注9引书，第88页。
{30}同注12引书，第210页。
{31}同注12引书，第214页。
{32}德民第1253条：(1)质权人将质物返还给出质人或所有人的，质权归于消灭。质权存续的保留没有效力。(2)质物被出质人或者所有人占有的，即推定质物已经由质权人返还给出质人或者所有人。即使在质权产生后，质物处于从出质人或者所有人那里取得占有的第三人的占有之下，也适用这一推定。
{33}同注12引书，第223页。
{34}同注12引书，第215页。
{35}同注9引书，第219页。
{36}同注12引书，第97页。
{37}参见同注1引书，第63页。
{38}同注10引书，第8页。
{39}此处的不当得利，是在善意取得补正处分行为的基础上而出现的问题，即已经适用善意取得，这不同于本文探讨该制度的权利产生规范的要件事实的范围。
{40}在德国法模式下，“善意取得对交易安全的保护，乃在于弥补物权行为抽象原则对交易安全保护未达之处”（田士永：同注2引书，第269页），其适用范围较小；在其他立法模式，由于物权行为或无因性原则不被承认，所以交易秩序中第三人利益的保护任务基本由善意取得或曰即时取得制度来承担。具体可见徐涤宇：《原因理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第262 - 264页和第308页以下。
{41}关于德国法上善意取得的构成要件，主要参考田士永：同注2引书，第247页以下。
{42}参见田士永：同注2引书，第247 - 250页和第261页以下。
{43}《合同法》“第51条关于无权处分的规定一出，论者蜂起，见仁见智，不断深入，诚为民商法学界少有的盛事。”参见崔建远：《无权处分辨—合同法第51条规定的解释与适用》，载《法学研究》2003年第1期。
{44}梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第474页。
{45}〔法〕保罗·乌利亚克、J.德马拉福斯：《私法史·财产》。( Paul Ourliac et J. De Malafosse, Histoire du Droitprive, Les Biens, 2' edition, Presses Universitaires de France, Paris, 1971，p. 296 as.）
{46}周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2005年版，第353页。
{47}［英」巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第130页。
{48}［法〕让·卡波尼尔：《民法·财产》。(Jean Carbonnier, Droit civil, Les biens, 16e edition, Presses Universitaires deFrance, Paris, 1995，p.395-396.）
{49}Cf. supra 48，p. 339 et 399.
{50}参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第558页以下；同注7引书，第268页。
{51}同注12引书，第211页。
{52}田士永：同注2引书，第257页至258页。
{53}如法民2279条、2280条；意民1153条；德民932条、933条、935条、1207条；奥民367条、368条；瑞士民法714条、884条第2项、933条；日民192条。参见史尚宽：同注50引书，第12
{54}参见陈自强：“‘民法’第948条动产善意取得之检讨”，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第249页。
{55}同注9引书，第295页。
{56}本文无意于陷入证明责任方法论的争辩泥潭。值得注意的是，“像罗森贝克、莱波尔特和穆兹拉克这样重要的经典作家尽管在方法问题上的看法大相径庭，但是在证明责任的分配方面得出的结论却是惊人的一致。”同注9引书，第261页。并且本文仅从证明责任的内容即证明责任的分配角度而论，所以此处径依据集大成者普氏的方法论观点而论。
{57}同注9引书，第243 -244页。
{58}所谓证明责任判决，是指于事实真伪不明时所作的判决，由承担证明责任者承受不利后果。对此可参见同注9引书，第26页。
{59}谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第229页。
{60}对此可参见同注14引书，第9页。
{61}惟须注意的是，此处所言“使该条规范目的落空”，并非是指于真伪不明时采罗森贝克所倡之“不适用规范说”而为证明责任判决，而是仅从实体法之实然应用效果而言规范目的之不达。并且罗氏的“不适用规范说”将证明结果中的“真伪不明”与“被驳回”作同等对待亦非恰当，不过其方法却是正确的。施瓦布在此基础上将罗氏理论修正为，在真伪不明时所作证明责任判决的基础在于一个不成文的一般的证明责任规范。普维庭对此归结为“由罗森贝克创立并由施瓦布发展的观点”。同注9引书，第219页。
{62}［德］沃尔夫：同注28引书，第253页。应注意的是，沃尔夫此处所指“第三人”应解释为善意取得关系中的无权处分人．而非受让人。
{63}证明责任规范的体系地位问题，理论上向来存有争议。罗森贝克在所著《证明责任论》第一版时曾采诉讼法的观点，之后再版时才改变立场，而认为证明责任规范主要属于实体法。参见同注12引书，第82页以下。
{64}“因为纯粹的诉讼法上的法律规范的事实要件也同样可能出现真伪不明的情况。”同注9引书，第254页。吴越对此例证解释，“例如在送达制度中，何为送达就是一个很容易产生争议的问题，我国《民事诉讼法》第79条和84条就分别规定了两个法律推定，从而克服了送达本身可能产生的真伪不明问题。”对此可参见吴越：“代译序—从举证责任到客观证明责任的跨越”，第13页，载同注9引书。
{65}同注12引书，第85页。普维庭亦认为，“依据适用的法律材料的不同，存在着民事法的，劳动法的，甚至包括行政法的或者诉讼法上自身的证明责任规范。”参见同注9引书，第257页。
{66}“实体法的观点主要是出于这样的考虑，即原告必须证明的事实，也即所谓的权利产生事实，被告必须证明的事实，也即所谓的权利妨碍和权利消灭的事实，只能由实体法，尤其是民法加以规定。”参见同注12引书，第82页以下。
{67}同注9引书，第31页。
{68}参见同注4引书，第286页以下。
{69}同注25引书，第37页。
{70}同注12引书，第141页。
{71}同注12引书，第341页。
{72}陈荣宗：“举证责任之分配”，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2005年版，第254 -255页。
{73}同注12引书，第345页。
{74}规范说的反对者认为权利产生规范与权利阻碍规范在实体法上并不能作决然区分。对此可参见同注72引文，第238页以下；同注22引文，第8页以下。然而，就善意取得制度而论，本文的研究表明适合时宜地划分权利产生规范和权利阻碍规范的法律要件是有其重要意义的，也回击反驳者对权利阻碍规范存在意义的质疑。罗森贝克对权利阻碍规范在实体法上的意义的论述，可参见同注12引书，第127页。
{75}同注12引书，第215页。
{76}同注12引书，第215页。
{77}瓦赫：《民事诉讼杂志》，第29期，第365页，转引自同注12引书，第97页。
{78}同注9引书，第52页。
{79}关于持此观点者，参见同注12引书，第86页。
{80}吴越：同注64引文，第5页。