设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   论法律行为变更权的期间限制

论法律行为变更权的期间限制


基于解释论的立场
发布时间:2010年4月22日 徐涤宇 点击次数:3993

[摘 要]:
借助历史解释和体系解释可知,《民法通则》受原苏俄法的影响,未规定除斤期间制度,民事行为之撤销、变更权罹于诉讼时效。但这种立法模式被《民通意见》改变,于是民事行为之撤销、变更权的行使受其创设的中国式除斤期间的限制。《合同法》仅明确撤销权的行使受除斥期间限制,以致法院有时为化解其政治难题,通过策略性解读法律,认合同之变更权不受除斤期间限制。基于民法教义学,中国法中的变更权本质上是积极形成诉权,兼含撤销和更改的效力,其中撤销是基础。由此,除斤期间乃是对撤销权和以其为基础的变更权的一体限制。
[关键词]:
法律行为;变更权;诉讼时效;除斤期间

    周某因欠中国农业银行某支行贷款20万元未按期归还而被起诉。2003年,在判决生效执行过程中,周与农行签订和解协议,以价值70万元的三处房产抵偿债务。事隔年余,周以显失公平为由,请求法院撤销该协议,农行则辩称1年的除斥期间已过,周某的撤销权归于消灭,农行的主张获得法院支持。此后,周某上访不止,地方党委和政府迫于社会治安综合治理责任制的压力,责成法院启动再审程序重审该案。
    上访过程中,周某只是一味强调显失公平而主张撤销和解协议,并未提出任何其他符合重审条件的事实和理由,因此,本案判决应已发生既判效力。然而,人民法院在我国特定的政治权力结构中,被赋予了司法之外的政治使命,其任务包括为政府维持社会稳定排忧解难,社会治安综合治理责任制直接指向上访问题。法院在正确适用法律之司法使命和维持社会稳定之政治任务间踌躇两难,由此导致该案久拖难决。时逢友人出任该基层法院院长,精研法律终获灵感,并就其精义求证于我:《民法通则》无论是对民事行为的变更还是撤销都未规定除斥期间,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第73条第2款虽规定,可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的,人民法院不予保护,但《合同法》第55条仅对请求撤销规定1年的除斥期间,而对请求变更未作规定,故按新法优于旧法的原则,只要将周某的主张撤销改为变更该和解协议,[1]则不应适用除斥期间的规定。
    一、问题的产生及其说明
    就本案原审的法律适用而言,无论是按《民通意见》的上述规定,还是根据《合同法》第55条,周某之撤销权因1年的除斥期间归于消灭,均无疑义。作为法院院长的友人,在字面上发现《合同法》第55条与最高人民法院司法解释在除斥期间之适用范围上的差异,并拟变通当事人的诉讼请求,以绕过法律适用上除斥期间的障碍,倒也印证了苏力关于基层法院法官充当律师角色的基本判断。[2]法院如此殚精竭虑为当事人谋划,虽不能排除其努力通过个案实现“司法为民”之良好愿望的可能性,但其直接动机应在于:通过策略性地解读法律,精心破解其自身因上访问题而面临的政治难题。[3]然而,问题在于,法院的这一策略性地解读法律,是否遵守了法治社会的基本原则?
    按照法治之平等原则,相同案型必须予以同等对待。为了检验法官事实上是否对同样的案件作出了相同的裁判,法律适用方法要求在用以判决的前提(法律规范)与法官的推论之间存在一个可检验的推导关系。由此,法官在裁判时,必须尽可能准确地解释法律规定,即清楚地说明其据以宣布特定的法律后果的条件。因此,可检验之推导关系的要求,同样加强了法官的自我监督和法的安定性。[4]从这一角度看,法院“策略性地”解读法律,在法治原则和规范的意义上,其空间并非法社会学学者想象的那么大。或者至少可以认为,法院“策略性地解读法律”,乃以牺牲法的安定性和法官的自我监督为代价。
    就本案所涉案型而言,法院欲遵守平等原则,则必须清楚地说明:在当事人针对可撤销的法律行为请求变更时,其据以宣布此种变更权[5]不适用除斥期间这一特定法律后果的条件是什么?尤其是在最高人民法院上述司法解释以及通说均认为请求变更亦应适用除斥期间的规定时,法院欲以《合同法》第55条为据排除除斥期间的适用,更有说明义务。
    基于以上认识,本文首先要做的,并非从法社会学的角度探讨法院为何以及如何策略性地解读法律这一现象,而是要解释《合同法》第55条的规范效力,阐明当事人请求变更合同时法院适用(或不适用)法定除斥期间的条件,以实现司法之平等原则。
    上述问题的解决,主要目的在于了解法规范的意义,并接受法规范的约束,它属于法规范之主张与建议中的司法者观点,指向的是现有法律规定下对特定法律问题的规范主张,即法官应如何解释适用法律。[6]这种内在的视角当然无可厚非,因为按照法治的原则,无论在法学还是司法判决中,理性的法律论证必须受制定法的约束并尊重判例,也受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学,在诉讼中还须受诉讼制度的限制。[7]另外,民事法律首先是裁判规范,面向或约束的主要是司法者,因为当事人是否选择审判的方式解决民事纠纷取决于其意愿,但他一旦选择司法,法官裁判的唯一依据是对其具有约束力的法规范,而精确地确定“法律与法”的范围,并正确地解释适用法律,乃法律适用者的宪法任务。[8]
    当然,在司法者观点之外,法学中也存在另外一种“立法者观点”。这种观点思考的不是法官应如何解释适用法律,而是立法者针对特定事项应如何制定或修订法律,以较能增进福祉或达成特定的政策目的。[9]就法律行为的撤销或变更而言,按照我国法律和通说,它们属于形成权,而凡形成权者,应受除斥期间的约束。此种立法及学说借自德国法例,其欲达成的法政策目的在于:形成权包含一种单方的“形成之力”或“变更之力”,即形成权人单方的意思表示就足以改变相对人的法律地位,这意味着形成权相对人必须接受权利人作出的决定,所以,相对人的利益在法律上更应得到保障,而除斥期间就是对形成权的行使作出的期间限制,以实现此种保障。[10]被德国学者认为是“法学上之发现”的形成权理论,亦被宣称“确实增进我们对法律现象的认识,并使权利系谱更为完整,使我们能够藉助更完整体系上的认识及正确理论上的问题提出,更妥适地规律社会生活”。[11]但我国的这种不假思索的借鉴[12],果真能更妥适地规律我们的社会生活么?尤其在中国特定的政治和法律环境中,这种制度安排能解决本文案例描述的那种社会矛盾吗?对于《民法通则》第59条与《合同法》第54条所规定的撤销或变更之权利,我们是否真的那么肯定它们与德国法上的撤销权具有同质性?毕竟,在立法者观点下,我们最关心的应该是某种法规范对社会结构及行动会造成怎样的影响。[13]不过,欲对上述问题作出回答,已超出解释论而进人立法论的范畴,就本文的写作而言,它属于一个完全不同性质的问题,故本文无意置噱。
    二、诉讼时效还是除斥期间的限制:在历史文本中寻找端绪
    《民法通则》未就民事行为的撤销权或变更权设定除斥期间的限制,从历史解释的角度看,其原因可溯及新中国第一批民法典草案,即1955年10月5日的《民法总则草稿》和10月24日的《民法典(第二次草稿)》。两个草案均在“法律行为”一章,规定了无效的法律行为和由法院确认(宣告)无效的法律行为。由条文表述看,后者为我们现在所称的可撤销(或相对无效)法律行为之肇始,应无疑义。[14]对于这种由法院确认(宣告)无效的法律行为,两草案未就当事人的申请作除斥期间之限制,而在紧接其后的“诉讼期间的效力”或“诉讼的时间效力”一章,有诉讼时效之规定。这是否意味着申请法院确认(或宣告)法律行为无效受诉讼时效制度的约束呢?
    从当时的讨论意见来看,有人认为在民法典中应规定一个包括请求权时效、诉讼时效和取得时效在内的完整时效制度,但很多人认为总则中仅规定诉讼时效就够了。[15]前者意见中的所谓请求权时效,当指消灭时效,准此,诉讼时效应该区别于消灭时效。只是其中诉讼时效究竟何指,是否认为应规定一种类似于除斥期间的时效制度,已无资料可考。不过,显明的事实是,草案规定的统一诉讼时效制度得到多数人赞同,即总则中规定的诉讼时效应适用于一切向人民法院提出的请求,其中自然包括当事人向法院申请确认(宣告)无效的情形。这种理解,从比较法的渊源来说,最符合当时我国立法“以俄为师”的实况。因为在前苏联,除了法律规定不适用诉讼时效的法律关系,或由具体主体权利的本质决定不能适用诉讼时效的法律关系以外,例如从他人非法占有下索回属于国家财产诉讼,其他一切诉讼都适用诉讼时效;因此,对于因欺诈、胁迫、威吓、误解、恶意通谋等而实施的法律行为,若提请法院确认其无效,应在时效期限内提出。[16]
    此种立法意图虽因民法典草案的流产而未表现为实在法文本,但其影响一直延续到《民法通则》通过之时。昙花一现的是,1981年4月10日由全国人大常委会法制委员会民法起草小组拟就的《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》,在第38条第1款和第2款规定:一方采取欺骗、威吓、强迫命令、乘人急需、与他人恶意串通的手段,使对方违背本人意志实施的法律行为,以及因重大误解而实施的法律行为,受害方或误解的一方有权撤销。[17]该规定一改此前“向人民法院请求确认(宣告)无效”的方案,撤销权至少在文义上具有了形成权的性质,顺理成章的是,诉讼时效制度对其无适用余地。对此,徐开墅教授在1981年5月30日“对民法草案征求意见第二稿的初步意见”(座谈会秘书处印)中,不无忧虑地指出:“第38条第2款规定了:‘因重大误解而实施的法律行为,误解的一方有权撤销。’但撤销权的行使应该定有期限,否则有长期处于不稳定状态之弊,不利于经济秩序的安定。拟请加上但书:‘但撤销权的行使,以在行为成立后1年内为限。”,此等真知灼见,却未获重视。后来的民事立法,又回到原苏俄式轨道:宣布无效或请求撤销须以起诉的方式为之,而诉讼当受诉讼时效的限制。在《民法通则》的制定过程中,亦未见对此问题展开进一步讨论。据此,从历史解释的角度看,《民法通则》中的立法者意图甚为明显:请求人民法院或仲裁机构撤销或变更民事行为[18]的,须受诉讼时效的限制。
    《民法通则》于1986年4月获得通过后,一些学者开始探讨民事行为撤销的期间限制问题。在成稿于1986年12月的《民法新论》一书中,所引部分之执笔者王利明教授认为,“如果撤销权人长期不行使其权利,不主张撤销,在民事行为已经生效后的很长时间再提出撤销,则会使一些民事行为的效力长期处于不稳定状况,而不利于社会经济秩序的稳定”,参酌各国立法例,撤销权必须在规定的期限内行使,超期则消灭,而我国民法通则未对此作出明确规定,需由立法机关作出具体规定。[19]该观点对其所谓期限的性质语焉不详,但它既然是在诉讼时效制度的背景下提出新的期限理论,那么基本可以被视为此后除斥期间说之肇始。与徐开墅教授在1981年5月30日“对民法草案征求意见第二稿的初步意见”中的见解相比较,可以发现他们在立法理由的说明上貌合神离:徐开墅教授针对的是无需向法院主张的撤销权,以除斥期间加以限制自属合理;王利明教授针对的却是须向法院或仲裁机构主张的撤销,这种撤销按照苏俄模式本受诉讼时效期间的限制,理论上或规范意义上并不会“使一些民事行为的效力长期处于不稳定状况”。
    也许是受到学界此种新观点的影响,最高人民法院审判委员会于1988年1月通过的《民通意见》在第73条第2款确立了此后被学界通称为除斥期间的1年请求期限。[20]最高人民法院的这一规定,表面上明确了撤销或变更权的行使期限,实质上已改变《民法通则》的立法意图,成功实现了“暗度陈仓”。可以说,该解释已经超越全国人大常委会在1981年6月10日《关于加强法律解释工作的决议》中授予最高人民法院的法律解释权限,事实上具有了立法的性质。按照某些学者的观点,此类司法解释的“法律效力”并非来自其要解释的“法律、法令”,而是来自于它是以司法解释为载体的习惯法。[21]但我宁愿相信,《民通意见》就其本质来说是一种立法行为,而非习惯法的载体,因其出台距离《民法通则》的实施仅为1年,习惯法尚不足以形成。这种立法行为从此改变了对苏俄模式的模仿,开辟了中国式除斥期间的新天地。
    之所以称之为中国式的,是因为它既不同于苏俄模式,也不同于德国法系(如德国、我国台湾地区)和法国法系(如法国、意大利、秘鲁、阿根廷等国)的立法例。法国与前苏联的立法相类:对于因错误、欺诈、胁迫等合意瑕疵而发生相对无效的情形,均须向法院主张;该诉权因其民法典第2262规定一切诉权皆罹于时效,故亦受消灭时效的期限限制。只是依其民法典第1304条的规定,请求宣告契约相对无效之诉适用短期时效,即应在5年(1968年修改前为10年)内提起。例外的是,结合该条第1款后段以及第1676条的规定,因低价受损而导致的撤销买卖之诉,适用的却是和德国法上的除斥期间相似的2年不变期间或曰预定期间(delai prefix )[22]不仅如此,法国法还承认“无效抗辩的永久性”(perpetuite de 1'exception de nullite )。该规则来自拉丁法谚:Quae temporalta sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiedum(通过主张的方式属于一时性者,通过抗辩的方式则具有永久性),即无论是在相对无效还是绝对无效的情形,也不论是针对合同还是其他任何法律行为,无效诉权虽罹于时效,但它可以转化为对抗对方诉讼请求的抗辩,而且此种抗辩是永久性的,它不受权利行使期间的限制。因此,即便无效诉权因时效届满而消灭,但只要合同被诉请履行,仍得以抗辩的方式主张合同无效。不过,对于不变期间,该规则并不适用,因为不变期间届满时,司法上抗辩的权利连同司法上主张的权利一起消灭。[23]
    在德国法系,撤销权主要由权利人通过对相对人为形成意思的方式来行使,即使在实在法个别地、特别认可“当事人通过诉讼要求法院变动权利关系”的形成诉权之例外情形,形成结果虽通过法院的形成判决而产生,其起诉的根据仍然是形成权,形成效果也源于权利人单方的形成意思,法院通常不能积极地形成新的法律关系。[24]因此,在德国法系,对以权利人单方意思即可改变他人法律地位的形成权加以除斥期间的限制,是完全合理的。而在我国,撤销必须通过诉讼方式为之,并且根据《民通意见》第73条和《合同法》第54条的规定,当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销,当事人请求撤销的,法院可以酌情予以变更或撤销。这就意味着,当事人的形成意思在此等诉讼中并非决定性的,法院完全可以主动积极地通过变更等方式形成新的法律关系。所以,以严苛的除斥期间而非时效制度对当事人的此种诉权加以限制,宜给出不同于这些立法例的正当理由。此外,我国民法上的除斥期间也兼含承继自前苏联的诉讼时效原理,即它虽不能像诉讼时效那样可以中止、中断和延长,但期满时,消灭的是当事人的胜诉权,而非起诉权。[25]此与德国法系的除斥期间制度,殊非一事。
    当然,在立法论上反思《民通意见》创设中国式除斥期间的得失,并非本文任务。本文只是借历史解释的方法,揭示《民法通则》以诉讼时效限制撤销诉权或变更诉权这一立法者原意,而最高人民法院创设中国式的除斥期间制度,表面上是针对可撤销的或可变更的民事行为,完善了其诉讼请求上的期限限制,事实上却突破了原有立法,表现出司法解释和立法权力的隐性冲突。[26]当然,一方面因为《民法通则》并未明文规定撤销诉权或变更诉权罹于诉讼时效,而是须借助历史解释和体系解释方能揭其要义;另一方面由于最高人民法院的司法解释在形成新的制度规则方面的作用[27],所以,中国式的除斥期间制度不仅在司法实务界,而且在理论界,均被奉为圭臬。然而,本文所举案例却又说明,尽管可能只是为了卸解其政治压力,法院毕竟有着这样一种思维:除法律明文规定适用除斥期间的情形外,其他一切诉权均受诉讼时效期间的限制。因此,在《合同法》第55条仅明文规定合同撤销之诉权因1年不行使而消灭时,是否意味着留下了一个悬念,即至少就合同变更之诉权的行使而言,《合同法》又回到《民法通则》及之前的诉讼时效之限制模式?
    三、我国民法中变更权的性质:法教义学上的先决问题
    在民法教义学上,欲阐明当事人请求变更合同时是否应适用除斥期间的规定,经典的论辩应该是说明当事人的此种变更权是否属于形成权。因为在承认形成权和请求权、除斥期间与消灭时效之区分的国家,通说认为,民法规定的消灭时效,仅以请求权为客体,除斥期间则以形成权为客体。因此,在这些国家,只要在规范属性上将某种权利解释为形成权,则其行使一般排除消灭时效的限制,而应适用除斥期间的规定。例如,我国台湾地区“民法”修正前的第365条规定,买受人因物有瑕疵,而得解除契约或请求减少价金者,其解除权或请求权,于物之交付后六个月间,不行使而消灭。围绕其中减价请求权的限制期间系消灭时效抑或除斥期间的问题,曾展开激烈交锋:消灭时效说认为,民法上有“请求权因若干期间不行使而消灭”字样者,皆为时效期间;除斥期间说认为,减价请求权实系减价之主张,不以出卖人承诺为必要,故属形成权,其六个月的行使期限为无时效性质的除斥期间,不发生时效之中断、中止问题。修正后的条文采用了除斥期间说,只是将期间延长至5年。为防止歧义,该修正的条文甚至在表述上也精雕细琢。[28]
    对于我国民法上的减价权,学者在分析时也采用了同样的进路。所不同的是,德、日学者将减价权的行使定性为一部解除,故其性质为形成权,自应适用关于解除权之行使受除斥期间限制的规定;韩世远教授则将其解释建立在“合同变更”的思想上,但这种变更显非《合同法》第77条第1款规定的协商变更,应诉诸《合同法》第54条之变更权的规定。不过,由于此种变更权为形成权,须由法院或仲裁机构确定,而减价权乃由一方当事人依单方意思表示而减少价款或报酬,应为单纯的形成权,故两者有所不同。[29]本文无意评价其舍一部解除理论而如此迂回解释的合理性,仅欲在可撤销的法律行为范围内,探讨《合同法》第54条之变更权是否果真属形成权。
    形成权本由权利人以有待相对人接收之单方意思表示而行使,其行使无须向法院求助。但在某些情形,法律为了对权利行使情况加以控制,以避免在形成行为是否有效方面出现不确定性,设定所谓的形成诉权,要求权利人必须提起诉讼,形成权也只有在判决生效后才发生效力。[30]我国法规定撤销权或变更权皆须向法院或仲裁机构主张,其理由或许在此。然而,形成权的行使是仅仅需要权利人作出表示还是需要法院作出判决并不重要,因为起决定作用的是作为私权利的形成权的授予,而非为其行使所规定的形式。[31]在此意义上,不管是普通的形成权还是形成诉权,只要出现法定的或约定的形成原因(前者如撤销事由,后者如约定的解除事由),权利人即可依自己一方的(形成)意思来行使权利,即单方面创设、变更或消灭某种法律关系,而并不需要他人的意思表示参与。形成诉权的特殊之处仅在于,是否存在形成权,或者是否存在符合法律规定的形成权产生之前提条件(形成原因),应由法院检查或确认,但是否依形成意思行使权利仍由权利人自己决定,法院一般不能以自己的意思参与其决定,除非实体法上明确地授予法院某种裁量权。[32]由此可见,在形成之诉中,与其说是法院以自己的判断为当事人创设、变更或消灭了一个法律关系,毋宁说是形成权人通过法院的检查性的或确认性的判决,对自己依形成意思塑造新的法律关系予以确认,他借此实现了自己在实体法上的形成权。
    在德国法,对于可撤销的法律行为,一般不会发生由法院进行变更的问题。这是因为,撤销权系单纯的形成权,乃由权利人以单方的形成宣告即被行使,权利人可以通过撤销使法律关系归于消灭(消极的形成),但无权单方面积极地形成新的法律关系,变更法律关系须和对方达成新的协议(即协议变更)。即使在形成诉权的情形,法院通常也仅面临两种选择,或者宣告法律行为全部无效,或者宣告其在全部范围内有效,通过变更法律行为的内容而积极地形成新的法律关系,一般是被禁止的。[33]当然,这也并非意味着,凡是在形成诉权,法官不能有任何的意思参与。在一些非涉及法律行为效力的形成诉权的情形,法官或多或少享有具体如何形成的自由裁量权。在这些情形,新的法律关系一般基于法官的裁量而形成,但法院是否以及在多大范围内可以或者应当可以形成法律关系,应该是实体法的问题。[34]这些情形包括:(1)法官通过判决确定所负的给付,如《德国民法典》第315条、第319条规定的单方面的给付确定权;(2)法官通过判决减少给付,如德民第343条规定的过巨违约金之酌减(与我国《合同法》第114条第2款类似)、第655条规定的过巨佣金的酌减;(3)法官通过判决在多个权利人之间分摊给付,如德民第660条第1款规定的悬赏报酬之分配。[35]
    与德国法不同,我国民法并非仅在上述情形赋予变更诉权,例如,《合同法》第114条规定的违约金增减之诉、第111条规定的减价权,[36]更为集中的是针对可撤销的民事行为或合同,广泛地赋予当事人以变更诉权。这些变更诉权,也属于形成诉权的范畴。因为,根据《合同法》第54条第2款以及《民通意见》第73条第1款的规定,在当事人请求变更时,法院不得撤销,应予变更。这可以解释为,在作为形成原因的变更事由(同时也是撤销事由)被法院确认存在时,法院必须根据当事人的变更请求作出形成判决。可见,当事人的变更请求,其实是向法院表达的单方面变更法律行为内容的形成意思,它不以相对人的同意为必要,法院也不得以自己的意思取代之,即不得自作主张予以撤销,但法院对法律关系的内容具体如何形成(变更)则享有一定的自由裁量权。
    至于法官在通过变更而具体形成法律关系的内容时究竟享有多大的自由裁量权,应视具体情况而定。在因重大误解而主张变更的情形,法官的裁量权应仅限于修正错误。例如,在河南省郑州市金水区人民法院在郑州中方园建设发展股份有限公司诉王启明一案[37]中,被告于2004年4月24日与原告签订商品房买卖合同,购买了38号楼南3单元3层东户的房屋,此套房屋面积与该栋楼南1单元互错,被告所购房屋面积实际为104.07平方米,在合同中被写成了96.42平方米。原告认为,双方所订合同有关面积条款系因原告重大误解而订立,非其真实意思表示,故请求将合同中的房屋面积由96.42平方米变更为104.07平方米。最后,法院支持了原告的该项请求。
    在其他情形,变更诉权主要针对的是给付和对待给付之间的明显失衡,这尤其发生在乘人之危或显失公平的场合。法官在为增减给付之判断时,非可任意酌情增减,也不能以当事人的主观利益为基础,而应参照客观的价值关系(客观的均衡),即交易上常见的均衡(通常表现为市场一般价格),通过变更给当事人维护利益均衡的机会。[38]
    在我国民法上,变更诉权不仅被单独地赋予给当事人,而且正如本文篇首描述的案例,所谓的撤销诉权在被当事人主张时,也可由法院基于具体情况的判断而将其转化为变更之诉。此即《民通意见》第73条第1款的规定:在当事人请求撤销时,法院可以酌情予以变更或撤销。该规则不仅在实务界和理论界被大力推行,甚至在1995年1月提交全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国合同法(建议草案)》[39]第52条中,它也被原文承袭。这种解决方案也许来自前苏联的理论:“如果由于误解而表示自己意志的人请求确认合同无效,而另一方当事人同意由于确定他方的严重错误而在合同中作某些修改,但要保留合同的效力,那么,合同(修改过的)即应认为有效。如果误解一方对于经过适当修改的合同也不同意保留其效力,法院就有理由认为:对合同进行争执的人是坚持他实际上想表示但又没有表示出来的那种意志的(如果没有新的意思表示的话)。这种情况下,法院在考虑到案件的全部情况后可以修改原来的错误,因为不这样就势必歪曲民法典第32条。”[40]
    此种做法其实赋予法院极大的自由裁量权,使其意志能够凌驾于撤销权人的意志之上。在撤销事由存在且当事人主张撤销时,若法院作出变更的判决,则其不仅仅是对撤销权人意思表示的参与,更有扭曲权利人意志之嫌。因此,我国一反德国法不积极形成新的法律关系的立场,固然有发挥主动矫正“瑕疵民事行为”之司法能动性的可取之处,但也被授以干预意思自治之口实。[41]
    当然,就此情形下法院所做变更判决的法律性质而言,尽管其判决结果可能不合当事人本欲达至的目的,以致所谓的撤销诉权名不副实,但我们也只能将其界定为具有设权性的或权利变更性的形成判决,因为它创造了一种没有判决就不会存在的法律效果。[42]惟须强调的是,尽管在撤销之诉中,我国法院被赋予变更之自由裁量权,但在解释论上应作如下限定:首先,正如下文分析,此种变更或者本质上是部分撤销,或者是在撤销的基础上所做的变更,由此方可说明法院之变更其实也尊重了当事人的撤销意愿;其次,和单纯的变更诉权一样,法院在撤销之诉中为变更时,其对法律关系的内容具体如何形成(变更)虽享有自由裁量权,但应视具体情形而有不同限制。
    四、变更权是否适用除斥期间的规定:解释论上的终局结论
    至此,我们明确了我国民法上变更权的形成诉权属性,但若据此推断变更权的行使必受除斥期间的限制,仍有疑问。因为,请求权罹于时效而形成权罹于除斥期间之传统的教义,只是德国法模式的一般规则。而正如前述,在法国法系,一切诉权皆罹于时效,不变期间之限制仅为例外。即便在采纳德国法模式的国度,也并非任何形成权均受除斥期间之规律。[43]在日本,其民法第126条甚至明文使用“时效”一词,对具有形成权性质的撤销权的行使加以限制。其参与立法的学者认为,该规定借自法国民法典,其规定的期间系时效期间,而非预定期间(或不变期间),故法律行为的撤销权,适用时效之通则,且其时效之中断和停止,与普通情形无异。[44]该说后来虽遭除斥期间说之反驳,但仍属通说,不过也有学者认为两种解释差异并不大。[45]
    所以,变更权系形成诉权,只是为其适用除斥期间的规定提供了一种解释的可能性,我们并不能由此推出变更权的行使必须受除斥期间的限制。况且,正如前文所述,根据《合同法》第55条的明文,以及历史因素提供的解释空间,也不能排除变更权的行使罹于诉讼时效这种可能性。如此一来,《合同法》第55条在这一问题上,确实存在两种解释可能性。那么,我们如何通过法律解释的方法来确定解释方向呢?
    查提交给全国人大常委会法制工作委员会的《合同法(建议草案)》,玄机立现。其第52条“撤销权的行使”规定:“有撤销权的合同当事人可以请求法院变更或者撤销合同。”统稿者梁慧星教授在其著作中解释,我国撤销权在效力上具有灵活性,兼含撤销和变更的效力。[46]据此,合同的变更既属撤销的范畴,则撤销权因1年不行使而消灭的规定,自应适用于合同的变更权。
    该意见在司法实务中亦被采用。例如,在前述郑州中方园建设发展股份有限公司诉王启明一案中,郑州市金水区人民法院在其作出的判决书中指出,《合同法》第55条虽仅就撤销权的除斥期间作出了规定,但变更权和撤销权密切相关,变更权是撤销权人享有的一项可选择的权利,撤销权包括了请求变更的内容;因此,可变更合同的除斥期间为原告知道或应当知道撤销事由之日起1年。
    这一结论,乃采历史的目的论解释的结果。采此解释方法,系在法律的文义及其意义脉络有作不同解释的空间时,法官原则上应优先采纳最能符合立法者的规定意向和规范目的的解释。一般而言,立法者的规定意向及目的,可以由立法当时的历史情境、立法者规整的动机和意向声明、官方的立法理由等求得,而准备及起草法律者详细的规范想法只是对规范内容的理解极具价值的辅助资料,并非就是真正的立法者意志的表现,因而对法律的解释者并不具有拘束力。[47]准此,专家提交的《合同法(建议草案)》以及梁慧星教授的学术观点,事实上并非是立法者的意思,所以,由此得出的撤销兼含撤销和变更之效力的观点,对由立法者颁布的《合同法》第55条所言的“撤销权”之范围的界定,应无终局的决定力。不过,由于该建议草案系受全国人大常委会法制工作委员会委托,且梁慧星教授对此草案的领衔者身份,故其作为极具价值的辅助材料,仍为合同的变更诉权是否适用《合同法》第55条规定的除斥期间,划定了解释的空间,指明了解释的方向。也就是说,照此解释方向,只要明确《合同法》第54条所言的变更与合同撤销的关系,即可确认其是否适用第55条撤销权之除斥期间的规定。
    《合同法》第54条规定的请求变更,在表达上应该直接渊源于《民法通则》第59条的规定。《民法通则》制定和通过之时的学者认为,所谓变更,是指当事人通过协商改变民事行为的某些内容。[48]此种解释将《民法通则》第59条规定的变更与法律行为的协议变更混为一谈,令人费解。此后,马俊驹教授在《中国民法》“民事法律行为”一章中认为,变更行为实质上是一个撤销行为和一个新的民事法律行为的结合,若其以双方行为为对象,则须就新设定内容与相对人达成协议。[49]该观点将撤销作为变更的基础,颇具解释力,但其仍将变更本身视为一个新的民事法律行为,却违背了变更权的规范性质。因为变更权作为形成诉权,其启动来自于权利人的意思行为,形成的效果则来自法院的形成判决,其中并无当事人的协议成分。
    但马教授的观点在稍加修正后,可资利用。形成权有消极的或积极的之分,撤销权在于将形成权相对人的法律地位取消,故属前者,变更权的目的则在于对原来的法律关系进行改造,其基础应该是对原法律关系的撤销或部分撤销。因此,我们不妨将《民法通则》第59条和《合同法》第54条规定的“变更”解释为,一方面是对旧的法律行为的内容的消极形成(撤销),另一方面则是通过更改法律行为的内容积极形成新的法律关系。换言之,变更兼含撤销和更改的效力,其中撤销是基础。当然,在变更仅涉及减轻给付的场合,更可将此种变更解释为部分撤销。例如,在法院对显失公平的民事行为仅判决减轻给付时,该行为按所减轻的程度,变更其内容,而维持其效力。[50]其言下之意,就是法院在所减轻的程度上部分撤销了原民事行为。
    这种解释结果虽与梁慧星教授的观点相异,但在法理上更具圆通性。不过,就变更权是否适用除斥期间之规定而言,两种解释的最终结果并无二致,其区别仅在于据以解释的法理有所不同:若认为撤销兼含撤销和变更的效力,则变更权被《合同法》第55条所言的撤销权所包含,该条关于除斥期间的规定自应适用于变更权;若认为变更乃以撤销为基础,则在撤销权的行使受除斥期间限制的前提下,尽管变更权不被撤销权所包含,且存在变更权的行使受诉讼时效限制的解释空间,也必须将除斥期间的限制解释为针对撤销权和以其为基础的变更权的一体限制,此为变更和撤销在效果上交集(即部分重叠)的逻辑结论,否则会导致撤销权受除斥期间限制而以其为基础的变更权却罹于时效之割裂的解释结论。至此,我们对变更权是适用除斥期间的规定还是诉讼时效的规定,则有了一个终局的、确定的解释结果。
    五、结语
    就篇首所述案例而言,法院若认为《合同法》第55条未明文提及变更权,就断定变更权的行使不受除斥期间的限制,并欲以新法优于旧法的规则解决其政治难题,其实是对其正确适用法律之义务的违反。须知新法优于旧法规则的适用前提,在于规范矛盾的存在。就本文所涉问题而言,在解释论上完全可以得出《合同法》第55条与《民通意见》第73条并不存在规范矛盾这一结论,郑州金水区法院的判决对此就有正确认识(尽管我并不完全赞同其提供的理由)。可以说,在周某和农业银行之纠纷的处理上,法院业已将自己司法者的立场转化为立法者的立场,其试图通过策略性地解读法律,以达到修改立法的目的。司法者的这种立场转换,对法治社会的建设是极其有害的。因为这一方面是法官对司法平等原则的违背;另一方面,法官背离已经认识的法律的规范目的或者完全拒绝适用该法律时,是对法律的背离,但这种背离并不一定是不合法的,[51]因为法官应该“有思考地服从”(菲利普·赫克),而法官如果拒绝认识或未尽其解释义务去认识对其有约束力的法律的真正含义或规范目的,那么就是以自己的调整意志取代立法者的调整意志,使法律的适用脱离了法律方法的监督,这与法官“有思考地服从”相去甚远,因为即使借“有思考地服从”之名去修改法律,也须以弄清楚立法者的调整意志为前提。[52]


【注释】[1]《民通意见》第73条第1款规定:对于显失公平的民事行为,当事人请求撤销的,人民法院可以酌情变更或撤销。
[2]参见苏力:《送法下乡—中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第316页以下。
[3]有学者撰文指出,在我国政治和权力背景下,法院往往通过策略性地解读法律,与其他强势政治权力谈判,以精心盘算和改变其自身的状况。参见贺欣:《为什么法院不接受外嫁女纠纷—司法过程中的法律、权力和政治》,载苏力主编:《法律和社会科学》第三卷(2008),法律出版社2008年版,第66页以下。但本文所举案例仍然表明,在我国特定的政治和权力结构下,法院事实上很难抵制政治因素带来的压力,其通常做法就是通过平衡现代法律技艺、传统习惯和地方性知识,向纠纷涉及的各方利益者提出均可接受的解决方案。就此而言,我国当代的民事审判,在很大程度上仍类似于古代(如明清时期)民事纠纷的解决方式:诉讼、审判具有的基本性质是“作为行政之一环的司法”或“行政式的审判”,民事审判实质上是一种“教谕式的调解”( didactic conciliation)。关于明清时期民事审判的详细论述,参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察—作为法源的习惯》,载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等编译,法律出版社1998年版。
[4]参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第292-293页。
[5]从《合同法》第54条的规定和后文的论述来看,所谓的变更权应该是一种形成诉权。因此,本文有时直接将其称为变更诉权。
[6]参见颜厥安:《规范建构与论证—对法学科学性之检讨》,载颜厥安:《规范、论证与行动—法认识论论文集》,元照出版公司2004年版。
[7]参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第19-20页。
[8]《宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
[9]参见前引[6],颜厥安文。
[10]参见[德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫:《德国民法中的形成权》,孙宪忠译注,载《环球法律评论》2006年第4期。
[11][德]Hans Dolle《法学上之发现》,王泽鉴译,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4册),中国政法大学出版社1998年版。
[12]之所以称作“不假思索”,是因为正如下文揭示的,无论在法学著作还是立法上,基本未见针对法律行为或合同的撤销、变更设定除斥期间的理由,或者说其立论过于简单、武断。
[13]参见前引[6],颜厥安文。
[14]关于具体条文,参见何勤华等编:《新中国民法典草案总览》(上卷),法律出版社2003年版。
[15]参见前引[14],何勤华等编书,第24页。
[16]参见[苏联]坚金、布拉图斯:《苏维埃民法》(第1册),李光漠等译,法律出版社1956年版,第318、293页。
[17]参见何勤华等编:《新中国民法典草案总览》(下卷),法律出版社2003年版,第442页。
[18]《民法通则》之前的各民法典草案,均使用“法律行为”一词,特此说明。
[19]参见王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(上),中国政法大学出版社1987年版,第400页。
[20]但对此也不乏质疑者。参见刘克希:《民法通则原理与实务》,重庆出版社1990年版,第145页。
[21]参见曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》,载《中国法学》2006年第3期。
[22]Cf. Jean Carbonnier, Theorie des obligations, Presses universitaires de France, paris, 1963,pp193-195。在法国,无效和撤销被严格区分,撤销一词在现代仅用于因低价受损而主张宣告无效的情形。此种区分具有历史的偶然性:在古代法,少数特定的无效(如因低价受损而发生的契约无效)并非由普通法院(les parlements)宣告,而是由枢密院大法官(1s Chancellerie)通过颁发“撤销令”的方式宣告。正是因为该类诉讼在古代法上由枢密院大法官宣告,故受制于严苛的条件,其中包括不变期间的适用。Cf. Philippe Malaurie,Laurent Aynes et Philippe Stoffel-Munck, Droit civil, Les obligations, Defrenois, Editions juridiques associees, paris, 2003 , p. 309.由此不妨推论,若非这种历史的偶然性,法国法对于低价受损而导致的撤销买卖之诉权,完全也可能规定其罹于时效。
[23]Cf. Laurent Aynes et Philippe Malaurie, Cours de droit civil, Les obligations, Editions cujas, paris, 1990, pp. 307-308;Henri Roland etLaurent Boyer, Droit civil, Obligations, Contrat, Editions Litec, paris, 1989,pp. 359-360
[24]参见前引[10],[德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫文;[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第291 -292页;[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第495页;[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第187-188页。
[25]参见前引[20],刘克希书,第145页。
[26]关于司法机关和立法机关在解释权上的冲突,已有学者作出初步的评论,参见侯猛:《中国最高人民法院研究—以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版,第71页以下。
[27]参见前引[26],侯猛书,第77页以下。
[28]参见黄茂荣:《买卖法》(增订版),中国政法大学出版社2002年版,397 - 401页。
[29] 参见韩世远:《减价责任的逻辑构成》,载《清华法学》2008年第1期。
[30]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第76页。
[31]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第666页。
[32]参见前引[10],〔德〕卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫文;前引[31],[德]罗森贝克等书,第665页。
[33]参见前引[24],[德]奥特马·尧厄尼希书,第188页。
[34]参见前引[24],[德]奥特马·尧厄尼希书,第188页。例如,黄茂荣先生关于买卖合同中减价请求权之减少数额问题,认为应依法律规定的公式计算,法院并无裁量权。参见前引[28],黄茂荣书,第384页。
[35]参见前引[31],〔德〕罗森贝克等书,第667 - 668页。
[36]参见前引[29],韩世远文。
[37]该案判决书载于:http://www. lawyee. net/Case/Case_Display. asp? RID = 120119&KeyWord=可变更合同%20除斥期间,最后访问时间:2008年12月27日。
[38]参见黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第348 - 349页。
[39]该草案载梁慧星主编:《民商法论丛》(第4卷),法律出版社1996年版。
[40][苏联]诺维茨基:《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民出版社1956年版,第124页。依此理论,不仅法院的意志,而且相对人的意志,均对撤销权如何被行使具有决定意义。与此相似的是史尚宽先生的观点,他在评注我国台湾地区“民法”第74条关于暴利行为的规定时指出,该条规定利害关系人得声请法院撤销或减轻给付,则在其请求撤销时,法院不妨斟酌情形,仅减轻给付。参见史尚宽:《民法总论》,1980年台北自版第3版,第311页。所不同的是,史尚宽先生并未强调相对人的意思参与。
[41]进入20世纪以来,对合同或法律行为的司法不干涉主义作为一种政治力量,事实上已黯然失色。法院往往借助所谓的修正解释,取得对合同或法律行为的司法变更权。参见徐涤宇:《论合同的解释》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第716-719页。在此意义上,法院并未为当事人创设新的法律关系,其所做的只是一种解释作业,因而其判决不属于形成判决。
[42]给付判决和确认判决则是宣示性的,即只是对诉讼之外已经出现的法律后果进行确定性的认定并宣告现在是什么。参见前引[31],〔德〕罗森贝克等书,第665页。
[43]在德国、日本以及我国台湾地区,消灭时效一般针对请求权,对某些(非所有的)形成权则个别地设置除斥期间对其行使予以限制。此外,权利失效原则具有补充消灭时效和除斥期间的作用。参见王泽鉴:《权利失效》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版;[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第408 - 409页。
[44]参见[日]富井政章:《民法原论(第一卷)》,陈海瀛、陈海超译,中国政法大学出版社2003年版,第328页。
[45]参见[日]我妻荣:《新新订民法总则》,于敏译,第376-377、406-407页。
[46]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第195页。
[47]参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第220页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第277页。
[48]参见前引[19],王利明等书,第399页。
[49]参见佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第185页。
[50]参见前引[40],史尚宽书,第311页。
[51]参见前引[4],[德]伯恩·魏德士书,第416页。
[52]参见前引[4],〔德〕伯恩·魏德士书,第319页以下。

来源:《中国法学》2009年第6期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:张波

上一条: 保留所有权买卖比较研究(上)

下一条: 论我国人格权的立法模式

尚连杰:表意瑕疵视角下除斥期间规则的构建与适用

10-15

江必新:法律行为效力:公法与私法之异同

09-06

马驰:普遍法律行为概念的法理学重构

09-06

江必新:法律行为效力:公法与私法之异同

08-24

江必新:法律行为效力:公法与私法之异同

08-24

江必新:法律行为效力:公法与私法之异同

08-24

江必新:法律行为效力:公法与私法之异同

08-24

江必新:法律行为效力:公法与私法之异同

08-24

常鹏翱:意思能力、行为能力与意思自治

06-22

李永军:论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联

06-21

常鹏翱 :意思能力、行为能力与意思自治

06-21

殷秋实:法律行为视角下的决议不成立

05-16

李永军:从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

04-09

武腾:无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护

06-26

李永军:法律行为无效原因之规范适用

04-24

殷秋实:论法律行为的效力评价体系

03-24

王志诚:公司法人未经合法决议所为法律行为的效力

11-22

薛军:民法总则:背景、问题与展望

10-23

薛军:民法总则:背景、问题与展望

07-25

朱广新:论可撤销法律行为的变更问题

05-31

徐涤宇:代理制度如何贯彻私法自治

08-23

徐涤宇:历史视野下夹缠于非婚和婚姻之间的事实婚

11-24

桑德罗•斯奇巴尼 徐涤宇:罗马法与共同法(第二辑)——序

06-07

徐涤宇:拉美国家民法典编纂中的行动者

10-12

徐涤宇、黄美玲:单方允诺的效力根据

10-03

徐涤宇 黄美玲:单方允诺的效力根据

04-09

徐涤宇、薛军、朱广新:债法总则的立法问题(下)

05-01

徐涤宇、薛军、朱广新:债法总则的立法问题(上)

05-01

徐涤宇:法律文本中所有权之类型的法教义学分析——兼谈中国民法学的知识转型

08-09

徐涤宇:市民社会和经济法的本质

06-03

徐涤宇 :论法律行为变更权的期间限制

08-27

徐涤宇 胡东海: 证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计

05-03

徐涤宇:论法律行为变更权的期间限制

04-22

徐涤宇 胡东海:证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计

01-25

徐涤宇 :论身份的占有

04-01

徐涤宇:试论双重买卖

06-27

徐涤宇 刘辉:著作权集体管理基础问题研究

06-20

徐涤宇:合同概念的历史变迁及其解释

02-05

徐涤宇:物权行为无因性理论之目的论解释

02-04

徐涤宇:法国法系原因理论的形成、发展及其意义

10-12

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157