近代中国侵权法的立法实践证明了近代立法者在一定程度上保留了普通法传统，即以实用主义的视角来建构侵权法的规则体系。按照大陆法系和中国民法学界的理论，“一般侵权行为引起的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人的行为造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果联系，也不承担民事责任” ^[1]，这种主观归责体系源自于古罗马法的历史传统，并被后人延续和发展。如1900年实施的《德国民法典》第823条规定：“以故意或过失不法损害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务”。在这里何谓“故意”、“过失”，如何认定变成了大陆法系意义上的“侵权行为”是否构成的关键。事实上，为了使上述法律原则可操作，大陆法系的学者们努力探索，提出了多种观点和理论。

 

　　（一）三种学说

 

　　（1）主观说。主观标准是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。“如果行为人对结果的发生有预见有可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，应负过失责任。”也称旧过失理论。本观点主要不足在于：第一、依据这样的理论，判断一个人是否具有过失时，需要对每个行为人的预见能力作准确的判断，这对于法官和当事人来说，都是一件十分困难的事情。第二、主观标准的适用虽不会扩大责任范围，但却有可能不适当地开脱行为人的责任。

 

　　（2）客观说。由于主观过失论的缺陷，客观过失概念目前已成为流行学说。此观点认为应以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。即“过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加发斟酌判断，即新过失理论”。本观点不足在于：主观标准的适用可能会扩大责任范围，加重行为人的责任。

 

　　在我国过错理论上，我国许多学者在过错的概念上表述采用主观说，但过错的判断标准和方法采用客观说，主张“以行为人是否应当注意，能够注意却未注意作为根据”。 ^[2]

 

　　（3）折中说。即将主观和客观统一起来——“过错虽然是一种心理状态，但它是通过行为人义务表现出来的”。 ^[3]从主客观相结合的角度出发，笔者赞同王卫国教授的观点：“过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而法律所不容忍的行为意志状态。这就是说，过错的实质行为的不可原宥性，这种不可原宥是一种社会评价，而这种评价针对的是行为的本质和核心--意志，而意志是通过行为人外部活动所表现出来的。所以过错概念在法律实施过程中的应用，不是体现对行为人实施行为时心理活动的再现性描述，而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合判断”。 ^[4]

 

　　（二）三种理论

 

　　（1）违法视为过失，指就民事责任而言，虽然名义上虽维持过失责任主义之外形，但在判断原理上则将其标准与违法性的判断实质加以混同，并因违法性的存在而认定为过失成立的理论。我国环境侵权实行无过错责任，《民法通则》第124条规定：违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。这里强调了“违法”，即违法视为过失，不过此观点在《环境保护法》与《侵权责任法》中都没有规定，表明违法性不再是环境侵权的构成要件。本理论一般只在法律有规定的情况下适用，范围有限。

 

　　（2）过失推定论，是指凡是违法行为人致人损害，如果不能证明自己主观上没有过失，则被推定为有过失的理论。如我国《海商法》第一百一十四条规定：旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，是由于船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。旅客自带行李以外的其他行李的灭失或者损坏，不论由于何种事故所引起，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。过失推定在我国法律规定中只有《海商法》有这样的规定，相当不足。

 

　　（3）过失客观化，随着现代市场经济社会中大公司、大企业的兴起，各种法人组织的侵权行为也大量产生，对于法人的侵权行为更是无法通过主观心理状态来衡量、判断其过错。因此也导致现代侵权法中出现了“过失客观化”的现象 ^[5]。过失客观化认为，对于是侵权行为是否具有过错进行认定时，采取一个客观的外在行为标准来进行衡量与判断。其一、过失并人们内心可受难的一种心理状态，而是指引起行为人违反了某种行为标准，这种标准是指行为或不作为的义务，或指合理人或善良人应注的义务。违反了这种标准，就具有过失。第二、应采取合理人或善良家父的标准来对行为人进行评介是否有过失。第三、在使用客观标准对行为人进行评价时，应依一个谨慎的人在特定环境下从事行为的标准来加以确定，而不是依赖一个自身主观能而定 ^[6]。笔者认为，过失客观化理论与客观说具有高度一致性。

 

　　二、英美法系侵权过失标准考查

 

　　英美侵权法经过百年的发展，已经形成了完善的法律体系，通常认为，一项过失之诉的诉因包括四个构成要件：义务的存在、违反义务的行为、因果关系和损害。在界定一个行为是否构成过失侵权时，除具备有实际损害这一要件外，还要求行为人注意义务的存在。只有行为人有注意义务，同时行为人的行为未达到所需的行为标准而违反该义务时，才构成过失，才可能向相对人承担责任。由此可见，在过失侵权中对“注意义务”的研究非常必要。

 

　　（一）过失侵权中的注意义务。现代过失侵权行为法发端于19世纪早期，在英国，直到1932年的Donoghue V .Stevenson案后，普通法才正式形成了过失的概念，也同时提出了“注意义务”原则。这就是法官Atkin在该案的判决中所说的：“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。”（1）违反注意义务的情形。第一、违反“合理人”标准。根据《美国侵权法第二次重述》第285条规定，一个合理人的行为标准至少可以通过以下四种方式之一来确定：（1）通过适用有关的法律规定。案件的审理者（即陪审团）可以根据某一特定规则来判断某一特定的被告在特定案件的事实情况下的行为是否合理；（2）由司法判例所确立的通情达理人的行为标准；（3）由立法机关通过制定有关的法律来确定“合理人”的行为标准：（4）即使某一法律或法规并没有明示或默示的确立民事责任的注意标准，只要该法律规定了适当行为的要求，法院就可以参照该法律来确定注意的标准。在第一种确立标准的情形下，陪审团的任务是决定被告是否像一个“合理人”一样行为。第二、违反成文法规。在大多数法院里，如果被告违反了成文法规定的注意义务，则仅仅违反法规就会被视为当然过失。如果一项制定法没有明确规定注意义务，法院可以通过司法解释来认定该法律中已暗含了立法机构确立相关注意义务的意图。同时，既是一项制定法没有明示或默示的体现立法机构有确定性注意标准的意图，法院仍然可以通过援引该法律中的规定，来确定一个合理人的行为标准。第三、违反专业标准。如果行为人是具有特殊专业技能的专业人员，如医生、会计师等，判断其行为的标准就会涉及到“专业过失标准”。第四、过失推定。过失的举证可由直接证据或间接证据完成。事实即证据法则在被告较容易接触到构成过失之事实的情况，有时被用来把原告的举证责任转移到被告，因此，若非被告之过失，原告的伤害不会产生，和被告对于伤害原告的状况和工具有控制权的情况，法官可以指示陪审团只要原告没有加工过失，则陪审团可以推定被告有过失。 ^[7]

 

　　（二）注意义务的构成要件。目前，就侵权人承担“注意义务”的构成要件在理论和实务界还存在不同的观点。一般认为，在英美侵权法中，要侵权人承担注意义务应具备三个条件：第一、危险是能预见的；英美法采用的是客观标准，即以一般的、正常的理性人的注意义务为认定标准。因此，“行为人是否预见其行为可能损害他人因而必须注意以期避免，原则上与行为人具体之认知无关，应从一般人之标准认定之。”那么，理性人的含义是什么呢？他是法律上的假象人，被理想化和标准化了，具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。第二、能预见的危险是可以避免的；行为人有注意的义务，并不表示行为人当然可以注意到危险的存在并排除危险，能预见性与可避免性之间有多种的组合：一是预见且可避免，二是能预见但不可避免，三不能预见且不可避免，事实上，只有第一种情况才可以认为行为人应当承担注意义务，后两种情况行为人都无需承担责任。第三、负有注意义务的人与受害人有一定联系。

 

　　三、综合说之探索

 

　　就是在认定是否具有过失时不在探究特定行为人主管心理状态，也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异，而“是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即所谓”合理的人“标准或”善良管理人“的标准。将这个法律拟制出来的”合理的人“或”善良管理人“放在行为人当时所处的情境之下，看看这”人“对损害的发生是否可以预见、是否可以避免。如果这个人都无法预见也无法避免，那么行为人就不具有过失，否则具有过失。这种判断标准有助于结合具体情况，在充分考虑事态的危险性、损害后果的严重程度、行为人的预见与预防成本、一般社会观念等诸多因素之后，合理的界定维护自己与保护权益的边界，经济发展与构建和谐社会。但是，单纯的确立一个善良管理人或者诚实善良之的概念，无助于对于过失的判断。因为这些概念只是一种法律上的技术手段，所以，法官在个案中同时也要考虑以下因素来判断行为人有无过失。

 

　　第一、预见能力之判断。美国学者文森特认为”过失是一种在特定的情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为。如果危险是可以被合理察觉的，行为人必须行使其合理的注意义务，从而避免危险的发生。“ 这一标准在过失的构成上具有核心的地位，因为，一个人如果不能预见到自己行为会引起损害就无法小心谨慎地行事以避免该后果的发生，简言之，预见是注意的前提。这里的关键是确定预见可能的标准由谁来定的问题。英国的经典定义是：“过失是一个理智的人没有去做他应该做的事，或者一个文雅和理智的人做了他不应该做的事。” 现代的定义是：过失“合理地暗示着负有责任的人对他人所遭受的损失承担责任，它是一个复杂的概念，它涉及到责任和违约诸要素。” 可以说，判断预见可能之前要先确定“应该”、“合理”是什么？这种“应该”、“合理”的确定对于“侵权者”应当是公平的。因为侵权行为法本身是民法一部分，是一种填补损害之法，而不是惩罚之法！所以，这种“应该”、“合理”应当是一种“善良理智之人的注意标准”。 只有既是善良又是理智的人才能生成公平判断过失之标准，这种标准界定之后，便又生成了危害结果回避义务。

 

　　第二、“合理的人”或“善良管理人”应具有“通常的谨慎”。 “通常的谨慎”这一标准它最早是在英国1837年审理的Vaughan v. Menlove一案中确立的。该案中被告在靠近其邻居土地的地方建造了一个干草堆。干草堆由于自燃而引起火灾，大火烧毁了邻居土地上的房屋。邻居请求索赔。法院表明，仅有善意不足以排除过失侵权责任，关键的问题在于被告是否采取了一个通情达理的人在同等情况下也会采取的预防措施，即应以一个通情达理人的标准作为一个衡量是否具有过失责任的客观标准。过失侵权的“合理人”判断标准由此确定。受此影响，美国侵权法上也采用了合理人的过失判断标准。美国《第二侵权法重述》第283条规定：除非行为人是未成年人，否则，为避免承担过失责任，他必须达到的行为标准是一个合理人在同等情况下的行为。这样的标准在大陆法系则表现为“善良家父”的概念。在法国，如果每个人在行为时没有达到一个勤勉的、注意的、谨慎的和机敏的人所能达到的标准，即是有过错的。在此种情况下，人们并不考虑所有人所特有的行为模式，不考虑他们的年龄、性别、身体素质以及社会地位等。这即是“善良家父”标准的精髓，其实质与英美法系的合理人标准是相同的。 ^[8]

 

　　第三、要考虑预防、控制危险的成本与收益。从法律经济学上说，任何法律制都的设计都应当实现成本与收益的均衡状态。根据著名的汉德公式，在判断加害人是否具有过失时，法官要考虑预防损害的成本是否大于损害乘以发生的概率。如果预期损害PL超过了预防成本B，并且被告没有采取预防措施 ，那么被告就是具有过失的。 ^[9]

 

　　综上所述，综合说在综合客观说和过失客观化的基础上，引进四个新标准来判断过失，即“合理人”概念，预见能力之判断、“通常谨慎”之审查和“汉德公式”经济成本考查，应该说这是判断过失的最新的一种方法，代表了判断过失发展的新方向。这种以预见可能性和记过回避义务的双重判断能避免法官自由裁量权过于膨胀，也能对当事人双方进行公平处断。所以笔者认为，应当采用综合说，事先界定一个“合理人”（或者“善良家父”、“善良管理人”）。然后根据这个合理人在同等条件下对于具有预见可能性的危险所应有的结果回避义务为具体标准来判断当事人是否尽到相应的结果回避义务，进而判断是否具有过失