全国人大法工委委托中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法篇》专家建议稿中,将受害人自愿承担损害作为侵权行为的免责事由之一,在2002年3月全国人大法工委召开的中国民法典专家研讨会上,一些专家建议将其修改为自愿承担风险。[1]P53自愿承担风险第一次作为侵权行为免责事由,纳入立法者的视野。[2]中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》中,也将自愿承担风险列入了侵权行为的免责事由。

自愿承担风险又叫风险自负,英文表述为as-sumption of risk,德文表述为acceptation du risque。

风险自负原则是美国侵权诉讼中比较常见的免责事由之一,其非常类似于故意侵权行为的免责事由中的“受害人同意”原则,指的是原告在明知危险存在的情况下主动同意自行承担被告行为可能的后果,从而达到免除被告过失侵权责任的后果。[3]P427这一原则在我国理论界很少被提及,但在英美法国家,它却已经在效力上经历从抗辩说到过错说的演变过程。该原则在英美法国家主要应用于体育侵权领域,作为加害人的免责事由,而我国一直用“受害人同意原则”在体育侵权界发挥着和风险自负原则在英美法中相同的作用。本文在对比受害人同意和风险自负的基础上,论述风险自负原则在体育侵权中的重要作用,并进而认为我国应该引进这一原则,并加以改造和限制,以期为完善我国的体育侵权方面的法律做出一丝贡献。

一、受害人同意和风险自负简述

相信每个人都同听说过《三国演义》里“周瑜打黄盖”的故事·黄盖为了骗取曹操的信任和周瑜合演了一场苦肉计,身上着着实实地挨了一顿军棍。

我们现在做一个假设,如果黄盖后知后觉,原来周瑜的行为是一种故意侵权行为,而把周瑜告上法院,我相信尽管是没有任何法律知识的人也会有异议,你黄盖当初不是说好了自愿挨打吗,怎么出尔反尔呢?法院也不会支持黄盖的请求。

以上这个案例所体现的情形正是受害人同意原则在故意侵权中的应用,既然周瑜的行为在实施之前已经得到了黄盖的同意,那么在你同我愿的情况下,对伤害的赔偿就无从谈起。[3]P107

受害人同意是指受害人事前明确做出自愿承担某种损害结果的意思表示,或者指受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。[4]例如,病人请求医生为其做手术。但是,受害人若仅仅是意识到危险的存在,并不希望自己蒙受损害,不能视为受害人同意。例如,受害人搭乘某醉汉的汽车,因发生车祸而受伤。在这里,受害人虽然意识到了危险结果,但可能因为侥幸、疏忽或轻信可以避免而承担了风险,损害结果的发生并非出于受害人的自愿,因而不能视为受害人同意,而是风险自负,这也正是笔者本文正要论述的另一个与受害人同意进行对比的免责事由之一。

风险自负又称自冒风险、自愿承担风险,是普通法上一个古老的侵权行为的免责事由,指受害人在明知某种具体危险状态存在,而自愿承担危险并因此遭受损失的情况下,不得请求加害人承担民事赔偿责任。和受害人同意一样,风险自负也分为明示的和默示的,不同的表现形式有不同的适用领域。

不管是明示的同意还是明示的风险自负都是通过言语或文字表明自己对特定行为或特定的损害后果的接受或同意。而默示的同意或默示的风险自负则是基于受害人特定的行为而推断出其对所实施的特定行为或特定的损害后果的接受或同意,只是对于受害人同意和风险自负来说,他们有不同的表现形式。一般情况下,默示的受害人同意表现为受害人的一种邀请行为,而默示的风险自负一般表现为一种积极的参与行为。

下面对受害人同意和风险自负原则进行全面的对比,以期总结出风险自负作为免责事由更适用于体育侵权领域。

二、受害人同意和风险自负的共同点

第一,受害人同意和风险自负都必须具备两个要件:明知和自愿。

对于受害人同意来说,明知是指受害人在做出同意的意思表示之时必须明确知道将要受到的损害,因为只有在当事人明确知道损害是什么的时候才谈得上同意与否。举一例说明,在拳击比赛中,受害人同意对手对其使用拳头造成的伤害,但如果对方公报私仇,在比赛过程中适用匕首对受害人造成伤害,则其不能援以受害人同意作为免责事由。

其次,受害人的同意还必须是自愿的。如果他人通过暴力威胁或者某种药物的作用而使受害人同意,则该同意无效。(John G. Fleming, The Law of Torts,8th.ed.,81)例如,甲男子通过给乙女子服用催情剂而使其同意发生性关系,则此种同意无效,甲应该承担责任。《美国侵权法重述(第二次)》第892B条第2款规定:“如果一人就他人行为的同意,是因有关侵犯其利益的本质或者该他人行为预料的伤害程度产生重大的错误且该错误为该他人所知悉,或因他人的虚假陈述而被诱使作出的,该同意就未曾预料的侵害或伤害不产生效力。”[5]P81

对于风险自负来说,明知,即对风险的认识和正确判断。想要成功地利用风险自负原则这个免责事由,被告首先必须证明原告知道风险的存在以及对危险程度的正确判断。为了正确的知道危险的存在和对危险作出正确的判断,原告不仅必须明确风险是如何产生的,还要认识到风险的特征和范围。所以,原告可能意识到某财产处于不良的状态,但没有意识到目前存在的具体的危险。在此种情况下,尽管原告意识到了风险的存在,并且风险是显而易见的,但仍然不能推断出原告自愿承担此财产所带来的风险。其次,原告还必须知道或意识到造成具体伤害的具体风险的存在。[6]例如,假设原告在一个室内体育场打篮球,原告知道被告对篮球架疏于管理,但不知道被告对地面也疏于管理的情况下,如果原告在打篮球的过程中由于地板翘起的原因而摔伤,就不能说原告自愿承担风险。自愿,即行为者自愿承担风险。既然风险自负原则作为免责事由的基础是原告同意接受风险,①原告必须是已经自愿地遭遇了风险。②如果被告的行为使原告处于一种毫无选择必受伤害的境地的时候,就不能说是原告对风险的接受是自愿的。例如托运蔬菜的托运人在被提供的运输工具有缺陷而又别无选择的情况下,否则蔬菜就会腐烂,就不能推断出原告是自愿承担风险。③(然而,如果原告在还可以进行更合理的选择的情况下,还是自愿选择较危险的方式的话,那么原告的选择就是自愿的。例如,假设室内体育场有两个篮球场地,被告对其中一个场地的篮球架疏于管理,而原告此时可以选择在另一个篮球场打球的情况下,但原告愿意选择更危险的一个,这种选择就是自愿的。④

第二,受害人同意和风险自负原则都可以作为加害人的免责事由。“一个邀请或同意行为发生在他身上的人,不能在因此遭受损害时控诉该行为是不当行为。”[7]P630(在我国,对于免责事由采用的是广义的说法,即免责既包括全部免责也包括部分免责。既然受害人事先已经在明知损害或风险的情况下又自愿地承担将要产生的损害或可能承担的风险,那么对于损害的产生和风险的实现就没有理由再要求加害人进行赔偿。当然,如果加害人超出受害人同意的范围或在受害人风险自负的情况下存在故意或重大过失侵权的情况下,加害人还是要承担责任。此时所谓的免责事由就是部分免除加害人的责任。事实上,对于受害人同意和风险自负

都存在不同的效力的争议,典型的是抗辩说和过错说。对于这个问题,下文会详细论述,此处不赘述。

但不管是采用何种效力原则,对于加害人来说起到的作用是一样的。如采用过错说,那么受害人的同意或风险自负就被看作是受害人的过失,根据侵权法最基本的归责原则———过错归责原则,受害人当然应该对自己的过失承担责任。如果加害人没有过错(此时的对加害人的称呼似乎让人觉得委屈),责任就应该完全由受害人承担。

三、受害人同意和风险自负的不同点

在我国侵权法学界,对风险自负原则的论述较少,至于受害人同意与风险自负原则的区别更是鲜有研究。一些学者甚至把风险自负归入到受害人同意的范围之内,事实上,无论是英美法国家还是德国法为代表的大陆法国家,受害人同意和风险自负都是有区别的。

第一,适用的领域不同,受害人同意适用在故意侵权领域,而风险自负原则适用在过失侵权领域。受害人只有针对他人故意的侵权行为才可能予以同意,而对于他人的过失侵权行为受害人是不可能“同意”的,因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。德国著名的侵权法学者冯·巴尔教授对此曾有精辟的论述,他说:“只要我尚不知道具体会发生什么,则即使是有意识的接受了风险实际上也希望它不要发生;换句话说,实际上我是不同意伤害结果的。”[7]P631

第二,受害人同意的对象是一种确定的损害,而风险自负原则的对象既然是一种风险,显然具有不确定性。受害人在作出同意的意思表示的时候,对于将要受到的损害是确定地知道,受害人同意必须有明确具体的内容,即受害人的同意不能是泛泛做出的,而必须是针对特定的行为或某种特定的后果做出的。而风险自负受害人所自愿承担的是一种风险,而风险本身就具有不确定性。

第三,适用于具体的案例中,以默示的方式作出的受害人同意和风险自负,其具体方式又有不同。受害人同意表现为邀请别人对自己造成损害,如受害人伸出胳膊要求医生抽血。受害人明确知道他人的行为将给自己的权益造成损害而表示同意的,受害人属于“故意招致某种危险(knowingly incurring a risk)”。而风险自负的默示作出,经常表现为主动参加,如蹦极运动员在明知蹦极风险的情况下仍然参加此项运动。但是,在风险自负中,受害人虽然同意承受一定的危险,但是他并不是真就希望产生危险,他只不过是愿意“承受某种风险(assuming a risk)”而已。

第四,受害人同意从本质上说是受害人对自身权益的处分,它体现的是个人主义的精神,使个人能够自由的决定如何处理自己的身体与财产,因此法院此时应当重点审查的是受害人同意有效还是无效的问题,从而决定加害人的行为是否构成侵权行为,是否需要承担侵权责任。然而,在受害人风险自负时,受害人虽然“明知山有虎,偏向虎山行”,但从本质上说他并不是希望自己的人身与财产遭受危险。申言之,尽管受害人在照顾自己利益方面是有过错的,但是他并没有直接去追求对自己利益的损害。真正使其遭受损害的还是加害人的过失行为,因此法院重点审查的是原告所承受的危险是否来自于被告违反义务的行为,并藉此在双方之间分配风险。[8]

四、风险自负原则在英美法国家的效力的演变———由抗辩说到过错说

风险自负原则的效力在各国的规定是不同的。德国法和法国法一般采用抗辩说,即风险自负原则可以被被告援以抗辩原告的诉讼请求,而美国却越来越倾向于采用过错说,即对侵权案件产生的归责适用比较过失原则,把自冒风险作为原告的过失,从而在确定损害赔偿金额的时候用以抵免全部或部分被告的过失。

有人认为风险自负原则被认为正走向灭亡。事实上,最近,被美国法学会采用的分担重述(第三版)明确拒绝使用这一免责事由。拒绝适用侵权法重述中承认这一免责事由的条款。①(现在比较常见的说法是,风险自负原则应该和比较过错原则完全融合或被其吸收而不再作为一个独立的原则被适用。这也是在学者和作者中最流行的观点。例如,一美国学者曾经说过,如果你试图用风险自负这四个字表达什么的话,就最好找另一个词代替。

法院也一直努力对风险自负原则寻找另一个表达方式,并试用了几种说法。

为了对现代针对风险自负原则存废的争论作一个判断,有必要回顾风险自负原则在美国的历史发展。风险自负原则在19世纪产生的时候,实践中对其做了扩大的解释。因此,尽管理论上要求受害人是自愿承担风险,但这种要求并没有被严格地遵循。而且,一些早期的案例并不要求受害人主观上已经认识到风险的存在,并对风险有了合理的判断,而是仅仅要求受害人者意识到风险的存在就可以了。

到了该原则的第二个发展阶段,风险自负原则这个概念的接受程度就有所缩小。现在一些类型的选择没有被认为是自愿的;要求对风险的主观上的认识,这种意识必须是行为人主观上意识到了由被告人行为所引起的特定的风险,这种意识才能被被告作为免责事由使用。美国侵权法重述第一、第二版包含的就是这种范围窄的概念,有人称之为“传统的风险自负原则”。

风险自负原则的第一和第二发展阶段,该原则作为免责事由是和共同过失原则相区别的。然而,既然当时的法律认为风险自负原和共同过失原则都可以作为被告的免责事由,那么对具体案例的具体认定到底是采用风险自负原则还是采用共同过失原则,亦或是两者兼采,就不重要了。对原告败诉到底是因为被告本没有义务还是因为被告没有违反义务,还是被告的行为符合风险自负原则或共同过失原则的认定也已经不重要了。

风险自负原则发展的第三个阶段是作为比较过错原则的副产品而存在的。在此阶段,风险自负原则和共同过失原则的区别就比较明显和重要了。现在共同过失原则已经不再作为原告获得赔偿的阻碍而存在了,而是原告的过错和被告的过错比例进行比较,即使原告有过失的情况下,仍然至少可以获得部分赔偿。因此对于采用比较过错原则的法院和立法者来说,应该承认风险自负原则的独立存在还是主张把风险自负原则和比较过错原则融合就成为一个重要的问题,而且不同的法院还有各自不同的融合方法。

虽然适用最后的结果基本相同,但当原告的过失非常小,而被告的过失非常大的时候,不同的效力规定,对于最后的赔偿数额的确定产生很大的影响,如采用抗辩说,则尽管被告的过失很大,但也可以免责,这不免对受害人不公,而如果采用过错说,那么风险自负原则的援用就可能帮助正确分摊当事人双方的责任。

五、体育侵权领域,受害人同意与风险自负作为免责事由,孰优孰劣?

通过以上对受害人同意和风险自负的对比,我认为,风险自负更适用于体育运动侵权领域。

我国没有风险自负原则,理论上对其讨论的也不多,在体育侵权领域这样一个明显带有风险性的行业里,适用受害人同意理论来作为加害人的免责事由显然是行不通的。举一例说明,参加拳击运动的运动员,其对参加此种运动必定会受到对方的打击是明知的,其愿意参加这话中运动或比赛也说明其是自愿的,对于对方在比赛的过程中对其的拳头打击,赛后,受害人不能基于殴打而要求加害人承担责任,因为加害人可以以受害人同意作为免责事由,其实事实上,这种诉讼基本上是没有的。然而,着参赛一方的眼睛被打瞎的风险,而万一这种损害产生了,诉讼产生的可能也很大。我国在以前一直使用受害人同意作为加害人的免责事由,而笔者认为加害人的免责事由应该是风险自负原则而不是当好事人同意。理由是:首先,参赛人一方把对方的眼睛打瞎是一种过失侵权,如果是故意的话,就直接按照一般的侵权案件处理,本文所论述的免责事由都不必适用。既然是过失侵权,可见受害人在损害发生之前是无法得知损害的产生的,既然不知,何来同意?其次,受害人同意作用的对象是确定地发生的损害,而眼睛打瞎的风险是不确定的,而且受害人事实上是反对这种结果的产生。所以,我国有必要引入英美法国家的风险自负原则并应用到体育运动侵权领域。

日趋激烈的现代竞技体育使身体伤害和交通事故一样频繁,然而法律制度和社会舆论对体育竞赛中的伤害都表现得极为宽容。为了使体育竞赛不因频繁出现的、从某种程度上来说难以避免的身体伤害所带来的不利影响而失去其应有的精彩,风险自负原则在此发挥了重大的作用。这一原则对于被告来说尤其具有吸引力,因为所有可能产生严重人身伤害的体育运动都具有明显的风险性。[9]从欧洲各国的司法实践看,它的适用范围已经不仅仅局限于参加比赛的观众和记者等。甚至在参赛者明显违反了比赛规则的情况下,受害人也往往无法获得赔偿,理由是受害人完全了解,在紧张激烈的比赛中违反比赛规则并导致伤害的情况随时可能出现,而他们自愿承担了这种风险。[2]

六、我国应该引进风险自负原则作为体育侵权领域的免责事由

(一)引入风险自负原则的可能性

引入风险自负原则,就是我们经常说的法律的移植。一般来说,对其他国家或地区的现行法律进行吸收和借鉴时,应该把握被移植的法律(供体)、接受移植的法律(受体)和移植的具体对象(植体)这几个要素,特别是要充分关注供体法律和受体法律的相似性以及植体本身的适应性,因为这些因素直接关系到法律移植的成败。理论上,法理学者把我国归入大陆法系,虽然风险自负原则源于英美法,但作为大陆法代表的法国、德国等均采用了风险自负原则,在我国也应该不难找到适合生存的土壤。理由如下:

首先,从理论基础上看,风险自负原则并不像有些学者认为的那样,是法律上个人主义的一种体现。正如联邦德国最高法院在1961年3月14日的一份判决书中指出的,这一原则是从诚实信用原则中引申出来的,它“阻却了受害人无视自己有意识地制造了或参与制造了危险处境的事实而向加害人就危险的实现提起诉讼的可能性。[7]P640(而诚实信用原则也是我国民法的基本原则之一。在现实生活中,经常存在当事人承受风险以换取利益的情形,如乘客要求、纵容或默许司机选择年久失修的小道以赶上即将起飞的班机,在这种情况下,其可能获得的利益使冒险正常合理。但由此发生了损害,又允许其获得赔偿,将使其在自愿选择的冒险行为中处于或取得利益或获得赔偿的优势地位,这显然有违反诚实信用的原则,对潜在的被告来说,也是不公平的。[2]

其次,从实践上看,在体育运动侵权领域,引入风险自负原则也有助于弥补当前我国民法理论中受害人同意及有过失所不能完全涵盖的不足,有着及其广阔的适用空间。并且通过上文对风险自负原则和受害人同意之间异同点的讨论,受害人同意应用到体育运动侵权中有一定的局限性,甚至是错误的。在发展体育运动,增强人民体质的大的环境下,切实保护体育运动中运动员的伤害问题,无疑更有利于促进我国的体育运动事业的蓬勃发展。因此,在我国侵权行为领域引入风险自负原则,既有可能,亦有必要。

(二)建立我国风险自负原则的构想

众所周知,要对一项法律制度进行移植,就必然要对该法律制度进行改造,使其与本国的政治、经济、文化等因素相结合,能够在移植之后适用本国的环境,这是法律“本土化”的过程。因此,在我国引入风险自负原则,绝不应该仅仅是某国法律的直译或再现,而是在研究其法律理念和规则的基础上的“再创造”,从而确保移植的成功。

1、风险自负原则的定义。中国社会科学院法学研究所梁彗星研究员领导的中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典-侵权行为编草案建议稿》中,对风险自负是这样规定的,“受害人自愿承担危险及相应后果的,加害人不承担民事责任。”该定义虽突出了受害人自愿,但对其对存在的危险是否为明知这一点上,表述并未明确;此外,如前所述,受害人对风险是自愿承担,但主观上往往并不希望相应后果的发生。因此该规定关于“自愿承担危险及相应后果”的表述也不够准确。我认为,对风险自负原则作以下规定比较恰当:加害人能够证明受害人明知风险存在仍自愿承担,因风险实现而遭受损害的,不承担民事责任。[2]

2、风险自负原则的适用范围。鉴于风险自负原则一旦适用,就产生受害人无法获得赔偿的结果,为防止该原则的滥用,必须对其适用范围进行严格的限制。从我国实际情况出发,并借鉴西方各国司法实践的经验,我认为风险自负原则的适用范围应注意以下几个方面。

首先必须明确的是,观众并不包括在参加者的范围之内。有的学者认为,对观众造成的一般损害,比如说足球飞到观众席把观众的眼睛砸掉、鼻子砸伤等,可以用“风险自负”来解决,但笔者认为,同运动的参加者不同,观众观看体育比赛是为了娱乐,如果他们知道观看体育比赛会遭受损害,绝大多数是会放弃这种娱乐活动的,因此任何情况下,观众的人身和财产安全都必须得到完全的保护。

其次,考虑到我国群众性体育活动开展的实际情况,这里所说的体育运动,应该既包括专业体育运动也包括业余体育运动,业余体育运动如学校体育运动或学校组织的体育比赛,还包括体育俱乐部组织的体育运动等。专业体育运动虽然受到劳工赔偿法的影响以及体育协会的内部规则的适用,对于用一般的体育侵权来解决损害赔偿问题受到了很大的限制,但也并不是没有适用的空间,当事人可以选择适用劳工赔偿法或侵权法。

再次,风险自负原则适用于体育侵权中,仅适用过失侵权,而不适用于故意侵权。上文已经论述,风险的不确定性决定了损害的产生具有不确定性,受害人只是自愿承担由于对方当事人的过失引起的风险的实现,即损害的产生,而对于加害人的蓄谋的伤害则必须适用一般的故意侵权理论加以解决。

彭婕(1980—),女,汉,山东枣庄人,烟台大学法学院2004级研究生,研究方向:民商法

[参考文献]

[1]杨立新·中国民法典<人格权法编和侵权行为法编>专家研讨会综述[A]·民商法前沿2002年第1·2辑[C]·长春:吉林人民出版社,2002·

[2]高晓·论戏院承担风险[J]·福建政法管理干部学院学报,2005,(12)·

[3]李响·美国侵权法原理及案例研究[M]·北京:中国政法大学出版社,2004·

[4]程啸·论侵权行为法中受害人的同意[J]·中国人民大学学报,2004,(4)·

[5]John G. Fleming.The Law of Torts[M].8th.ed.,Sydney: The Law Book Company Limited,1992.

[6]Keeton et al., supra note 2, 68, at 487.

[7]克里斯蒂安·冯·巴尔·欧洲比较侵权行为法(下卷)[M]·北京:法律出版社,2001·转引自程啸·论侵权行为法中受害人的同意[J]·中国人民大学学报,2004,(4)·

[8]B.S. Markesinis & S. F. Deakin. Tort Law [M].Oxford: Butterworths, 1999. 692.转引自程啸·论侵权行为法中受害人的同意[J]·中国人民大学学报,2004,(4).

[9]Alexander J. Drago, Assumption of Risk: An Age-Old Defense Still Viable in Sports and Recreation Cases, 12 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 583 (2002).