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不动产登记簿的制度建构


发布时间:2010年2月28日 常鹏翱 点击次数:4007

[摘 要]:
不动产登记薄是不动产物权的基础,在设置上应有统一性,有合理的构造和编制标准。登记薄的记载对象应在物权法定的基础上,满足实践需求,并要有合理的记载程序。登记薄应根据不同内容而对不同的公众公开,并受正当程序、法律救济等制度措施的保障。
[关键词]:
不动产;登记薄;物权;公示

    一、引言
    物权公示原则要求物权有特定的公示形式,以显示抽象权利的具体信息,让交易者能全面了解权利主体、客体和内容。作为不动产物权的公示形式,登记将不动产的物理状态和权利状况充分表达出来。在此所谓的登记取其静态意义,是不动产登记机关依据法定程序记载特定事项的后果,其载体即不动产登记簿。在以德国为代表的权利登记制中,登记簿由国家信誉保证,能代表真实的不动产物权,交易者据此可获得足值信赖的信息,从而减少交易信息风险,降低交易成本、负外部性以及解决纠纷的成本。{1}385在此意义上,登记簿成为不动产物权的基础,没有登记簿,不动产权利就无从实现。{2}109
    根据《物权法》第2章第1节的规定,我国的不动产登记基本上属于权利登记制,与德国法同理,登记簿当然是不动产物权法律制度的核心和基础内容。不过,我国目前的不动产登记簿制度尚不完善,存在不少问题,如登记簿不统一导致地权与房权的冲突、登记簿不公开引发知情权诉讼等,这已经引起实务界的重视,并出台了相应的应对措施。但由于缺乏统一的规范指导,问题并未得到彻底解决。本文尝试着探讨如何设置登记簿、登记簿如何记载、如何查阅登记簿等有关登记簿制度建构的问题,以求对相关问题的解决有所助益。
    二、不动产登记簿的设置
    不动产登记簿事关不动产及其权利的归属和流通秩序,在不动产法中占据基础地位,基于此,合理确定登记簿的范围,明确登记簿的编制,应是登记簿制度建构的首要任务。
    (一)登记簿的范围
    在狭义意义上,不动产登记簿专指法定的专门用于记载特定不动产及其权利的簿页,如土地登记卡,它表达了登记结果的信息,是承载涉及不动产的各种法律关系的法律工具。由各簿页按照一定序号定制在一起所形成的有机整体,就是不动产登记簿册。但是,由于登记簿页空间有限,所记载的信息往往比较简略,为了便于当事人了解不动产权利的全貌,就需要其他相关资料予以配合和补充,只要这些资料表达的信息与登记簿页的记载没有出入,它们也能产生登记簿的法律效力。{3}104故而,在广义意义上,登记簿册还包括地籍图、地籍调查表、房地产测绘资料、不动产权源文书、登记申请等补充资料。从不动产登记实践操作来看,这些资料记录了不动产登记发生和展开的具体过程,堪称登记簿页记载信息的基础。
    土地是不动产资源的核心,房屋、林木等其他不动产均依附于土地,要想建立清晰、完整、准确的不动产权利信息体系,就必须由法定专门机构事先细致调查和整理土地资源,在此基础上制作准确的地籍图,否则,难以确保登记簿页的准确性,故它在登记制度中处于最基础的地位。{4}198地籍图源于官方行为,是登记制度的基础,故应与登记簿页的法律效力相同,如法律推定其记载正确等。{5}91房地产测绘资料则记载了房屋的位置、面积、类型等信息,属于不动产物理状态的标示信息。
    不动产权源文书包括国家机关文书、书面合同、继承文书等,它们直接决定了登记簿页的权利内容,并能进一步解释登记簿页信息的内涵,《瑞士民法典》第971条第2款表现了这一思路,即“在登记记载的范围内,证据或其他方式得证明权利内容”。这样的规定对地役权特别有意义,比如,具体化“其他方式”的适例为《瑞士民法典》第738条第2款,即“在登记记载的范围内,地役权的内容据其取得基础而定,或据其在较长时间内无争议且善意行使的方式而定”。不过,权源文书和登记簿页内容有冲突的,由于善意第三人只要信赖登记簿页即可受保护,故登记簿页的效力高于上述文书;但如果不涉及善意第三人,当事人可以凭借权源文书请求更正登记。{3}109-110如果说权源文书是登记簿页的实体法根据,那么,登记申请则是登记簿页的程序法根据,它除了引发登记行为、决定记载内容之外,还将决定登记簿页记载权利的顺位,理应也是登记簿的构成要素。
    与登记簿册不同,登记档案是登记机关依据特定规则汇集的登记资料,主要用于登记机关内部对登记资料的管理和保存。从德国的经验来看,登记档案按照登记区编号,以户主为单位将地产登记每30份表装订成一册,并按照土地登记时间进行立卷、分类、建档和保管[1]。就同一不动产信息而言,登记档案除了登记簿册的内容,还可能包括登记机关内部审批文件等辅助文件,但无论如何,登记簿册和登记档案的内容应当一致,在两者存有冲突时,能对外产生公信力的登记簿册优先得到法律承认和保护。
    无论是登记簿还是登记档案,都是确证不动产及其权利的重要依据,登记机关要长期甚至永久性地妥善保管。由于登记簿的内容对交易者有直接的利害关系,一旦灭失或者损坏,将给权利人以及利害关系人带来不测的损害,故而,法律必须明确登记簿的重造、补造等重建机制,以供救济之用。其原则是:在登记簿全部或部分灭失、毁损时,登记机关应依有关资料予以重建,并保持原有内容和权利顺序。
    (二)登记簿的构造
    1.登记簿的统一
    域外的不动产登记簿有不区分土地和建筑物而统一设置的(如德国),有分设土地登记簿和建筑物登记簿的(如日本)。我国目前的不动产登记机关众多,分别有各自的登记簿,根据《物权法》第10条第2款,一旦登记机关统一,登记簿如何设置就将成为突出问题。在我国,尽管土地和建筑物属于相互独立之物,但二者在法律上必须一体化移转(《物权法》第146条、第147条、第182条第1款),出于理顺两者关系的现实考虑,我国不宜像日本那样分设不同的登记簿,而应通过统一的登记簿来显示同一不动产上的具体权利类型和层级,否则,在归属于同一人的土地使用权和房屋分别抵押给不同债权人时,因两个抵押物之间的“连带关系”而使没有抵押登记者也要负担抵押权的规则(《物权法》第182条第2款),无论在法理还是于实践终将缺乏合适的工具支持。一旦登记簿统一,它将集中而全面地记载同一不动产上的权利信息,这样,不仅交易者能得到不动产事项的充分信息,国家也能准确地实现征缴税收、保护耕地、统计财产等特定目的。
    2.登记簿的样式
    为了保证登记簿记载内容的准确、确定和有序,无论它采用传统纸面记载还是现代的电子记载方式,都应按照记载对象的种类来规划登记簿页和栏目。
    大体而言,登记簿页要明晰不动产物理状况和权利信息。针对不同的登记情形,登记簿页应明确以下信息:(1)不动产的坐落、界址、面积、宗地号、用途等物理状况;(2)不动产权利类型、内容、期限、主体、变动、登记时间等权利信息(国土资源部2007年12月30日发布的《土地登记办法》第15条第1款);(3)在抵押权,还应记载所担保债权的内容、数额、期限、最高额抵押权担保的债权确定期间、确定的事实等信息(《土地登记办法》第36条第3款;《房屋登记办法》第44条、第53条、第58条第1款);(4)在异议登记,则应记载异议的相关事项(《土地登记办法》第60条第2款;《房屋登记办法》第77条);(5)在预告登记,应记载预告登记的相关事项(《土地登记办法》第62条第2款);(6)在法院嘱托登记,应记载查封或预查封情况(《土地登记办法》第63条)。
    登记簿页由不同的栏目组成,其划分标准是记载对象的类型,性质相同者在同一栏目,不同者位于不同栏目。登记簿页的栏目大致为:(1)记载不动产的位置、面积、类型等物理状态的“物理状态部分”,这就是所谓的标示登记;(2)记载所有权人、取得原因等信息的“所有权部分”;(3)记载用益物权的主体、类型、内容、期限等信息的“用益物权部分”;(4)记载担保物权的主体、内容等信息的“担保物权部分”;(5)记载租赁权等债权内容的“债权部分”;(6)记载异议登记、预告登记、查封登记、信托登记等事项的“相关部分”。
    同一栏目的簿页设计,在技术上要考虑同一不动产上数个权利在物理空间上的先后顺序,根据权利登记时间的先后来安排栏目空间,登记空间位置在前者,具有优先顺位,反之,顺位在后。在不同栏目中记载的权利,不存在物理意义上的登记空间排列,应根据登记时间顺序来确定权利的顺位;而登记的时间又要遵循先申请者先完成登记的规则,因此,栏目必须为申请到达登记机关的时间以及登记时间的标注提供足够的空间。{6}285
    3.登记簿的编制
    在我国,登记簿采用物的编制,即以不动产为主线,一张簿页记载一项不动产(《土地登记办法》第14条第1款第1项)。在权利登记制的大前提下,物的编制能提高登记簿所反映权利信息的清晰程度,利于登记机关的管理,便于社会公众的监督和查阅;而且符合物权法对物的特定性要求,还能解决诸如异议登记的追及力等实体法律问题。在瑞士,为了体现共同抵押等,法律允许经过数宗不相关联的土地之所有权人的同意,将这些土地在同一簿页中记载,形成所谓的“集合簿页”(《瑞士民法典》第947条)。这种做法是非常特殊的个案,在我国有无必要,还要留待实践给出答案。
    另外,在特定情况下,也不妨采用人的编制,即以权利人为主线,将其有关不动产的交易关系记载在簿页之中。比如,只要不会造成混乱,对于同一人拥有数个不动产又在同一登记机关登记的,出于便宜考虑,可在共同的登记簿页中记载,这是一项纯粹的土地登记技术程序,不影响各不动产本身的独立性以及各不动产上的负担等。{7}286
    随着数字、电子和网络技术的发展,传统的纸介质登记簿完全能够电子化,这不仅便于当事人申请、查阅,还可能引起物权法制度的革命性变化,{8}234-235法律需认真对待。采用电子介质的,应及时进行异地备份,并有唯一、确定的纸面介质转化形式(《土地登记办法》第15条第3款;《房屋登记办法》第24条第2款),两者的内容应当完全一致。
    必须指出的是,登记簿的构造具有较强的技术性,无论采用何种设计格式和编制标准,都必须结构合理、内容确定、表述精确、信息真实,能够准确反映登记机关受理登记申请或嘱托的时间、登记的时间、登记的种类、权利的内容等信息。
    三、不动产登记薄的记载
    不动产登记簿的记载是衡量当事人利益正当与否、登记机关是否尽职的重要依据,一旦记载有误,将引发权利人的失权救济、第三人的善意取得、国家的赔偿责任等一系列问题,故在登记簿法律制度中,记载是核心内容,就此必须考虑两个问题:记载什么和如何记载,前一问题涉及到记载对象的资格和范围,后一问题则指向记载的程序。
    (一)登记记载对象
    不动产登记簿的记载对象包括不动产的物理状态和权利信息,问题在于,它们需要具备什么样的资格,才能在登记簿中被记载并进而产生特定法律效力,此即所谓的登记能力问题。登记能力表明某一对象可被登记的可能性,这意味着:(1)有登记能力的对象未必一定被登记,不符合其他条件,该对象也不能被登记;(2)没有登记能力者被记载的,肯定是登记机关错误登记的结果,这与记载有登记能力之对象的实体法律效果完全异质;(3)未登记者可能有登记能力,无需登记即可生成的不动产物权均属此类。可以说,登记能力是登记记载对象迈进登记簿的最基本门槛,只有在登记能力的支撑下,登记机关才有必要对登记对象进行其他的合法性判断,登记簿的记载信息也才有实体法上的意义。
    1.物的登记能力
    既然是不动产登记,首先即应讨论不动产的登记能力。我国法律规定不动产是土地以及房屋、林木等地上定着物(《担保法》第92条),这一规定符合学理对不动产的通常认识,即不可移动或移动必然损毁其经济价值的物,这应成为判断某物是否不动产的标准。基于这个大前提,在物权客体之物的特定性要求下(《物权法》第2条第3款),只有特定的不动产才具有登记能力。在一般情况下,森林、草原等自然资源虽然与不动产有关,但它们是自然环境的一部分,融合了诸多自然要素,属于法律意义上的集合物概念,没有特定性,只宜成为宪法意义上的所有权之客体,而不能负载民法上的所有权,{7}518难有登记能力。由此不难理解,《物权法》在宣示国家对自然资源的所有权的同时,又强调该所有权无需登记(第9条第2款)。
    在德国法中,法律意义上的土地,是指以地籍块方式进行测量与标记的,并在土地登记簿中以“土地”进行登记的地球表面的一部分。{7}285具体而言,土地经过测量后绘制成图,并被划分为编有号码的独立地块,其疆界被精确地登录在地籍登记簿中,现场则由官方测量机关设置大量的界石予以标示,在地籍登记簿的基础上建立土地登记簿,以表明每一块被标上号码的土地的法律状况。{4}198我国也大致遵循此例(《土地登记办法》第5条第1款),但由于土地地表及其上下空间均可分别成为物权的客体(《物权法》第136条第1句),则除了土地地表,特定的土地上下空间也有登记能力(《土地登记办法》第5条第2款)。
    在我国,土地之外的不动产尽管依附于土地,但在法律上具有独立性,并非像德国法一样将房屋、林木等土地附着物视为土地的组成部分。在土地之外,房屋和林木是最主要的不动产,它们同样要具备特定性,才有登记能力。在房屋,以基本单元作为特定性标准,并包括特定空间在内(《房屋登记办法》第10条、第9条);在林木,则可以林种、面积、株数作为特定性标准(《林木和林地权属登记管理办法》第11条第1项)。
    此外,为了实现相应的公法管制目的,违法生成的不动产尽管具有特定性,但它在私法上承载权利和进入交易的能力受限,要达到这个目的,就必然剥夺其登记能力,这主要指违法建筑(《房屋登记办法》第22条第1项)。在域外法中,还有排除公有土地登记能力的规定(《瑞士民法典》第944条第1款),我国并未如此限定。
    2.权利的登记能力
    从理论和规范上演绎,为了在登记簿中营造有序的权利秩序,特别是因为受制于物权法定(《物权法》第5条),具有登记能力的物权无论在类型还是在内容均要有明确的法律根据支持,即在物权领域,登记能力首先要迎合物权法定原则。如果严格从《物权法》用词的字面意义理解,物权法定中的“法律”只应为全国人民代表大会及其常委会所制定的法律,并不包括行政法规等规范性文件,如《物权法》第10条第2款第2句即将“法律”和“行政法规”并列,显示出两者的不同意蕴,而这样的例子在《物权法》中并不乏见。这样的词语限定,也与汉语学理的通常认识相符。{9}13在这样的意义上衡量登记能力法定,则有登记能力的物权非常有限,也非常确定。
    首先,《物权法》明文规定的不动产物权肯定有登记能力,包括不动产所有权特别是建筑物区分所有权(第6章)、土地承包经营权(第11章)、建设用地使用权(第12章)、宅基地使用权(第13章)、地役权(第14章)、不动产抵押权(第16章)。此外,农民集体土地的建设用地使用权(《土地管理法》第11条第2款)等也有登记能力。如此限定,其言外之意即当事人在上述物权框架外约定产生的“物权”没有登记能力。
    物权法定只是在静态意义上指明了物权品质的限定性,并为其流转奠定了基础,但权利交易不仅受限于此,其他并非物权的限制因素也能起到相当的作用,它们的登记能力也因法律规定而正当化。根据德国经验,登记公信力规范(《德国民法典》第892条)限定了对善意的权利交易具有决定性意义的土地登记内容,故除符合法律规定的土地物权之外,处分限制、取得禁止、异议也有登记能力。{7}289-292我国同样如此,因诉讼保全或强制执行对不动产实施的查封,实际上起到处分限制的功效,依法可登记(《民事诉讼法》第94条第2款、第220条;《房屋登记办法》第22条第6项;《土地登记办法》第57条、第69条);权利人、利害关系人对登记簿记载事项错误的异议也有登记能力(《物权法》第19条第2款)。
    再者,以债权为对象的预告登记有登记能力(《物权法》第20条),租赁权有登记能力(《城市房地产管理法》第54条;《土地登记办法》第29条)。另外,不动产信托财产关系也有登记能力(《信托法》第10条)。
    上述结论的立足点是《物权法》中的“法律”界定,它显然是范围最为狭隘的规范性文件,是否还存在与其效力相当的规范性文件呢?将视角转换到《立法法》,不难找到答案:(1)行政法规是全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要而制定的规范性文件(《立法法》第9条),既然是最高权力机关的授权结果,行政法规在规范效力上不宜与法律有难以跨越的本质裂缝,在法律未入的领域,它就是效力最高的规范;(2)经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,制定在经济特区范围内实施的法规(《立法法》第65条),在经济特区的特定地域内,其效力应与法律等同;(3)自治条例和单行条例是民族自治地方的人大依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的规范性文件,它们甚至可依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定(《立法法》第66条、《民族区域自治法》第19条),当然可与法律并列。
    如果这样的结论成立,那么,法律、行政法规、经济特区法规、自治条例和单行条例均是不动产权利之登记能力法定的标准,具有登记能力的权利范围可能因此有所扩大。这样说,实际上排除了地方性法规、部门规章和地方性规章的作用,因为:(1)地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触,其事项不得超越法律和行政法规(《立法法》第63条),当然不得规定法律和行政法规之外具有登记能力的权利;(2)部门规章和地方性规章均在于执行法律、行政法规或者地方性法规(《立法法》第71条和第73条),其事项范围不得超越上述法律规范的内容,当然也不能规定相异的登记能力事项。
    不过,并非所有的有法律根据的权利均有登记能力,法律明确排除其登记能力者不在此列。在德国,不具有登记能力的事项包括:(1)诸如无行为能力、照管、结婚等不能获得公信力的个人情况;(2)诸如建筑基线、街道建设负担、公法性先买权等产生公法性法律关系与负担;(3)诸如针对可能的所有权人抵押权的涂销请求权之类的旨在减轻土地登记的权利。{7}293-295这些情形对我国也有借鉴价值,此外,(1)具有优先于其他任何物权的基于法律规定直接产生的物权,如法定抵押权(《合同法》第286条,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条),没有登记能力,否则,就会产生是否按照登记时间先后顺序决定物权效力的不明朗问题;(2)主体或内容不明晰的权利没有登记能力(《土地登记办法》第18条第1款第1项),因为登记机关无从登记这样的权利,即使登记,这样的信息也毫无意义;(3)违背公法管制事项的权利没有登记能力(《土地登记办法》第18条第1款第2-4项),其意图旨在配合公法管制。
    上述意义上的“法律”局限于制定法,它们限定了有登记能力的权利类型,但这似乎并非问题的终极答案,因为在制定法之外,还有以习惯法或法官法名义的法律续造。针对德国民法立法的历史分析,令人信服地表明,物权法定作为一种法律原则,并不当然封闭物权类型,它只是为了彰显物权和债权的区分,禁止当事人个别地基于法律行为来创设对第三人有效的法律地位,但一旦这样的地位在交易中被大量创设,并得到判例的认可,则在习惯法或法官法的法律续造框架内,使物权体系保持了开放性。{10}104不仅德国如此,明文规定物权法定的日本民法(第175条)和我国台湾地区“民法”(第757条)均有通过判例创设新类型物权的适例。{11}22-2{12}40-48这种稳定框架中的动态化局面,使得古老的物权法定原则在鲜活的现实面前,能有新鲜的因子注入,从而保持与时俱进的活力。
    如果这样的命题成立,那么,在法律续造中的物权,应与制定法中的物权具有相同的品性。我国最高司法机关向来不乏法律续造的经验,各种司法解释应是法院进行法律续造的最好产品,尽管它们名为“解释”,主要是为了解决人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,如对如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定等(最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第2条、第9条),但只要有一点实事求是的态度,应没有哪个民法学人会否认其法律续造的性质。
    这样一来,“法定”在制定法和法律续造两个界面有了无缝衔接,登记能力的法律基础就可能源于制定法,也可能源于最高人民法院的司法解释,乃至具有某种普遍性—如《最高人民法院公报》刊载—的判例。与制定法一样,司法解释具有普适性,它是典型的裁判规则,约束了各级人民法院的裁判活动,由此产生的制定法之外的物权很容易获得普遍认可,更容易通过修法或立法的途径上升为制定法中的物权,也更容易获得登记机关的支持。与司法解释不同,针对个案的判例具有特殊性,一旦单一个案中创设的物权不具有普遍性,对此而为的登记就成本过高,且意义不大,故而应对判例施以普遍性的限制。
    法律续造的不动产物权要成为可能,必须使之具有登记能力,否则,就要面临根本无法公示或无法进行有效的公示进而获得物权的绝对对抗力的有力诘问,{13}136最终将削弱实务界如此努力的效果。在我国,登记机关无权对司法机关的生效法律文书进行实体审查(《民事诉讼法》第227条;《土地登记办法》第64条),以表明司法裁断的终局性。如果将这样的立法精神扩及其他需要登记机关协助的事项,则登记机关对司法机关确认的不动产物权负有登记的义务,即通过登记能力来显示这些物权并进一步予以培育,为它们将来的立法化提供土壤。
    还要注意,尽管有物权法定的总纲,但在意思自治的民法根基上,物权法不可能全部是强制规范,它必须为当事人的自治留下足够的空间,以弥补法定化手段的不足。共有人对共有不动产的管理、处分、分割以及由此产生相关问题的约定(《物权法》第9-100条)、地役权人对他人不动产利用方式的约定(《物权法》第23条)等均如此。
    从放宽物权法定的角度来看,只要与物权有关联的意思表示能借助登记技术而公示,似乎决有充足的理由强行限制。该意思表示不仅由此能产生约束第三人的物权效力,还可能产生法无明文规定的物权新形态,{8}230-232故而,上述意思表示均应有登记能力。但这种说法毕竟稍显宏大,能否以及如何能契合于我国的法律规定,还需要更细致的分析。
    在所有权领域,建筑物区分所有权的法律构造为业主的决定事项预留了很大的空间,并通过多数决的方式对业主产生约束力(《物权法》第76条、第78条),这样的规定显然不像《德国住宅所有权法》第10条第2款那样要求对建筑物之共有物的基础性使用规则必须登记后,才能对权利继受人产生法律效力。故而,业主多数决的决定没有登记能力,但对现时的业主以及将来基于继受而取得所有权的业主均有约束力。在《物权法》的架构中,不动产共有人之间的管理协议等约定同样也无登记能力的痕迹,登记与否对共有人之间的关系当然影响不大,但一旦涉及共有人之外的份额受让人,为了揭示信息可能存在的风险,不妨让这样的协议具有登记能力。{14}125 -132
    在建设用地使用权,为何目的、以何方式、在多长时间内利用土地是实现使用权的必备要素,可以说,它们内化为建设用地使用权的内容,有关这些事项的约定应有登记能力。此外,由于该权利可以在土地的地表、地上或地下分别设立,故某使用权人将土地特定空间转让给他人,甚至设定抵押权,均有据可依,这些约定当然有登记能力。另外,当出让金的支付采用分期、分批方式缴纳时,该债权约定为了对抗使用权的受让人,宜具有登记能力。
    地役权是一个框架型权利,为何目的、以何方式、在多长时间利用供役地,完全取决于当事人的约定,它们对于地役权的意义远比对于建设用地使用权的意义重大,必须有登记能力,否则,海峡对岸地役权在实践中生命力不强的教训将在此岸重演。{15}255不过,无论如何,当事人的约定不能背离地役权的目的,如不能约定供役地人在供役地上积极作为;也不能违背处分自由的基本原则,如不能约定供役地人禁止转让供役地,否则,即无登记能力。{7}712-721另外,为了对抗使用权受让人,土地利用费用的债权约定也应有登记能力。再者,当事人排除地役权与需役地权利从属性的约定(《物权法》第164条),直接更改了地役权的法律属性,为了使之对抗第三人,应有登记能力。
    在不动产抵押权,当事人排除抵押权与所担保债权的从属性的约定(《物权法》第192条),以及放弃或变更抵押权顺位的约定(《物权法》第194条),均改变了抵押权的属性和实现机会,也应有登记能力。
    明确了体现私人自治之意思表示的登记能力,实际上也解决了债权登记能力问题,因为当事人在法定框架之外约定产生的权利,如果没有得到物权之法律续造的支持,在定性上只能是债权,只要没有法律根据,理应没有登记能力;但一旦它在解释上能归入具有登记能力的意思表示,当然可进入登记簿。
    (二)登记记载程序
    根据普遍性的经验规则,为了尽可能减少登记机关的恣意,登记记载程序必须有细致连贯的步骤,同时还要明确登记机关和当事人的权限范围。换言之,依托于法定的登记簿编制框架,登记记载程序必须正当化。这是一个大问题,本文只能提出纲要性框架:(1)登记程序的启动主要取决于当事人,登记机关依职权启动的程序只能局限在维护公共利益、交易安全和正当经济秩序的限度之内(《德国土地登记法》第13条,《瑞士土地登记法》第11条,《日本不动产登记法》第25条第1款);(2)记载程序的构成步骤要明确具体,如明确规定当事人应提交何种证据、采用何种方式提交、提交后的效力如何、登记机关应如何进行审查、审查后的处理等;(3)记载的步骤要有合理而明确的时间限制,以给当事人提供明确的预期;(4)记载的内容应在当事人申请的范围之内,登记机关在解释申请时,必须尊重申请书的表达内容;{16}69(5)即使登记机关依职权做出的行为,也必须通知当事人,使当事人享有了解和提出意见的机会(《日本不动产登记法》第64条)。
    除了程序正当之外,登记记载在形式上还必须采用法定的文字和符号。这是因为不动产登记体现了国家主权以及国家管制,登记簿是代表国家主权的法律文件,{17}17登记结果与民事主体的利益又有紧密关联。为了方便国家在不动产领域的治理活动,也为了方便主权区域的民众确定和保护不动产利益,登记簿中的记载就必须采用法定的文字和符号。
    登记记载还必须意义清晰、内涵准确、外延确定,不能有歧义或者意思模糊。同时,由于登记记载反映出来的信息与民众利益息息相关,登记簿的最主要使用者也是社会中的芸芸众生,这就决定了记载内容应当让普通的与该内容无利害关系的理性人无障碍地了解和理解,{18}218否则,记载将丧失法律效力。
    四、不动产登记簿的公开
    不动产登记簿是体现不动产及其权利事项信息的确定性载体,为适应登记公示的实体规则,它必须能为社会公众了解、知悉、查阅、复制或者摘录(《物权法》第18条),这体现了登记簿的公开特性,也即学理中所谓的“形式公示”,以与实体法中的公示相区分。不过,登记簿同时牵涉权利人的财产信息,具有-定的私密性,在公示和保密这两种矛盾的利益和价值之间应何去何从,显然是个问题。
    从逻辑上推演,该问题大致有四种解决方案:(1)对社会公众公开,即任何人均可知悉登记簿的内容(《俄罗斯联邦民法典》第131条第4款);(2)对登记权利人公开,即只有登记权利人有权知悉和查阅登记簿,这体现了登记簿记载的私密信息属性;(3)对利益人公开,即有正当利益之人能查阅登记簿(《德国土地登记法》第12条第1款);(4)分层次的公开,即任何人均有权知悉和查阅登记簿页中的所有权人等信息,但登记簿册的其他资料只对正当利益人公开(《瑞士民法典》第970条第1一2款)。
    对此,本文认为,登记簿的公开程度,要视其范围、构成以及各构成部分提供信息的内容而定。根据我国的实际情况,登记簿包括簿页和其他登记资料,其中包含了权利人的个人信息,不宜无条件地对社会公众开放。但这并不表明只有登记权利人才能查阅登记簿,否则,在我国不动产登记机关是行政机构的现实中,登记簿既难以起到物权基本公示手段的作用,也无从体现政府公信力和行政为民的宗旨[2]。
    分层次公开的方案划定了登记簿公开性和权利人私密信息的范围,即登记簿页提供的信息被视为公众知情权的对象,以之作为不动产物权公示原则的基础,而将支撑登记簿页信息的权属文书等视为权利人私密信息的范围,只有能证明自己对此有相关利益者,才能涉足该领域(国土资源部《土地登记资料公开查询办法》第2-3条)。这使得登记机关在免于应付繁多或者不当的查阅工作的同时,还能妥当保护登记权利人的私密利益,较好地调和了登记簿信息的公共性和私人性的矛盾。从整体上看,登记权利都是潜在的交易标的,权利人的登记信息是公开的不动产市场的组成部分,登记机关向社会公众提供正确的权利信息和建立公开的信息平台,符合公共利益的需求。在此前提下,登记簿页对社会公众的公开、其他登记资料对利益人的公开也就有了正当性。
    不过,我国法律对利益人的界定不太清晰,可借鉴域外的经验加以具体化。在德国和瑞士,所谓的“利益人”既包括法律利益人,如登记权利人;还包括事实利益人,如近亲属、租赁人、民俗学者、司法机关等对登记信息有人格利益、经济利益、科研利益、公共利益或其他合理利益者。这是一个比较宽泛的范围,要根据初步可信的证据加以证明。{19}108-109{3}198-203据此,结合我国实际情况,可以将利益人细化为以下几类:(1)权利人及其代理人;(2)权利人的继承人、近亲属、债权人等利害关系人及其代理人;(3)权利人授权同意查阅者及其代理人;(4)意欲与权利人建立交易关系,并能举证权证信息(如表明权利人身份、权证标号等)及其代理人;(5)举证表明既有登记信息错误的异议人及其代理人;(6)举证证明对登记簿信息有科研、调研等利益的专业人员;(7)相关国家机构或者专业机构中履行法定职责的人员。
    此外,为了确保登记簿公开的正当性,还应当进行以下的法律规制:(1)方便查阅规则,即登记机关应当设置便利措施为查阅者提供方便,方便其记录、复印相关资料,而且,在登记电子化和网络化的今天,网络既无地域限制也不受时间限制,查阅者在查阅时不应受登记机关管辖地域以及工作时间的影响。登记机关应为查阅者提供异地、全天的在线查阅服务,这一点对簿页的公开尤其重要。当然,鉴于登记机关上述工作要支出相当的费用,登记机关可以依法收取相应的费用,以保持财政开支平衡。(2)利益相关规则,即登记簿的公开应考虑对登记权利人私密利益的保护,簿页之外的登记信息不能对没有正当利益者公开,而且,查阅的对象通常不应包括不动产买卖价格、担保条件等交易信息,因为除非牵涉到原因行为的法律效力或者诸如对地役权内容的解释,否则,它们只对原因行为的当事人有意义,与他人利益无关。{3}199-200{5}93 (3)正当程序规则,即法律明定公开的流程,明晰登记机关以及申请查阅人在查阅流程中的具体权力和责任以及权利和义务,确保正当利益人能实现查阅权,具体而言,法律应规定查阅的申请条件和程序,登记机关处理查阅申请的程序,查阅者进行查阅要遵循的限制条件和程序,查阅者处理查阅结果的程序。(4)法律救济规则,当登记机关拒绝查阅时,申请查阅人可以申请登记机关的上级机构复议,或者向法院提起诉讼;当登记权利人认为登记机关允许他人查阅的许可不合法时,也可以提起复议或者诉讼。
    应强调的是,仅有以上的形式公示规范并不足够,因为它只是在积极意义上为社会公众了解登记簿提供了途径,而社会公众完全能以没有积极查阅登记簿为由,在特定情况下做出利于自己而不利于登记权利人的抗辩,从而使登记簿的形式公示规范不起作用。为了避免这一点,《瑞士民法典》第970条第3款特别规定,无论社会公众是否知悉登记簿,均拟制其知悉,且这种拟制不可推翻。这种规范与登记公信效力的界限在于,其结果使得社会公众不能说不知登记簿的记载,而登记公信效力在于使善意第三人取得客观错误登记时的权利。{3}66从规则配套和实践后果来看,这种规范值得我们借鉴。
    五、结语
    既然不动产登记簿记载了登记行为的结果,它必然受制于《物权法》,产生相应的实体性法律效力,如决定物权变动是否有效,或者能否对抗第三人,这属于登记簿的实体法律问题。本文更关注登记簿自身的构建,它既是展开登记程序的基础,也是实现《物权法》规定的公示效力的基础,属于不动产登记法调整的事项。
    在实践中,各地以及相关行政主管部门出台了各有其适用范围的房地产登记规则,但普遍缺乏完善的登记簿制度,如果这种状况得不到改良,《物权法》中有关不动产物权规定的生命力势必将因缺失核心基础要素而大打折扣。而且,我国不动产登记机关的统一是大势所趋,这将引起目前类型不一的登记簿制度的整合和革新,那么,如何进行操作,就有很强烈的现实意义,这也是我国将来制定不动产登记法所必须考虑的最根本问题,对此,本文从不动产登记簿的设置、记载、公开等三个方面进行了尝试性的回答,敬请方家指正。


【注释】[1]参见于丽娜:《联邦德国、瑞士的不动产登记机构》,载ht-tp://www. zdfz. org/NewsShow. asp * NewsID = 1106,访问日期2006年9月15日。
[2]参见《国土资源部地籍司司长樊志全就<土地登记资料公开查询办法〉发布答记者问》,载http://www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp * id = 10946,访问日期2006年10月6日。

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来源:《法律科学》2009年第5期

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