设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   论我国金融控股公司的风险防范法律机制

论我国金融控股公司的风险防范法律机制


发布时间:2010年2月13日 雷兴虎 点击次数:2917

[摘 要]:
金融控股公司的日益扩张是现代公司的发展趋势。金融控股公司在为公司带来诸多利益的同时也产生了许多风险。为了防范这些风险,我国应当建立起完善的金融控股公司风险防范法律机制。本文首先论证了综合经营的发展趋势,认为金融控股公司是我国综合经营的可选模式,并在分析我国金融控股公司风险的基础上,从内外风险防范的视角,提出了完善我国金融控股公司风险防范法律机制的若干构想。
[关键词]:
综合经营;金融控股公司;风险防范;法律机制

 

     一、问题的提出

 
      近年来,随着经济全球化和金融全球化的不断推进,金融市场国际化程度日益提高。经济金融全球化的不断发展,增加了全球金融市场的波动和不确定因素以及风险的传染性,促使监管当局加强了国际间的合作与协调,规范和统一了金融监管的标准。在金融营运中,如何在效率与安全之间寻找平衡点,以提升国内银行的国际竞争力,是当前世界各国普遍关注的问题。日本在1997年,英国在1998年都以立法形式实现了综合经营。[1]虽然美国也于1999年颁布了《金融现代化服务法》,重新实行综合经营,但是在金融经营中,依然遵循自由市场的理念,综合经营实践步伐缓慢。2008年,由美国次贷危机引发的全球金融危机导致美国第四大投资银行雷曼兄弟公司宣布破产,第三大和第五大投资银行美林公司和贝尔斯登公司分别被美国银行和摩根大通银行收购。随着金融危机的日渐深重,美国联邦储备委员会于2008年9月21晚宣布,批准美国金融危机发生后至今幸存的最后两大投资银行高盛和摩根士丹利提出的转为银行控股公司的请求。根据美联储的这个决定,高盛和摩根士丹利以后将实行综合经营。这标志着自上世纪30年代美国立法将投资银行从传统银行业务分离后,又转入到综合经营业务中来了。
 
      我国虽然在1993年金融工作会上提出金融业分业经营,但2001年加入了WTO组织,面对着变革与创新的国际社会,我国金融业将如何应对?2005年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中明确要求在加快金融体制改革中进行“稳步推进金融业综合经营试点”的工作。现阶段金融机构综合经营的萌芽已经出现。如成立于2003年12月16日的中央汇金投资有限责任公司,该公司对于我们的防范金融风险影响较大。[2]此外,还有光大金融控股集团控股光大银行、光大证券和光大永明保险,华夏银行、浦发银行等综合经营的步伐也都正在逐步加快。
 
      面对国际金融体系的巨大变革和国内金融改革的迫切需求,我们应当重新思考:我国金融业分业经营是否还适应当前的经济发展?综合经营中金融控股公司模式是否是最适合我国金融业发展的模式?金融控股公司模式对于我国金融业发展又会带来哪些风险?如何构建既符合安全理念又具有效率思维的金融控股公司风险防范法律机制?这些都是我们必须认真思考和应对的。
 
      二、金融控股公司模式:我国金融业从分业经营迈向综合经营的现实选择
 
      金融业分业经营与综合经营实际上是风险秩序与效率利益博弈的结果。分业经营不仅可以防止金融资本与商业资本和产业资本结合形成的金融寡头垄断,还可以防范银行资金流入股市,扰乱金融秩序,进而可以防止金融风险,[3]甚至可以降低商业金融机构的经营风险,避免综合经营产生利益冲突而损害投资者的利益。[4]而综合经营则可以促进竞争,使得有限制竞争型金融体制恢复效率化,进行金融创新,提高金融服务效益的活力,可以有助于实现规模经济和范围经济,有利于资金、信息、人才等资产专用性较低的金融生产要素在更广泛的领域中优化配置,有利于全球金融自由化,能够为客户提供更全面的金融服务。[5]
 
      (一)我国综合经营方式选择之动因
 
      我国虽然在1993年就明确地确立了分业经营的金融发展方向,[6]但实践中,我国金融分业经营面临诸多挑战:
 
      1.综合经营方式是适应金融一体化和自由化的结果。2001年加入WTO后,我国政府存在着按照WTO框架重构金融法制的义务。与此同时,国外金融机构将大量进入我国,我国金融机构也必须参与国际竞争。发展的趋势表明,要参与国际竞争,商业银行、证券公司、保险公司都应积极开拓更广泛的业务范围和领域。国外金融机构能从事全面金融业务,在竞争中将占据有利位置。因此,金融业综合经营方式顺应了全球金融创新的发展理念,有利于提高我国金融机构国际竞争力。
 
      2.综合经营方式是金融服务现代化的迫切要求。由于电子技术的迅速应用,使得金融创新层出不穷,传统单一的分业经营业务日益萎缩,金融业被迫要求新的利润增长点,新形势下的综合经营呼之欲出。在世纪之交的近几年,美、日等发达国家纷纷采用综合性法典式金融立法新模式,先变法后改革,加大推动其金融服务现代化的力度和步伐,致使金融政策自由化、金融服务网络化、金融企业巨型化与金融服务贸易全球化均呈加速发展之势。[7]我们必须清醒地认识到我国金融服务业的现实差距,尤其是金融机构的创新能力和经营效益方面的差距最为突出,所以,综合经营方式成为我国金融现代化发展的大势所趋。
 
      3.综合经营方式是金融的内在本质要求。综合经营体现了金融市场内部相互沟通的内在需要。金融业的实质就是资金的融通,通过资金的循环周转,使其不断增值。综合经营可以通过相互融合产生优势互补,通过业务交叉而创新获利。因此,资金在银行、证券、保险、基金等多个业务领域中的灵活调度、组合能够更好地实现风险和收益的平衡。人为割裂或限制资金的运用模式,不利于金融企业的经营。[8]
 
      综合经营模式表面上看是增加了金融机构的风险,实质上却是增加了一个风险配置功能,[9]这是一种历史的趋势。金融创新所带来的效率利益与风险防范秩序所带来的安全成本输出是天然的博弈关系。随着金融业的发展,人们发现金融创新可以改变传统的金融运作模式。当诸如电子技术等新型金融工具引发了金融创新的高潮时,人们重新发现了作为市场运行自然结果的综合体制的优越性,即它可以成为更有效率的运作方式。与此同时,它也会带来多元利益冲突、诱发风险传染、导致安全网扩散等风险的产生,进而扰乱稳定的金融秩序。但只要在效率利益与安全秩序之间找到平衡点,就能够通过低成本的风险防范机制加以克服。虽然我们现在有关的法律、法规里面有关风险秩序安全的条款和有关保证金融体系稳定的条款是比较多的,但是对如何保障金融效率利益的提高,目前还不足。这与我国金融发展的水平有很大的关系。保障效率的最主要手段,就是从制度安排上为金融机构提供一个非常充足的环境,让它去竞争,在市场中找到自己的位置。所以在效率保护的立法方面,我们还需要做出更多的努力,综合经营可以成为金融发展的新动力。
 
      实际上,我国已经具备了实现金融综合经营的现实条件。2005年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中提出了“稳步推进金融业综合经营试点”,正式启动了我国金融业综合经营的政策。同年,十届全国人大常委会第十八次会议通过了新修订的《公司法》、《证券法》,进一步为金融业综合经营开拓了法律空间。其中新《公司法》删除了限制投资比例的条例,为金融企业进一步融资扫清了障碍。新《证券法》第6条在原先规定实行分业经营、分业管理的基础上,增加了“国家另有规定的除外”的兜底条款,这就进一步为金融业综合经营提供了法律支持。
 
      (二)金融控股公司模式之现实选择
 
      从世界金融业的发展历程来看,综合经营方式大体可以分为三种:一种是以德国及欧盟为代表的综合银行模式;另一种是以美国、日本为代表的金融控股公司模式;第三种是以英国及加拿大等英联邦国家为代表的母子公司模式。前两种模式是当前金融领域内综合经营方式的主流。综合银行模式是指“银行除经营传统银行业务外,还得直接兼营证券业务,至于其他诸如保险或信托业务,则必须以转投资子公司方式经营。”[10]金融控股公司模式是指“在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务的金融集团公司。”[11]在以上两种模式中,从防范其他业务活动对银行可能带来风险的角度看,或者更进一步说从银行所承担的法律责任来看,我们认为金融控股公司模式为适合我国国情的最优选择。下面,我们先行厘定金融控股公司的基本特征,继而分析为何金融控股公司模式更适合我国现行之国情。
 
      1.金融控股公司特征之界定。从《多元化金融集团监管的最终文件》中所表述的“金融控股公司”的概念来看,我们不难归纳出其显著的特征。首先,是“在同一控制权下”,这就意味着金融控股公司通过控股或其他的控制方式实现对其他金融公司的实际控制。我国台湾地区《金融控股公司法》第4条将“控制性持股”作为金融控股公司实际控制的界定标准,其规定:“控制性持股,指持有一银行、保险公司或证券商已发行有表决权股份总数或资本总额超过25%,或直接、间接选任或指派一银行、保险公司或证券商超过半数之董事。”[12]美国的有关控股公司法也规定了如果一家公司拥有一家银行的任何一个等级的25%以上的有投票权的证券,就构成控股公司。但是由于现代公司规模的扩大,股权的分散,控股比例已经呈现下降的趋势。笔者认为,只要达到对子公司实质上的控制权就构成金融控股公司,不一定非要僵化地规定一定的比例。如持有表决权的股份达到一定的比例,或者能控制该银行董事会的选举。其次,“主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务”。这就说明了控股公司内的子公司可以依法享有从事两种以上的金融业务,如银行、证券、保险等金融业务。最后,作为金融控股公司必须还是“金融集团公司”,明确了金融控股公司应当具有独立的法人资格,能独立承担民事责任。上述三个特征构成了金融控股公司特征的核心内涵。
 
      2.金融控股公司适合我国之原因分析。综合评述了该模式的基本特征后,我们接下来就应当进一步追问“该模式是否为适合我国国情的模式”。笔者认为这种模式的出现和发展可以提供以下的优势:(1)采用金融控股公司模式有利于实现有效监管和综合经营。[13]金融控股公司下属子公司相互间并非母子关系,而仅是兄弟关系。因为其综合经营是通过分别来自不同业务的子公司来实现,各子公司在法律和经营上是相对独立的公司。这样,金融控股公司模式较之综合银行模式转投资于不同行业子公司形态,更具有阻隔经营风险的功能。(2)我国特殊的金融国情决定实行金融控股公司模式更利于金融业的融合。由于我国的银行业发展历史较长,历史遗留问题多,如许多银行的坏账是计划经济时代的产物。而证券公司、保险公司、信托投资公司等大多都是改革开放以后的产物,效益相对较好,不良资产相对较少。如果以金融控股公司形式重组金融业,会使银行的不良债权比较容易消化。另外,银行间的合并也可以用银行的规模经济效益冲抵不良债权。[14]而在综合银行模式下,银行等部门之间没有明显的制度性防火墙,内部风险防范机制较低,风险容易在机构内部传递。与此同时,综合银行模式要求金融机构内部有严格的行业自律机制和素养,金融监管制度要求比较完备,即使不设置防火墙,也能够对银行等金融机构实施有效的监督。这是德国及欧盟发达国家长期市场发展的结果,我国在相当长的时期内还不具备这些条件。因此,金融控股公司是适合我国国情的一种综合经营模式。
 
      三、我国金融控股公司风险之厘定:一种内外相结合的二元分析视角
 
      金融控股公司模式虽能获得规模经济、范围经济、协同效应和分散经营风险等益处,但同时也带来了一系列的问题和风险。对于金融控股公司的风险存在,学者们有不同的认识:有学者从生态学的角度研究金融体系,并从金融生态的概念分析入手,研究我国金融生态链的构成,分别从金融生态主体、金融生态环境、金融生态协调机制三个方面分析我国金融风险的生成,并提出防范和化解金融控股公司风险的对策和建议;[15]有学者认为由于金融控股公司内部各成员间关系紧密,组织结构复杂,除了要面对各单项金融业务的一般风险之外,还会面对诸多有别于单项金融业务或未曾预见的特殊风险,诸如系统风险、关联交易风险、利益冲突之风险、规避监管之风险;[16]有学者按照风险的具体来源把金融控股公司的风险分为三类,即经营风险、财务风险和集团管理风险;[17]还有学者将金融控股公司的风险分为内部风险和外部风险。[18]不论从何种角度分析金融控股公司模式,学者总是试图想从一个特定的视角来完善金融控股公司制度本身,试图在安全秩序价值与效率利益价值之间实现平衡。笔者认为要想找到这样一个平衡点,只有在金融控股公司内外部运营机制上寻找风险治理手段。这样,厘定金融控股公司内外部主要风险类型成为首要任务。
 
      (一)我国金融控股公司主要的内部风险
 
      金融控股公司内部风险主要围绕着公司治理结构展开的,但不止于此,主要有以下几类:
 
      1.内部关联交易风险。内部的关联交易风险是金融控股公司最大的风险,关联交易是传递金融风险的主要途径之一。这些关联交易常常伴随风险的转移与累积,形成控股公司内的暴险,从而危及整个公司的经营与稳健。通常金融控股公司内部的关联交易包括控股公司内部交易、内部资金和商品的互相划拨、互相担保和抵押、交叉持股、流动资产管理等。
 
      金融控股公司组织结构上的复杂性使得关联交易隐蔽性增强,投资者、债权人,甚至控股公司最高管理层都难以清楚了解公司内部各个成员之间的授权关系和管理责任,从而无法准确判断和衡量公司的整体风险。
 
      2.内部利益冲突风险。金融控股公司由于是跨行业、跨地区多种金融机构与金融业务的综合体,在金融市场上同时担任多种角色,如融资者、投资者、信息提供者等。这样,当其考虑每一金融业务时,就不可避免会产生牺牲其他业务的交易利益。“更有进者,因集团整体经营之考量,集团内成员反无法追求个别之最大利益,甚或产生彼此竞争之情事亦非无可能。”[19]这些冲突中有金融控股公司内部利益冲突和外部利益冲突之分。前者为集团公司内部成员之间利益冲突,后者指金融集团成员与外部金融业务参与者(诸如债权人、消费者、监理机构等)之间的冲突。在这里仅分析内部利益冲突风险。正因为金融业务部门之间利益主体存在结构性、功能性差异,所以利益关系的调整才不可避免会产生冲突。如网上金融服务的开办和发展,由于会与传统盈利部门产生争夺集团公司投资和目标客户等竞争,可能引起这些部门的消极反映;同时网上综合服务平台作为一种“公共产品”在运营过程中容易产生“搭便车行为”和“道德风险”。[20]
 
      3.垄断的风险。金融控股公司凭借其具有的资金、规模、技术和人才等方面的协同优势,较易发展成为规模较大、市场竞争力较强的机构,拥有强大的经济实力。在实现规模经济和范围经济的同时,可能造成市场集中化程度的提高,使得规模较小的金融机构缺乏竞争力,进而退出市场,从而在某一局部市场或者某些行业中削弱竞争甚至形成垄断,取得垄断地位和垄断利润,降低金融服务效率,破坏公平的竞争环境。金融控股公司凭借其强大的市场力量还可能为其不正当竞争行为提供条件。在拥有足够市场力量的情况下,金融控股公司控制下的金融机构可能拒绝向竞争对手的关联企业发放贷款,也可能采取搭售行为,即要求客户必须购买其关联企业的产品,以作为获得信贷的条件等。
 
      (二)我国金融控股公司主要的外部风险
 
      金融控股公司外部风险主要围绕外部监管制度展开的,同样也包涵多种特殊种类的风险:
 
      1.监管模式的风险。由于金融控股公司下的子公司可能涉及多个行业,而不同行业的监管标准、监管方法不尽相同,例如监管机构对银行、保险、证券等不同行业的资本要素的定义不同、对资产和负债的评估方法不同、对资本充足水平的要求也不相同,它反映了各类金融机构不同业务性质上的差异,以及风险的判断标准和抵御方式的差别。只要不同的金融监管体系之间存在着差别,受逐利本能之驱使,金融控股公司就可能采取规避监管的行为,建立一种阻力最小的组织模式,使控股公司成员的资产朝向监管尺度宽松的部门移转,造成整个公司整体风险的提高。这种情况在金融控股公司已发展成为跨国企业时尤其为甚,因其组织架构更加复杂,营业据点跨散于监管、法规及会计制度均不相同之国家,相关风险更加难以估计。[21]
 
      2.外部利益冲突风险。金融控股公司集团外部不可避免地会产生少数股东与外部债权人、竞争者和消费者等利益群体之间的利益冲突。如果处理不好这些利益冲突所带来的风险,会增加整个经济体系的不确定性,给社会经济造成危害。如金融控股公司通过对其子公司的控制,为规避集团风险操纵其下属的某一家子公司破产,而损害债权人以及其他社会公众的利益。如银行在违背客户意志或利益的情况下,以强力行销方式向其客户推荐同属该集团之其他金融业务如证券、保险等,就会引发此等冲突。
 
      3.资本金充足风险。资本金重复计算影响集团公司财务安全。一般来说,资本的重复计算可带来集团整体资本水平的高估。当集团公司拨付子公司的资本金在集团公司和子公司的资产负债表中同时反映,造成资本金的重复计算。从表面上看,集团公司作为一个整体的资本应等于母子公司资本之和,但实际上母公司对子公司的投资金额作为资本在母公司和子公司之间计算了两次,发生了重复计算,同时,如果子公司再将其资产的一部分以长期股权投资的形式投入它的子公司,则这笔投资金额会再被重复计算一次,也应被扣除。集团内部股权投资频繁且股权结构复杂化,造成整个集团的资本杠杆比率过高,降低了金融控股集团公司的资本充足率,影响整个集团公司的财务安全。另外,集团公司内部投资频繁还会因为资本金不足造成虚假注资或抽逃资本等问题。
 
      4.准入与退出的风险。金融控股公司兼营多种金融业务,在综合经营中,某个部门的经营失败可能会沿着组织结构或者业务关联链传递到其他的部门,最终可能会影响到整个金融业的稳定。所以,对于金融控股公司的准入标准要严格。
 
      另外,有学者认为我国金融机构市场准入的立法解决了,市场退出的问题还没有解决。实践中我们还只是采取了行政手段,应该有一个金融机构破产的特别条例。[22]
 
      四、完善我国金融控股公司的风险防范法律机制:平衡金融效率与安全的可行性措施
 
      众所周知,金融风险是与金融安全密切相连的,从世界金融发展的历史看,金融风险一直都是与金融业的产生和发展相伴的,金融业发展的历史就是对金融风险进行防范和规避的过程,而金融风险的产生构成了对金融安全的威胁,风险的积累和爆发容易造成对金融安全的致命损害,所以,对金融风险的防范和规避就是对金融安全的维护。完善我国金融控股公司的风险防范法律机制,一方面可以对金融业进行有效的监管立法,通过法律自身的权利义务调节机制,可以使法的规范作用得到有力发挥,起到事先防范和规避金融风险的作用;另一方面可以使有限制的竞争型金融体制恢复效率化,进行金融创新,提高金融效率。因此,完善我国金融控股公司的风险防范法律机制实质上是平衡金融安全与效率的可行性措施。
 
      (一)完善内部风险防范之法律措施
 
      科斯曾在其成名作《企业的性质》中提出,企业通过内部扩大和内部交易使成本低于外部市场交易成本,故许多企业的活动是通过产品组织、报告组织及补偿计划等内部机制来完成,而不是通过与外部订立契约来协调。[23]在金融控股公司中,“母公司”层面的风险防范活动看作是企业内部交易,而各个“子公司”独立进行的风险防范活动则类似科斯所说的“市场化交易”,这样,如果风险防范活动通过各个“子公司”之间的契约实施,成本非常高,所以就必须在集团层面实施。因此,下列内部防范措施都是围绕在“母公司”层面进行的。
 
      1.限制金融控股公司内部的关联交易。金融控股公司具有两面性,一方面,综合经营可以产生协同效应,降低经营成本,提高利润水平;另一方面,综合经营又可能导致金融风险在集团内部的传递,而内部交易则是传递金融风险的主要途径之一。因此,不能对其完全禁止,而应进行规范,要求金融控股公司内部的关联交易必须符合公平原则。为此,必须严格规范金融控股公司内部母子公司之间以及子公司之间的关联交易。首先,金融控股公司应该建立完善的内部控制机制,以确认、评估、监控集团内部所有的关联交易,以便和集团的风险政策保持一致;其次,所有的内部交易都必须建立在正常的商业基础之上,增加其透明度,并符合公平交易的原则。如果是处于集团整体利益的需要而为不公平的内部交易时,则从不公平交易中获取不正当利益的公司应该对利益受到损害的公司承担适当的补偿义务,而相关的董事对此应承担连带责任;再次,强调监管当局对金融控股公司内部控制和信息披露的评价和监督,一旦发现内部控制失控或关联交易有违公平交易的原则,应立即予以纠正;最后,建立严格的防火墙制度,直接限制、禁止某些金融业务的内部交易,以切断金融风险传播的途径。[24]另外,财政部门也应会同监管部门制定和完善金融控股公司关联交易的会计处理准则。
 
      2.严格规范金融控股公司内部利益冲突。保持充分的市场竞争是避免金融控股公司可能导致的内部利益冲突的最根本的手段。这样,可以使内部利益各方能在公平和谐的环境中生存。此外,严格监督、加强内部控制和培训也是非常关键的。监管当局可以通过监管,要求金融控股公司重新安排激励机制,或在易于产生激励机制冲突的业务之间建立“防火墙”。另一方面,金融控股公司也应在员工中贯彻专业精神和道德规范。为此,金融控股公司需严格内部监控制度和加强职业道德培训。[25]
 
      3.明确我国《反垄断法》相关配套规则和机构,规范金融控股公司的垄断行为。为维护公平的竞争环境,各国普遍将金融控股公司的竞争行为纳入普通《反垄断法》中加以规定。其中一个普遍的做法是:当金融机构并购时,要进行特别竞争评估,以判断该项并购是否会使其获得垄断地位,并对市场竞争造成损害。美国的一些法令甚至规定了金融机构通过并购所获得的市场份额的上限。我国于2007年8月30日通过了《反垄断法》,并且在第3条中规定了“垄断行为包括:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”但是,《反垄断法》的规定太过原则化,许多规定在实践中不具有可操作性。为了让法律不至于成为空文,需要通过各种各样的实施细则、配套规则来完成原则性法律的“具体化”。
 
      另外,应当成立一个应对金融控股公司的成立或与其他金融机构的购并进行反垄断审查的机构。据公开报道显示,[26]国家工商总局负责因垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作;国家发改委将负责依法查处价格垄断协议行为;商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。根据《反垄断法》规定,我国于2008年8月1日成立了国务院反垄断委员会。我们认为三个平行的部委承担三项审查权,这种设置在实务操作上可能导致程序变得更加复杂,办事效率低下。为了使这些机构之间的执法标准分工更加明确,遇到交叉问题时能够及时协调,笔者建议国务院反垄断委员会由国务院直接管理,负责衔接其他的审查执法机构。
 
      (二)完善外部风险防范之法律措施
 
      从非理性经济人的视角看,由于受到心理和行为因素的影响,决策者、管理者会出现各种行为偏差,如过度自信、反应偏差、处置效应、从众行为等,经济主体的非理性行为对于金融控股公司的发展和效率有着重大影响。由于经济主体的非理性和机会主义行为导致了交易费用的存在,进而影响了经济金融运行的效率。[27]而金融控股公司作为一种制度创新,其基本功能在于节约交易费用。风险防范最重要的一条准则就是风险分散。对于决策者、管理者来说,仅仅从内部风险防范来杜绝金融控股公司中经济主体的非理性行为是不够的,还得防范外部风险的影响,这样才能真正起到节约交易费用,提高公司的金融运行效率。
 
      1.规范金融控股公司的统一监管模式。目前国外对金融控股公司的监管主要有以美国为代表的综合监管与分业监管相结合模式和以英、日为代表的统一监管模式。前一种是指由美联储理事会作为综合管理的上级机关监管金融控股公司,由金融监理局等银行监管机构、证券交易委员会、州保险厅分别对银行、证券、保险进行监管,各机构之间加强了信息沟通。[28]后一种是在银行、证券、保险三部分监管职权之上建立一个单独的监管机构监管。英国的金融服务监管局和日本金融厅分别是两国的统一监管机构。[29]现在,越来越多的国家倾向于统一监管模式。我国目前对金融业实行的是分业监管体制,即由银监会、证监会和保监会分别对银行、证券和保险业进行监管。这样,采取分业监管的模式,难免会出现各监管主体各自为政、监管标准不一以及出现监管盲区等情况。不过,2004年6月,银监会、证监会和保监会签订了《在金融监管方面分工合作的备忘录》,建立监管联席会议机制和经常联系机制,提出了针对金融控股公司的“主监管人”理念。不过,从实质上看,这种机制只是加强监管机构之间相互沟通的权宜之计,并不具有强制力。我们认为,目前可以考虑的做法是,在银监会、证监会和保监会三个独立的监管部门之上,组建一个类似于金融统一监管委员会的机构对金融控股公司进行监管,银监会、证监会、保监会分别对金融子公司进行监管,等待时机成熟时,将银监会、证监会、保监会并入这个机构,实行统一监管。
 
      2.完善公司法人格否认制度,进一步协调金融控股公司的外部利益冲突。金融控股公司大多拥有两个以上的金融子公司,控股公司可能利用、操控其子公司的破产来规避法律责任,作为控股公司应负何种责任?我们可以根据《公司法》20条第3款的规定,引入“公司法人格否认”理论,通过对控股股东身份的强调,明确金融控股公司在其金融子公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的时候,作为“母公司”的金融控股公司将承担连带责任。这里我们还需要注意,严重损害的“债权人”不能单单限定为普通债权人,还应当包括职工、消费者、国家等其他更为广义上的利益相关者。因为,金融控股公司作为现代企业经营模式中的“航母”,其本身就是规模经济、范围经济的产物,跨越多个行业,在经营中就处于优势地位。这种“社会型”的企业已经摆脱了原先“私法”意义上的“企业”性质,具有“公私兼顾”、“营利性与社会性”的性质。所以,当损害到“债权人”相关利益时,“债权人”应当作出广义理解,应当包括职工、消费者、国家等其他更为广义上的利益相关者。这样可以严格协调金融控股公司更好地监管其子公司的经营,进一步规范外部利益的冲突。
 
      3.对金融控股公司的资本金充足率加以监管。资本不仅是保护债权人免受金融机构破产清偿风险的缓冲器,也是盈利能力的象征。所以,我们很有必要根据金融控股公司和其子公司的情况,建立一种能正确衡量金融控股公司及子公司资本充足程度的机制。[30]那么,要对金融控股公司的资本充足率进行监管,主要包括三个层次:控股公司本身的资本充足率;控股子公司或其他持股公司的资本充足率;将整个公司看作为一个整体的资本充足率。1999年2月,由巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会联合发布的《对金融集团的监管原则》的系列报告中,提供了避免资本重复计算、评估资本充足程度的基础审慎法、基于风险的累积法和基于风险的扣减法,这些方法虽然分析问题的角度不同,但核心思想都是要剔除集团内部的投资。这些规定值得我国借鉴。
 
      4.设置金融控股公司准入的资格与退出的机制。由于金融市场风险较大,各国政府一般对于金融控股公司市场准入资格都要进行严格审查。因为,从金融监管的角度来看,对市场准入的控制是保证金融业安全稳定的有效预防性措施。在某种意义上,市场准入是防范金融风险的第一道防线。针对我国金融业的现状,有学者认为应当严格金融控股公司的准入条件,限制股权转让,监管金融控股公司的信息,加强监管当局之间的信息共享和合作等,以此来强化对金融控股公司的监管。[31]另外,在金融控股公司的市场准入问题上,我们还应改变以往我国对金融机构的准入审批判断标准不统一、审批权分散的现象,由法定监管部门(目前过渡阶段为联席会议,未来应为金融监管委员会)制定一系列明确的量化准入指标作为金融控股公司设立的审查条件。如资本总额及其计算方法、资本充足率及其计算方法、审查金融控股公司的基础设施、财务业务(会计系统和审计系统)的健全性、经营管理能力以及对金融市场竞争程度和增进公共利益的影响等。[32]
 
      同时,对于金融控股公司的风险退出机制,我们应当同时予以规定。应制定好有关的救助和退出机制。当集团的经营状况恶化时,监管当局可先通过组织行业支持或提供央行贷款等方法,向一些出现危机且地位重要的控股公司提供援助。另外,可以建议金融控股公司在适合的时间和场合下实现破产。金融控股公司的破产申请,可以考虑以下因素:一是金融机构不能支付到期债务的,债权人可以申请金融机构破产;二是金融机构无法维持继续经营的,可以申请破产;三是银行作为特殊的金融机构,经银监会同意,可以申请破产。另外,金融破产法律制度的实施,还需要相关制度的完善,最重要的是加快建立存款保险制度。[33]
 
      五、结语
 
      金融控股公司作为效率与风险并存的组织体,各国对其都积极进行构建相关金融法制的活动。而金融控股公司模式作为我国金融业综合经营的一种现实选择,通过立法对其进行规范具有现实意义。若缺乏金融控股公司立法,难以对现实经济生活中存在的金融控股公司的设立与运营进行有效规范。虽然我国现实中已经存在金融控股公司,但迄今为止尚缺乏调整金融控股公司的明确法律规范,特别是风险防范的法律措施。笔者建议尽快制定我国的《金融控股公司法》,并且认为,在立法过程中,很重要的一点是要重构金融法制的理念,在维护金融秩序的安全与稳定的基础上,努力促进金融机构的效率与竞争。正因为金融控股公司相对于分业经营的优势是效率与竞争,金融控股公司法的相关制度设计实质上是在寻求金融安全与效率的平衡协调,通过立法促进金融控股公司发展,促进金融法理念的更新。因此,金融控股公司的风险防范措施是实现这一理念的不可缺少的一环,我们有必要使金融控股公司的发展在法律规定的框架下进行。
  
 
 
 
 
注释:
[1]20世纪90年代,针对金融业分业经营,我国首创了“混业经营”的概念,后来受美、日等国家和地区的影响,特别是我国台湾地区颁布的《金融控股公司法》的影响,又逐渐使用了“合业经营”、“跨业经营”等说法。最近,中国金融高层认为“混业经营”一词有“混业经营实业”之嫌,建议改成“综合经营”。参见宋建明:《金融控股公司理论与实践研究》,人民出版社2007年版,第6-7页。
  [2]中央汇金投资有限责任公司是中国目前最大的金融投资公司,代表国家对国有大型金融企业行使出资人的权利和义务、维护金融稳定、防范和化解金融风险、高效运用外汇储备、对外汇储备保值增值负责。2007年9月29日中国投资有限责任公司(简称“中投公司”)成立后,汇金公司变更为中投公司的全资子公司,公司原定位不变。
  [3]宣文俊:《我国金融业混业经营的法律框架思考》,载《法学》2005年第1期。
  [4]前引[1],第13页。
  [5]参见许多奇:《从分业到混业:日本金融业的法律转变及其借鉴》,载《法学评论》2003年第4期。
  [6]我国《商业银行法》第43条、《保险法》第104条、《证券法》第6条确立了实行金融分业经营的法律框架。
  [7]参见黄欣、黄皓:《关于我国金融法治重构的思考》,载《中国法学》2002年第4期。
  [8]参见岳彩申:《构建金融控股公司法律制度:中国金融体制改革的路径选择》,载《经济法论坛》2006年卷。
  [9]分业经营体制是建立在风险分析的基础上的。然而,这些风险是综合经营制度所独有的吗?分业经营制度是不是成本最低的风险防范方式?正是在这些方面,人们得出了与以往相反的结论,实证分析证明了分业体制的代价远远超过了其所发挥的积极作用。因此,商业银行与投资银行的分立完全是人为的拟制,并没有积极的经济意义。参见Klausner and White, structural change in banking, p.354。转引自前引[8]。
  [10]参见1993年欧盟实施的《第2号银行指令》中的相关内容。
  [11]参见巴塞尔委员会、证监会国际组织和国际保险监管协会1999年2月联合发布的《多元化金融集团监管的最终文件》的定义。
  [12]王文宇:《控股公司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年版,第336页。
  [13]参见郭德香:《对中国金融业混业经营的法律思考》,载《河北法学》2003年第5期。
  [14]前引[5]。
  [15]参见郑庆寰:《从金融生态的视角分析我国金融风险的生成和防范》,载《浙江金融》2006年第10期。
  [16]参见丁绍宽:《我国金融控股公司监管制度之完善—写在德隆高管获罪之际》,载《法学》2006年第8期。
  [17]参见贝政斯、陆军荣主编:《金融控股公司论—兼析在我国的发展》,复旦大学出版社2003年版,第287 - 293页。
  [18]参见康华平:《金融控股公司风险控制研究》,中国经济出版社2006年版,第1页。
  [19]前引[12],第233页。
  [20]前引[17],第292-293页。
  [21]参见前引[12],第240页。
  [22]参见符启林教授在2004年中央财经大学承办的“法学与经济学对话:中国财经法律论坛·2004”大型理论与实务研讨会中所作以“市场退出与金融破产”为题的报告。转引自耿利航等:《“中国财经法律论坛·2004”综述》,载《中央财经大学学报》2005年第1期。
  [23]参见〔美〕科斯:《企业的性质》,载盛洪主编《现代制度经济学》(上),北京大学出版社2004年版,第105-109页。
  [24]中国金融控股公司立法研究课题组:《中国金融控股公司立法若干问题研究》,载《江淮论坛》2004年第2期。
  [25]参见谢平:《金融控股公司的发展与监管》,中信出版社2004年版,第95-96页。
  [26]参见2008年7月30日《第一财经日报》的社论:《<反垄断法>出鞘剑虽利仍须磨》。
  [27]参见王稳:《基于行为经济学视角的银行保险发展模式研究》,中国经济信息网(http://www. cei. gov. cn/loadpage. aspx? Page =ShowDoc&CategoryAlias=zonghe/ggmflm_zh&ProductAlias=zhuanj shj &BlockAlias=zjzjsd&filename=/doc/zjzjsd/200806132250. xml)。
  [28]张士元、郝丽华:《我国金融控股公司监管问题研究》,载《经济法论坛》2003年卷。
  [29] 许多奇:《英美金融监管制度改革及我国之借鉴》,载《法学》2004年第5期。
  [30]参见前引[1],第329-332页。
  [31]郭碧娥、陈荣文:《“2007年海峡法学论坛—现代金融法制:理论与实践”学术研讨会综述》,载《福建法学》2007年第4期。
  [32]前引[16]。
  [33]参见前引[22]。
 
 

来源:《中国法学》2009年第5期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:宁尚成

上一条: 我国共同侵权制度的再探讨

下一条: 权利思维的另一面

陈洁:科创板注册制的实施机制与风险防范

03-30

冯果,阎维博:论债券限制性条款及其对债券持有人利益之保护

10-23

刘斌 雷兴虎:现代公司法总则的功能变迁与体系发展

08-05

田静婷:我国金融控股公司法律机制的构建和完善

05-14

刘焯:社会信任的法律重构

02-24

吕忠梅 :《水污染防治法》修改之我见

03-17

许多奇:从“分业”到“混业”:日本金融业的法律转变及其借鉴

07-31

雷兴虎 :论我国金融控股公司的风险防范法律机制

02-13

刘春霖:知识产权出资主体适格研究

03-21

雷兴虎:论我国金融控股公司的风险防范法律机制

02-13

刘斌 雷兴虎:现代公司法总则的功能变迁与体系发展

08-05

雷兴虎:论金融控股公司的风险防范法律机制

10-15

刘水林 雷兴虎:论经济法的社会经济功能

11-01

雷兴虎 习小琴 吕亚峰:中国企业产品免检制度的存与废

09-22

雷兴虎 罗有才:论我国投资法的基本原则

06-20

雷兴虎 :论我国金融控股公司的风险防范法律机制

02-13

雷兴虎:《商事通则》:中国商事立法的基本形式

11-01

雷兴虎:论我国公司出资制度的完善

04-10

雷兴虎 蔡晔:论董事行使职权的内外部制衡机制

12-21

雷兴虎:现代西方国家公司法的发展趋势与中国公司法的选择

09-26

雷兴虎 蔡晔:论我国的商事信用调节机制

07-10

雷兴虎 蔡科云:论我国公司法的时代局限与机制突破

06-27

雷兴虎:认可资本制:中国公司资本制度的最佳选择

05-26

雷兴虎:认可资本制:中国公司资本制度的最佳选择

06-08

雷兴虎 陈虹:社会团体的法律规制研究

05-17

雷兴虎 冯果:论股东的股权与公司的法人财产权

05-18

冯果 雷兴虎:合伙企业内部权力配置结构初探

05-18

雷兴虎:论公司法在法律体系中的定位问题

05-18

雷兴虎:商法的独立和独立的商法

05-18

雷兴虎:《商法学》课程的设置现状、存在问题与改革方向

03-18

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157