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善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成


发布时间:2010年1月28日 彭诚信 李建华 点击次数:3916

[摘 要]:
善意取得合同效力的认定是解决善意取得在适用《物权法》第106条与《合同法》第51条时所面临各种可能冲突与相应理论困惑的逻辑前提。论文通过证成无权处分行为不影响合同效力得出善意取得合同为有效,并通过设定善意取得亦应遵循《物权法》中的一般物权变动模式(债权形式主义)而得出其所依据的合同也应为有效。论文还证成仅依善意取得合同的有效并不能保证善意第三人取得权利的绝对性,仍需要公示公信力实现善意取得物权的对世性,从而能够对抗原权利人的原物返还请求权。善意取得应遵守一般物权变动模式且善意取得合同有效的结论表明其性质应为继受取得。善意取得合同有效认定的多种实践优势表明,为了贯彻《物权法》与《合同法》在法律适用上的统一以及在未来立法中融入先进的法律理念,最好在《物权法》中把善意取得合同明确为有效并摒弃《合同法》中无权处分合同效力待定之规定。
[关键词]:
无权处分;善意取得;公示公信;继受取得


    “善意取得合同效力”是“善意取得所依据的转让合同效力”的简称,在特定的法律关系中有时也被称作“转让合同”。我国《物权法》第106条在规定善意取得制度[1]时没有提及无权处分中转让合同的效力问题(尽管之前的审议稿对该合同效力的规定曾数次更易[2]),由此引起理论界对善意取得制度一系列相关问题的争议[3]。因而,对善意取得合同效力的认定即成为本文分析和论证的前提。
    关于善意取得合同的效力,一次审议稿试图把转让合同设定为有效或者效力待定,但两者同时规定在实践中或是没有实际意义或是不可能并存[4];二至五次审议稿把转让合同明确设定为有效;六、七次审议稿以及《物权法》则回避了转让合同的效力问题。该问题在实践中却无法回避,因为它涉及对合同双方当事人的具体保护程度。[5]如果结合我国《合同法》第51条有关无权处分的规定和学界对该条的通常理解来看,[6]我们只能把转让合同理解为债权合同的效力待定。[7]由此可知,当前我国学术界对《物权法》中善意取得合同效力的理解主要有两种观点:一种是债权行为的效力待定;一种是债权行为的有效。
    转让合同效力待定的理解与《合同法》第51条的规定相吻合,从而保持了法律适用上的统一性。依据该理解,善意取得实际上是以转让合同的无效为存在前提。理由在于:
    (1)如果原权利人追认或者无权处分人取得处分权,买卖合同则为有效,那么无论第三人是善意还是恶意,都因为原权利人追认或者无处分权人取得权利而成为一个正常的权利取得。这时的所有权不仅能对抗出卖人、第三人,而且也能对抗原权利人,因此没有必要适用善意取得制度。
    (2)如果原权利人不追认并且无权处分人没有取得处分权,买卖合同则为无效,那么善意取得只能建立在“转让合同无效”的基础上。
    然而,这里需要回答的一个难题是:如果善意取得也要遵循我国一般物权变动模式的话,那么“无效”的规定如何与债权形式主义之变动模式的基本要求相协调?因为根据债权形式主义的基本要求,只有“有效的”债权合同另加公示行为,所有权才发生移转。
    转让合同有效的理解与《合同法》第51条的通常理解相悖,从而使得两者无法同时适用。这就要求至少对其中一个做出实质性的修改。若肯定《物权法》应采“转让合同有效”的理解,那么,《合同法》第51条便应该删除。此时,无权处分行为便不再影响善意取得合同的效力。
    若如此理解转让合同效力的话,需要回答的核心问题便是,无权处分行为(静态来看是无处分权)是否为影响合同效力的一个要件(该问题归根结底是应如何理解合同)?还有一个难题需要回答,善意取得既然是基于与一般物权变动模式相符的有效合同而发生,因此便具有继受取得的属性。这与把善意取得理解为原始取得的传统理论不符。对此,又应如何给出令人信服的解释?
    上述两种观点各有利弊。但是,把善意取得合同理解为有效在法律逻辑和原理证成上更为顺畅,尽管这会在法律适用和立法上产生其他需要克服的诸多障碍。正是以此论点为基础,并结合上述每种具体情况中需要解决的难点,笔者归纳出构建善意取得制度的几个关键且富有内在逻辑的基础理论问题并试图提供答案。这也便构成了本文的观点和论证思路:
    第一,基于无权处分行为与合同效力的关系来论证善意取得合同的效力。这部分试图说明,根据一般合同的成立与生效原理,为了保护信赖主体的利益,无权处分行为并不影响合同效力,从而证成善意取得合同的有效性。
    第二,基于转让合同的效力与物权变动模式的内在逻辑关系得出善意取得合同应为有效的结论。该部分通过分析善意取得合同在几种典型物权变动模式下的效力表现,得出“有效”是遵循所有物权变动模式的逻辑选择,“无效”则是违背所有物权变动模式的反逻辑选择,并由此主张在债权形式主义下善意取得合同亦为有效。[8]
    第三,通过证成仅依善意取得合同的有效不能保证善意第三人所取得权利的绝对性,得出仍需公示公信力来保证其取得物权的对世性并得以对抗原权利人的原物返还请求权。公示公信力才是善意取得的内在法理基础,善意取得不过是公示公信力的外在制度表现。
    第四,善意取得遵循一般物权变动模式且善意取得合同的有效决定了其性质应为继受取得。由于这种定性跟传统的原始取得观点相悖,如何证成善意取得的继受性成为这部分的论证重点。
    最后,从法律适用与立法实践的层面上指出,为了《物权法》与《合同法》在法律适用上的统一以及在未来的立法中融入先进的法律理念,最好在《物权法》中把善意取得合同明确为有效并摒弃《合同法》无权处分合同效力待定之规定以实现善意取得合同有效认定的多种实践优势。

    一、善意取得合同有效性的认定:基于无权处分行为与合同效力关系的论证

    无权处分行为与合同效力的最直接关系取决于如何理解合同一般生效要件的法理基础及其实践表现。
    (一)无权处分行为与合同一般生效要件之间关系的排除
    一般生效要件是保证双方当事人设立的合同发生效力的法律条件。合同作为双方当事人自由创设特定权利义务的协议,要保证它发生效力,符合合同本质要求的条件应是合同签订过程的自由与意思表示的真实,此即合同的内在生效要件。为了保证合同的自由与真实,法律还需要其他两个合同之外的制度相配合,即主体要件与合法性要求。主体要件表现为,只有相应行为能力的当事人才能正确、真实地表达其意思。合法性要件具体表现为,合同不得违反法律的强制性规定,这是一个对所有法律关系都普遍适用的要件。我们由此概括出合同的一般生效要件:意思表示自由、真实;主体具有相应的行为能力;不违反法律的强制性规定。
    如果说无权处分行为会对合同效力产生一定影响的话,它也只能与签约过程的自由与意思表示真实相关,确切地说,与其中的合同真实性要件更为密切。[9]鉴于自由和真实是合同不可分割的两个内在价值,我们还是放在一起研究。
    (二)合同自由、真实性要件的理念基础
    影响合同自由的因素主要表现为胁迫、乘人之危、不当影响等;影响合同真实性的因素主要表现为错误(含重大误解)、欺诈、真意保留(单方的虚伪表示)、虚伪表示等。它们对合同效力的影响或是表现为有效(含有条件的无效)、无效(含有条件的有效)或可撤销。[10]无论如何,其中的一个共性是,对该要件的违反并不必然导致合同的直接无效。那么产生这种情形的法理基础何在?
    要清楚这一点,须从合同的成立基础说起。合同的成立过程包括一方当事人(要约人)的要约与另一方当事人(受要约人)的承诺,承诺与要约达成一致便形成了合同。签约的过程看似简单,其中却包含着丰富的内容。
    1.签约过程是当事人自由表达意志的过程。私法精神的一个重要方面便体现为意志自由,确切地说是合同自由。自由是合同存在的前提,也是合同的本质追求。从应然的角度说,法律保护的便是这些自愿达成的协议,而不支持违背意志自由的合同。诚如王泽鉴先生言:“从契约本旨言,当事人双方意思表示一致时,契约即为成立,为贯彻私法自治原则,应尽量承认其效力。”[11]美国19世纪前半期的合同主观主义法学家们也指出:“合同法的作用不是保证协议的公正,而仅仅是为了执行那些自愿达成的交易,交易双方当事人都相信交易对双方是有利的。”[12]但是,基于保护相对人乃至第三人之考量,我们不能仅仅依据一方或双方当事人违反意志自由与真实,便得出合同无效的结论。
    2.保护相对人乃至第三人的法律基础在于合同当事人意思表示中所包含或者应当包含的信赖,它是影响合同效力的内在基因。当事人自身的信赖体现在,要约人和承诺人各自的意思表示中都内含着值得信赖的因素。具体说就是,要约人和承诺人都内含着自己值得相对人信赖的因素,也包含着自己信赖相对人意思表示内容的因素。这一点的重要之处在于:正是基于彼此的信赖,他们才能达成一致形成合同;如果当事人对合同内容产生理解等方面的分歧,也有可能达成谅解或者重新达成一致;如果一方存在欺诈、胁迫、不当影响等造成相对人意思表示不自由、不真实的要素,法律就要保护该信赖主体。正是这种信赖因素才形成了合同生效要件的内在基因。第三人的信赖体现在,第三人一般会相信或者推定他人之间的合同是真实有效的,至少会相信他人之间的合同不应也不能给他造成不利或者损害。也正是基于对该善意第三人的保护,他人之间的合同效力也会受到一定的影响,从而不是必然的有效或者无效。当然,合同的相对性决定了这种情形不是经常存在,通常仅作为一种例外。
    3.正是当事人之间的内在信赖因素与第三人的外在信赖要求决定了对自由、真实要件的违反并不必然得出合同无效的结论,而是赋予当事人选择无效的权利或者直接赋予有效的效果。具体表现在:
    (1)由信赖之当事人自己选择合同的效力。这是一种最普遍的效力赋予方式,所有的可撤销合同就是这一效力的典型表现。
    (2)由法律针对所要保护的信赖之人(含当事人以及善意第三人)的具体情况赋予合同具体效力。如对于存在真意保留(单方虚伪表示)情形的协议,尽管双方当事人在主观上并非真实一致,但法律为了保护相对人的信赖,往往直接令该类合同有效。[13]法律当然不能保护双方的虚伪行为,在应然意义上,这类合同毫无疑义是无效的。常态情形下,法律的规定也的确如此。但事实上,法律并非令这类合同绝对无效。恰恰相反,为了保护善意第三人的信赖,法律依然肯定其效力。[14]法律甚至肯定虚伪表示中所隐藏的法律行为的效力。[15]确实如此,只要虚伪行为掩盖下的合同不违反法律的强制性规定,法律没有理由一定让其无效。其实,这种规定也是最大限度地保护了当事人的主观真实。这就是,即使合同外在与内在意思不一致,只要不违反公共利益等强制性规定,为了保护一致的内在真实,也可以令其有效。
    可见,当事人意思表示中所内含的信赖在决定合同效力上扮演了非常重要的角色。可以说,信赖是法律从合同之外渗入合同内部进行调控的切入点,亦是合同内部寻求外在调控的基因所在。正是为了保护相对人的内在信赖,哪怕因为一方当事人的真意保留造成了合同在主观上并非真实一致,法律也承认其效力。在这个意义上,法律为了保护相对人的内在信赖舍弃主观真实而保护客观真实或推定真实。正是为了保证合同的主观真实与内在信赖,它使得即便是双方当事人自愿达成却掩盖真实目的的协议(如虚伪行为)也可能无效。在这个意义上,为了信赖与真实而限制了当事人的自由。为了保护当事人主观上的信赖与真实,即便对于虚伪行为,法律有时也肯定其所掩盖的隐藏行为有效。为了保护善意第三人的信赖,它也可以让客观上完全不真实的合同(如虚伪行为)发生效力。为了保护特定信赖之人(如受欺诈、胁迫等情形签约的当事人)的利益,它赋予意思表示不自由、不真实情况下的信赖主体撤销权。其实质是通过信赖之人的选择补正合同的自由和真实。在终极意义上,合同的效力还是取决于当事人自身的内在意志因素。这也契合了合同自由的本质要求。[16]所有这些都在最大程度上扩张了合同的生效范围、在最大范围内实现了合同的自由。
    正是在这个意义上,签约过程中的意思表示不自由、不真实(对信赖的违背)不是决定合同有效与否的强制性要件,而是任意性要件。除在特定情形下为保护信赖之人直接肯定合同有效外,对任何可能损害信赖主体的合同,其效力最终都要由当事人自己决定。
    (三)善意取得合同的具体效力—以排除无权处分行为与合同生效要件之间的关系为视角
    正如上文指出的,如果无权处分行为与合同生效要件有关的话,可能仅与其中的真实性要件相关。问题是这其中或多或少的联系,能否足以影响合同的效力?我们从无权处分人和相对人的视角来具体分析其是否影响当事人的意思真实。
    1.从无权处分人(允诺人)的角度看无权处分行为对合同效力的影响
    (1)允诺人出卖他人之物的意思表示在客观上无疑是不真实的。具体说来,无权处分行为只是无权处分人单方意思表示不符合客观真实的事实,即他对该物没有处分权。但在此时,即便是从单方不真实合同的效力出发,如同真意保留的合同效力一样,为了保护相对人的信赖,法律也应使该合同有效。
    (2)即便是对于最极端的无权处分行为(如允诺人明知自己没有处分权而与相对人签订买卖合同,甚至也从未打算履约,即恶意无权处分),由于对受允诺人的信赖依然没有任何影响(亦即受允诺人并没有判断出卖人是否具有恶意的义务),法律为了保护其信赖,仍应该肯定其效力。
    (3)无论是善意无权处分还是恶意无权处分,允诺人就其处分物的主观愿望来说却是真实的,因为他确实想出卖该物。买受人要买该物无疑是真意。因此,从双方当事人意思表示主观真实上并不能得出影响合同效力的结论。
    总之,从允诺人的角度来看,无权处分行为对于合同的效力没有任何影响。[17]
    2.从善意第三人(受允诺人)的角度看无权处分行为对合同效力的影响
    (1)只要受允诺人不知允诺人处分的是他人之物,基于当事人之间的相互信赖,也只能推定允诺人的表意是真实的。既然是推定,就会有两种情形。一是出卖人真的有处分权,亦即买受人的推断正确。但这不是决定合同效力的前提,最多是买受人愿意与出卖人签合同的理由。二是出卖人无处分权,亦即买受人的推断不正确。在无权处分情况下,买受人的推断必然属于这种情形。法律基于买受人对出卖人意思表示的信赖,如同对待真意保留合同一样,也会保护该合同的效力。
    (2)最极端的情形,即便受允诺人明知允诺人是无权处分而仍然签订合同,只要他没有侵害他人(包括原权利人)的主观恶意,即他只是具备了对允诺人届时有履约可能的充分信赖,那么,这样的合同也应该是有效的。[18]此时有效首先符合了保护信赖当事人的合同生效精神,也不意味着会对原权利人造成损害,而且最后受到惩戒的恰会是无权处分人[19]。
    债权(买卖)合同的有效与允诺人有无处分权没有必然的联系。对于受允诺人来说,无论允诺人有无处分权(所有权为典型),他基于合同所获得的都是信赖利益及期待利益。判断物之归属或者出让人有无处分权是根据公示公信原则做出的判断,而对债权合同的效力不会产生影响。否则,法律便是强加给买受人一项判断物之归属的义务。[20]
    (3)如果受允诺人明知允诺人是无权处分而仍然签订合同,且有损害原权利人的主观恶意,此时由于双方当事人都违背了合同所内含的信赖要求,而且这种违背可能会影响原权利人的利益,这样的合同应为无效。该无效事由具有普适性,因为对任何双方故意不真实且影响他人利益的合同,法律都不会保护。[21]这是合同的内在信赖规则所要求的,推而广之,也为民法的诚信原则所要求。此处无效的主要原因不在于转让人的无权处分行为,而在于买受人的害他意图,从而使合同失去了受法律保护的最后根基。
    总之,从受允诺人的角度来看,转让人的无权处分行为也不直接影响合同的效力[22]。
    3.无权处分对合同效力的影响与合同法的发展趋势
    从上面的分析可以看出,只要买受人的意思表示真实(充分信赖),出卖人的无权处分行为并不影响合同的效力。该理解也符合无权处分不影响合同效力的这一“合同法当前的最新发展趋势”[23]。合同法的实践发展确实表现出了无权处分不影响合同效力的趋势,如2004年版《国际私法统一协会国际商事合同通则》第3·3(自始不能)(2)条规定:“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”该规定的注解指出了这样处理的理由:“本条2款规定的问题是,承诺转让或交付财产的当事人无权处分财产,因为他们在订立合同时没有所有权或处分权。一些法律体系宣称在此情况下订立的买卖合同无效。但是,在‘自始不能’和理由更为正当的情形,本条第2款认为这种合同应该有效。事实上,合同当事人可能,甚至经常在合同签订之后获得该财产的所有权或处分权。如果合同当事人没有取得这些权利,则适用未履行的规则。”[24]《欧洲合同法原则》第4:102条(自始不能)也有类似规定:“合同并不仅仅因为在其订立时不能履行所承担义务或一方当事人无权处分合同涉及的财产而无效。”[25]
    总之,无权处分行为不影响合同效力。尤其是对善意取得之合同效力来说,当事人的善意也充分表征了其在签约时的信赖,为了保护其利益,该合同也应为有效。

    二、善意取得合同的有效性与债权形式主义的内在逻辑关系

    债权形式主义的基本含义是,买卖合同之标的物所有权不因买卖合同之有效而当然移转,物权变动须以登记(不动产)或交付(动产)为要件。即买卖标的物所有权依当事人的意思表示并不发生移转,须践行登记或交付的法定形式才发生物权变动。此处的登记或交付行为是物权变动的生效要件。从中可以看出,所有权的变动尽管不以买卖合同的有效而当然移转,但买卖合同的有效却是债权形式主义的必然要求。我们可以把债权形式主义用公式描述为:“有效的债权合同+公示行为=所有权变动”。
    善意取得若遵循债权形式主义物权变动模式的话,有效似乎是无需论证的符合该变动模式内在逻辑的必然选择。现实实践却并非如此简单,它也可以选择无效的规定。如上文指出的,效力待定观点其实都主张善意取得合同的无效。我们先从分析善意取得合同在几种典型物权变动模式中的现实效力表现入手,并最终为论证债权形式主义对转让合同效力的基本要求做好铺垫。
    (一)善意取得合同在意思主义模式下的效力表现
    依据意思主义的本来要求,基于有效的债权合同便发生所有权的变动。如《法国民法典》第1583条规定:“当事人一经对买卖之物与价金协商一致,买卖即告完全成立,买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权,即使该物尚未交付、价金尚未支付。”《日本民法典》第176条规定:“物权的设定及移转,仅因当事人的意思表示而发生效力。”我们可以把意思主义用公式描述为:“有效的债权合同=所有权变动”。
    在常态情形下,如果出卖人对标的物有处分权,买卖合同生效标的物所有权便发生移转,这也合乎情理。但在异态情形下,如果出卖人对标的物没有处分权,那么买卖合同的效力如何?买卖合同的效力是否影响标的物所有权的移转?这就涉及对善意第三人如何保护的问题。不管无处分权是否影响合同效力,转让合同最终无非是有效与无效两种情形。我们先分析每种情形对善意第三人保护的具体表现,然后再看具体民法典的实践选择。
    一为有效。如果有效,买受人依意思主义便取得标的物的所有权。有些读者可能会提出疑问,既然买受人(善意第三人)取得了所有权,那就没有必要适用善意取得制度。问题是,买受人此时取得的所有权能否对抗原权利人?若能,法律肯定还要增加买受人的善意以及公示公信力等条件,否则就会违背法律本意(即对于随意处分他人财产的法律行为也予以保护);若否,善意第三人的利益便得不到保护,交易安全便不能保障。
    二为无效。如果无效,买受人依意思主义便不能取得标的物的所有权。这看似合乎情理,但可能损害善意第三人的利益。此时,法律一定要保障善意第三人取得所有权的话,那就必须要在意思主义变动模式之外寻找其他制度支持。
    由此可见,意思主义模式下对善意第三人的保护有两种途径:一是遵循意思主义原则要求的善意取得制度,即买卖合同有效。善意取得此时便是一种与意思主义一脉相承的、符合其内在法律逻辑的结果。二是在意思主义原则要求之外的善意取得制度,即买卖合同无效。善意取得此时便是另起炉灶,从而需要其他法律制度予以配合。
    法国民法选择的是合同无效,并借助时效制度加以规制,从而采用了违反意思主义逻辑的选择。依据《法国民法典》第1599条的规定,“出卖他人之物,无效;买受人不知属于他人之物时,出卖他人之物可引起损害赔偿”,善意取得只能在意思主义变动模式之外另做选择。法国民法采用的是时效制度,即把善意取得作为特别取得时效加以规定。例如,其在“若干特别时效”一节中第2279条第1项规定:“涉及动产时,占有即等于所有权证书”。基于该规定,“使得买受人的善意弥补了权利取得上的瑕疵,买受人例外地基于法律的特别规定取得了动产的所有权。由于买受人的善意并不能弥补无权处分行为效力上的欠缺,此时当事人之间的合同,仍为无效合同。”[26]这种解决途径仍有如下不完善之处:
    (1)违背了意思主义的内在逻辑。根据意思主义的内在要求,所有权不能依据无效的合同而取得,这就要在法律行为的框架之外(比如通过事实行为取得)思考问题。既然法国民法典仍在探讨买卖合同的效力问题,表明善意取得并没有完全脱离法律行为来设计,从而也就存在违背意思主义内在逻辑的潜在可能。
    (2)《法国民法典》第1599条的规定被认为“背叛了罗马法传统”。[27]罗马法认为,“无疑,可以出售属于他人的物品。这也是买卖。但是买方有丧失物的危险。”[28]在1804年《法国民法典》颁布不久,就有法学家指出了第1599条规定的局限性:鉴于出卖他人之物是商业的持续要求,罗马法传统的解决办法显然更符合实际的需求,该条款的适用范围应受到限制。[29]法国民法典编纂特别委员会委员Grenier在1804年3月6日向立法团提出的报告中,也主张第1599条的规定不应适用于商事买卖。[30]近年来,对于第1599条所规定的合同无效,法国学者采取实际行动力图将其解释为相对无效,而非绝对的无效。[31]
    (3)也有学者从学理论证上持否定意见,认为时效取得是基于原来法律上所谓的“动产不许追及”的原则,善意取得实际上与时间的经过没有关系。而且,这种见解与善意取得的现代意义不符。[32]
    立法和理论对上述矛盾也在进行着修补和完善,这主要表现在:
    (1)在法典内部进行逻辑梳理。由于《法国民法典》第1599条“出卖他人之物,无效”的规定不仅否定了买卖他人之物的物权变动效果,而且也否定了这种买卖行为在债法上的效力。不得已,《法国民法典》又在第1599条后半段、第1630条以及第1639条等条款对买卖他人之物在债法上的效果作了肯定性规定,“从而以反逻辑的方式在一定程度上克服了第1599条前半段逻辑失误所产生的不良后果。”[33]
    (2)在法理上进行逻辑梳理。如有学者把《法国民法典》上述规定理解为效力未定,“属他人所有之特定物之买卖契约,由于在不得立即发生物权变动之意义上是无效的,所以规定善意之买受人取得损害赔偿请求权(《法国民法典》第1599条)。但是,即使他人动产之买卖,买受人依公信原则(同法2279条)取得所有权时,买卖有效成立。不过,近年来学者将上述买卖他人之物之有关规定解释为相对之无效,非绝对之无效。在该契约签订后,若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时,买卖之效力因被追认而完成。”[34]尹田先生因此认为:“依此解释,法国法上的无权处分行为应为效力待定(而非相对无效)。”[35]
    日本、意大利民法选择的是买卖合同有效、兼采善意取得制度,从而遵循了意思主义的内在逻辑。如《日本民法典》第560条规定:“以他人权利作为买卖标的时,出卖人负有取得其权利并移转于买受人的义务。”第561条规定:“于前条,如果出卖人不能取得已出卖的权利并移转于买受人,买受人可以解除其契约。此时,如果买受人在订立契约当时明知该权利不属于出卖人,不能请求损害赔偿。”据此,出卖他人之物的买卖合同属于有效合同。实际上,学说与判例均承认处分他人之物的买卖合同有效。[36]正是这种规定才真正保持了与意思主义物权变动模式在逻辑上的一致性。
    意大利民法并不是一开始就选择“有效”规定的。1865年的《意大利民法典》第1459条曾经将出卖他人之物的合同规定为无效合同。[37]而1942年《意大利民法典》[38]第1478条第1款则规定:“出卖人在缔约时不享有买卖物所有权的,承担使买受人取得物的所有权的义务。”第1479条第1款规定:“买受人在缔约时不知出卖人对物没有所有权,并且出卖人未使买受人获得所有权的,买受人可以请求解除契约。”这些规定表明,在现代的意大利民法中,出卖他人之物的买卖合同属于有效合同。
    (二)善意取得合同在物权形式主义模式下的效力表现
    1.物权行为的效力待定是无权处分合同的效力表现。在物权形式主义的变动模式下,由于采用物权行为无因性理论,物权的变动与债权行为效力没有关系。所以,讨论无权处分对合同效力的影响,应该是对物权行为(合意)的影响。在采用这种变动模式的国家或地区,其民法也正是这么规定的。
    由于物权形式主义模式以德国为代表,我们先来看《德国民法典》对无权处分的规定。其第185条规定:“(1)无权利人就某一标的所为的处分系经权利人允许而为之的,该项处分发生效力。(2)权利人追认无权利人就某一标的所为的处分,或处分人取得该标的的,或处分人被权利人继承且权利人对遗产债务负无限责任的,该项处分发生效力。”依据梅迪库斯的解释,该条第2款第1句第一种情形的意思是,无权利人所为的处分并非自始无效,而是效力待定,其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认,处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力,第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力。[39]
    我国台湾地区“民法典”继受了《德国民法典》的相应规定,关于无权处分合同的效力,其第118条规定:“(1)无权利人就权利标的物所为之处分,经有权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分后,取得其权利者,其处分自始有效。”基于此,台湾通说认为无权处分行为属于效力待定行为。[40]
    在物权形式主义模式下,处分行为指的是物权行为。无权处分行为的效力待定因此是物权行为的待定,债权合同的效力并不因此受影响。王泽鉴先生曾对此论证做了大量努力。[41]
    2.善意取得合同必然是无效的物权行为。如果我们坚持无权处分合同是指物权行为效力待定的通说,那么善意取得所依据的物权合同必然也是无效。理由在于,如果权利人追认,那么该物权行为便有效。基于物权形式主义变动模式,买受人便可以取得所有权。由于物权行为具有无因性,该所有权是一种正常的权利取得,不仅可以对抗无权处分人,而且还可以对抗原权利人。这时根本不再需要善意取得制度。只有在权利人不追认或无权处分人事后未取得处分权的情况下,善意取得才有可能发生,其逻辑结果一定是物权合同的无效。
    3.善意取得合同无效的理解必然违反物权形式主义的内在逻辑。依据物权形式主义的基本要求,买卖标的物所有权之移转,除登记或交付外,尚须当事人就此标的物所有权之移转做成一个独立于买卖合同的意思合致。此项意思合致系以物权变动为内容,学说上称为物权行为。如《德国民法典》第873条之(1)规定:“为转让土地所有权,为以某项权利对土地设定负担,以及转让此种权利或者对此种权利设定权利,权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意,并且必须将权利的变更登记于土地登记簿,但法律另有规定的除外。”第929条规定:“为转让动产的所有权,所有人必须将该物交付给取得人,并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的,只需要关于所有权移转的合意即为足够。”由此,物权形式主义可用物权变动公式表示为:“有效的物权合意(含公示行为)二所有权移转”。该公式表明,符合物权形式主义基本要求的必然是“有效的物权合意”。物权行为效力待定的解释恰恰与其相违。此即,如果权利人追认,物权行为便有效,然后通过完成公示行为即可确定取得所有权。如前文指出的,基于物权行为无因性理论,该所有权是一种正常的权利取得。它既可以对抗无权处分人,也可以对抗原权利人,从而无需善意取得提供保护基础。如果权利人不追认,物权行为便无效,善意第三人因此不能取得所有权。在此情形下,它只有借助善意取得制度。因此,无效合同基础上的善意取得与物权形式主义的内在逻辑要求不符,它也只能在该变动模式之外寻求其他制度支撑。
    (三)善意取得合同在债权形式主义下的效力选择
    从上面的论述可以看出,对善意取得合同的效力要求,法律制度上的内在逻辑选择是一回事,法律的实践选择则是另一回事。在此意义上,转让合同的有效与无效在实践上都可以存在。须指出的是以下两点:
    (1)“无效”亦是违背债权形式主义的反逻辑选择。债权形式主义模式下采“无效”之规定并无不可,只要法律实践或者学理能提供合理的修补与完善即可。而实际上,这样的理论修补是不可能完成甚至是徒劳的工作,因为“无效”的选择不但与债权形式主义下善意取得合同的当然效力(有效)相悖,亦与无权处分不影响合同效力的结论不符。在这截然对立的矛盾面前,无论怎样的理论修补与实践操作,都不可能得出令人信服的结论。
    (2)“有效”则是符合债权形式主义内在要求的法律逻辑选择。转让合同“有效”的选择却可以解决“无效”情形下面临的这些矛盾:第一,如果认为善意取得依据的不是事实行为,而是法律行为,[42]那么善意取得便应该遵守债权形式主义的应然要求;第二,若遵守债权形式主义的本来要求,那么其债权合同便应该有效;第三,由于无权处分行为不影响合同效力,善意取得合同自然亦为有效。于是,债权形式主义的本来要求与善意取得合同的应然效力便实现了“有效”对接。由此,对于债权形式主义下善意取得合同的效力,我们没有理由不选择有效的理解。
    总之,对于善意取得合同之效力,“有效”是遵循所有物权变动模式的逻辑选择,“无效”则是背离所有物权变动模式的反逻辑选择。“有效”只能使得买受人依据一般物权变动模式取得“相对绝对的占有权”,但它还不能充分对抗原权利人的原物返还请求权。能够实现这一功能的,便是善意取得制度。

      三、善意取得合同的有效性与善意取得物权对世性基础(公示公信力)的关系

    如果说善意取得合同主要解决的是善意第三人(受让人)与无权处分人(转让人)之间法律关系的话,那么,公示公信力主要解决的便是善意第三人与除无权处分人之外的其他第三人(包括原所有权人)之间的法律关系。
    (一)保护善意第三人的双重机制:善意取得合同的有效和公示公信力
    如果说善意取得合同有效使得善意第三人取得对标的物的有权占有的话,那么,对于标的物的所有权取得依然需要公示公信力,惟此才能对抗原权利人的原物返还请求权。与常态的所有权变动。不同,异态的所有权变动[44]即便遵循一般物权变动模式,它仍然需要公示公信力的支持才能最终保护善意第三人。
    毕竟,在仅符合一般物权变动模式的条件下,善意第三人获得的有权占有仅是“相对绝对的占有权”。它尽管能对抗出让人,且也能对抗其他(原所有权人除外)第三人的返还请求,但它并不能对抗原权利人。物权变动规则本身并不能直接让买受人取得出让人无权处分的物。若要达到该目的,那就只能在物权变动规则之外寻找理由。该理由就是动产占有与不动产登记的公信力。只有公示行为具备公信力,第三人才能取得绝对的所有权。否则,第三人取得的“相对绝对的占有权”便非绝对,即不能对抗原权利人的原物返还请求。因此,如果说物权变动规则主要解决的是常态所有权处分如何“变动(从买受人的角度就是取得)”的话,那么善意取得的本质内涵就是通过证成异态所有权处分情形下的“变动(从买受人的角度亦是真正的取得)”以对抗原权利人的原物返还请求权。公示公信力才是对抗原权利人原物返还请求权的真正法理基础。它的适用条件也正是以转让人的无权处分为前提。
    (二)公示公信力适用的特定性与普遍性
    1.公示公信力适用的特定性。严格说来,公示公信力是在依公示方法所表现的物权与真实的物权状态不一致时,为保护信赖此项公示方法所表示的物权状态进行交易的行为人,法律赋予其具有与真实物权状态相同的法律效果。公示方法所表现的物权与真实的物权状态不一致的情形表现为:(1)公示方法表示某人有某物权,实际上该物权属于其他人,但在法律上只能推定其为真正的权利人。例如,手机的占有人出卖的是其朋友的手机,在法律上只能推定它是出卖人的。再如,土地登记簿上登记的某一土地使用权人为甲,真正的权利人实际上是丙,但在法律上只能推定甲为真正的权利人。(2)公示方法表示除了已公示的物权外,没有其他物权存在,若实际上有其他物权存在,在法律上只能推定没有此项他物权。例如,某一房屋上存在丁的抵押权,但其登记被错误涂销,对于善意第三人来说,只能认为该抵押权在法律上不存在。
    对于普通动产来说,只能以占有作为公示手段,且必然赋予其推定力与公信力,才能保障动产的顺畅流转。因此,无论采用何种立法例,都必须承认动产占有的公信力。对于不动产来说,以登记为物权变动生效要件的立法例也都承认登记的推定力与公信力。如《德国民法典》第891条规定:“(1)在土地登记簿上,某项权利被为某人的利益而登记的,推定此人享有该项权利。(2)在土地登记簿上,某项已登记的权利被涂销的,推定该项权利不存在。”《瑞士民法典》第937条1款规定:“已在不动产登记簿上登记的不动产,对其占有权利的推定及占有诉权,仅属于登记人。”
    2.公示公信力适用的普遍性。需要强调的是,公信原则不仅对保护无权处分情形下的善意第三人有益,而且对于鼓励常态交易也具有重要作用。有了公信制度,当事人便不必过多地担心处分人是否为真正的权利人而对交易犹豫不决,特别是当事人不需要花费更多的时间和精力去调查标的物的权利状态,从而可以节省交易成本、迅速达成交易。
    (三)公示公信力与善意取得关系的再认识
    公示公信力尽管在法律上对所有的买受人都适用,即所有人都可基于对公示内容的推断进行交易,但实际上它主要保护善意第三人。只要买受人出于善意,即便公示内容与真实权利不一致,法律也保护其推断。在制度的外在价值表现上,公示公信力与善意取得并无本质区别。善意取得同样是指第三人基于对公示内容的外在判断进行交易,只要其出于善意,即使相对人是无权处分,他仍可以确定地取得物的所有权或者他物权。公示公信制度和善意取得制度因此存在本质上的联系,或者说是一个问题的两个方面。如谢在全先生说:“公信原则使公示方法具有保护从事物权行为之善意第三人之效力,即为公信力。”[45]如果要具体而详细地描述两者的关系,那么可以概括为:善意取得是公信原则的外在制度表现,公信原则是善意取得的内在法理基础。
    许多学者的论证也直接或间接地反映出了这一点。如沃尔夫指出:“土地登记簿公信力的结果是善意取得人取得权利,好像土地登记簿中登记的法律状况就是实际的法律状况一样。”[46]谢在全先生说:“善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上,而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。”“亦即善意取得与民法之表见代理等制度同,乃植基于信赖保护原则之权利外观原则或称为权利外观理论。”[47]姚瑞光先生亦曾言:“善意取得制度之基础,在于占有之公信力。故必须受让人信赖让与人占有动产即为动产之所有人,而善意向之受让,始受法律之保护(此可称为信赖有权处分说)。”[48]
    公信原则与善意取得制度的主要目的和制度价值是一致的。从内在看,该制度是在解释第三人如何能够从无权处分人处获得标的物的所有权;从外在看,是在解释善意第三人取得的物权如何能够阻断原所有权人的原物返还请求权。
    (四)善意取得(公信力)制度与物权变动模式的关系
    物权变动模式主要是解释买受人如何能够取得所有权(主要针对常态情形),善意取得主要是解释善意买受人取得的“相对绝对的占有权,’(主要针对异态情形)如何能够对抗原权利人的原物返还请求权,从而上升为完整的所有权。至于善意取得是否一定要遵循常态情形下的物权变动模式,答案是未必。这完全是一种制度选择,在某种意义上亦为一种价值选择。
    正如上文所述,善意取得与物权变动模式并无必然联系。但是,在一国民法制度范围内,善意取得若遵循一般物权变动模式的话,许多问题的论证至少要顺畅得多,整个物权变动的制度结构、逻辑思路也会在物权法内协调一致。这一点可以通过公示公信力在债权形式主义模式下的适用予以说明。
    (1)遵循债权形式主义模式的公示公信力的适用。在此情形下,买受人的所有权取得首先符合一般物权变动的要件,然后才是借助公示公信力确保自己的权利取得可以对抗所有人,包括原权利人。符合了债权形式主义的基本要求,也就意味着善意取得合同是“有效”的。
    (2)不遵循债权形式主义模式的公示公信力的适用。在此情形下,买受人的所有权取得因不符合一般物权变动要件,具体表现就是善意取得合同为“无效”,其权利取得只能完全依靠公示公信力对抗所有人,包括原权利人。这种解释的难点在于:第一,由于买受人的所有权取得不符合物权变动的一般要件,造成他与无权处分人之间的买卖合同无效。此时,买受人的权利取得连对抗无权处分人的资格都不具备(例如无权处分人可基于合同无效请求买受人返还占有物),用公示公信力直接对抗原权利人的原物返还请求权更是无从谈起。毕竟,公示公信力是首先适用于买受人与出卖人(无权处分人)之间的法律关系。也就是说,买受人若没有“取得”对抗出卖人和第三人的权利基础,又何来对抗原权利人。这种论证逻辑不连贯且显唐突。第二,尽管也可以牵强解释为,善意取得是一种不需要买卖合同有效就可以发生物权变动的特殊变动模式,并借助公示公信力来确保买受人的权利取得。且不说这种论证打乱了一部法典内一般物权变动模式的统一结构,造成物权法内部权利变动模式的不和谐,就是与把善意取得归于因法律行为引起物权变动的前提也不相符。既然在法律行为引起的物权变动前提下讨论善意取得,那就应该遵从无权处分行为对法律行为(转让合同)效力的当然影响,而不应专横或想当然地直接把善意取得合同认定为无效。何况“无效”也不能获得基于合同生效要件和物权变动基本原理的支持。第三,干脆把买受人的权利取得完全解释成一种事实行为,借助法律的直接规定取得所有权。若如此解释,那么研究买受人和善意第三人之间的合同便不再有实际意义。它应该重点研究善意取得作为事实行为的要件构成,而不必探讨合同的成立、生效乃至违约等等。这样的解释或许能够解决一定问题,那就需要在法律行为之外重新建构一系列规则,但这已经偏离此处讨论的轨道。[49]
    总之,尽管善意取得与物权变动模式并无必然联系,但遵守本国一般物权变动模式却是其最优选择。遵循物权变动模式的逻辑结果必然是“转让合同有效”。如此理解善意取得,整个论证思路与论证逻辑要顺畅得多。

    四、善意取得合同的有效性与善意取得性质的重新认定

    (一)善意取得性质的重新认定—继受性
    善意取得遵守一般物权变动模式之逻辑结果为“转让合同有效”的法律选择,决定了其具有继受取得的属性。一般物权变动模式是以意思表示为存在前提,作为权利继受与意思传承的继受取得一般是当事人法律行为的结果。此时的善意取得至少在意思传承的意义上表现出了继受性质的一面。
    一些学者指出的理由尽管和笔者不尽相同,却也赞同善意取得的继受性质。如有学者指出,善意取得的所有权“系基于让与行为(物权行为),与因时效取得、先占或添附而取得所有权,尚有不同。……法律所补足的,系让与人处分权之欠缺,继受取得的性质不因此而受影响。”[50]持类似观点的姚瑞光先生认为:“因善意受让动产而取得所有权,并非因占有而生之效力,而系依法律行为(让与、受让)而生之效力。故善意取得,应属继受取得。”他还认为,认清善意取得的性质应该“自该制度发源之德国民法中寻求之”。“兹观德国民法第九三六条规定,善意受让之动产,曾对于第三人之权利有所负担者,该第三人之权利,因所有权取得而消灭,但在其他情形,第三人之权利,亦有不消灭者。从而可知善意取得,在德国民法,似为继受取得而非原始取得。”[51]
    善意取得的继受性质相悖于其原始取得的传统定性。后者往往被有些学者认为是我国(含台湾地区)民法的通说。如谢在全先生指出,善意取得“非基于让与人既存之权利,故通说均认为系原始取得。”[52]杨与龄先生亦认为:“善意受让人取得标的物之占有,系由于让与人之让与,虽属继受取得,但占有之让与人,既无让与之权利,受让人自不能因继受其占有而取得权利,或间接继受真正所有权之权利,故占有之继受与权利之继受分别观察之结果,足见善意取得权利,非继受原权利之权利,而系由于法律之特别规定,故以上两说,仍以原始取得说为当。”[53]
    (二)继受取得之定性的解释难点
    依照王泽鉴先生的界定,“权利之原始取得,即不基于他人所有之权利,独立取得新权利之谓。”“继受取得,即因他人所有之权利而取得权利。”[54]蔡立东先生指出,如果把原始取得与继受取得的这种划分“在物权法中贯彻到底的话,我们就很难心安理得地把善意取得视为继受取得。原因在于,我们无法找到将善意受让人取得的所有权归因于原权利人或让与人既存权利的逻辑思路。”[55]应该说,这确实指出了简单地把善意取得定性为继受取得的硬伤,即持继受取得观点的学者对权利的传承与继受并没有给出令人信服的解释。证成权利的传承与继受因此成为认定善意取得继受性的最大难点。尽管有很多学者为此做出努力,试图为这种定性提供理论支持,但理由并不充分。
    多数学者是站在善意第三人的角度为其权利取得寻求法理证成。具体表现为以下几种观点:
    (1)善意代替了处分人的处分权。田士永先生明确指出“善意取得乃是继受取得而非原始取得”,在为善意第三人取得权利的法理证成上,他追随弗卢梅“善意在一定程度上代替了处分权”的观点予以进一步阐释:“善意取得不过是以取得人善意代替了处分人处分权……善意取得属于法律行为,是发生物权法效果的法律行为,即物权行为,善意不过是无权处分情形对处分人处分权欠缺的一种补正而已。”[56]这种解释的可贵之处在于它意识到了无权处分人的处分权需要补正,但没有具体说明善意是如何能够补正其处分权的。
    (2)善意补正了权源之瑕疵。史尚宽先生虽然原则上认为善意取得之性质是原始取得,但在解释其中涉及的法律问题时却适用继受取得规则。[57]于是,他在解释其继受性质时,认为善意补正了权源之瑕疵的作用。[58]在这里,史先生明确指出善意补正的是让与人的权利欠缺。意识到让与人的权利瑕疵需要补正,这的确抓住了问题的关键所在。但是,他并没有提出令人信服的补正途径。毕竟,第三人的善意永远不是对出卖人正当权源的补正(第三人是没有权利补正的,能够补正的只有原权利人)。第三人的善意只能把自己获得权利的不完全效力补正完全,亦即把标的物上存在的原权利人的权利(原物返还请求权)阻断。换句话说,善意的作用只是通过阻断原权利人的原物返还请求权来确保善意第三人最终获得所有权。
    (3)善意弥补处分行为效力上的欠缺。王轶先生也是继受性质的倡导者,他主张善意取得之合同的生效“乃是由受让人的善意对无权处分行为的效力欠缺之补正而致。”[59]在这里,善意即使补正了合同的效力,也不能证成无权处分人的处分“权源”。论文依循史尚宽先生的观点进一步指出“受让人的善意可以补正无权处分人处分权的欠缺”,但也同样没有说清善意是如何能够补正处分权欠缺的,只是紧接着说“从而使无权处分行为例外地成为有效”。[60]善意最终补正的原来还是转让合同的效力。
    (4)通过公信力证成善意第三人对其他权利的排除来间接证明继受取得未必一定是继受前手的权利。王少波先生认为,善意取得人对于标的物上其他权利的排除,主要是基于公示公信力制度。理由在于,既然原权利人的所有权都可以基于此予以阻断与排除,物上的其他权利当然也会发生同样的效果。在这个意义上,善意取得制度并非必然定性为原始取得,才能实现上述目的。[61]此处只说明了对第三人权利的阻断性(取得),而没有证成权利的继受。
    也有学者站在原权利人丧失权利的角度为善意取得寻求法理理由。同史尚宽先生一样,吴国喆先生虽也认为善意取得属原始取得,但却适用继受取得的规则。他指出交易安全的法律价值取向是原权利人失去权利的原因,即“善意取得的正当性在于:权利交易的动态秩序和效率比原权利人的静态权利更有价值。”[62]
    上述所有观点都没有从证成无权处分人具有“权源”的视角出发,而证成这一点才是能否把善意取得定性为继受取得的关键。
    (三)善意取得继受性质的逻辑证成
    为了证成善意取得的继受性质,我们应该采用更全面的视角。如果从善意受让人与原权利人的法律关系理解善意取得,那么把它定性为原始取得比继受取得更能让人接受。毕竟,事实行为的正当性已经寓于效果法定性之中,从而没有必要再探讨善意取得的逻辑推理、正当性证成等诸多问题。诸如“善意”取得所有权的法律逻辑是什么、该所有权缘何能够阻断原权利人的原物返还请求权等难题统统皆被法定性所吸收。但此假设既无实际意义也不符民法本意。用事实行为解释善意取得,尽管吸收了继受取得所面临的难题,但也吸收了当事人的自由意志,且违背了其所适用法律关系的逻辑前提。那就是善意取得首先是出让人(无权处分人)与买受人(善意第三人)之间的法律关系,其次才是善意第三人与原权利人之间的关系。善意取得的继受性质当然只能放在无权处分人与善意第三人之间的法律关系中来谈。
    (1)意思的传承。当说一个权利取得是继受取得时,首先意味着双方当事人意思的传承。[63]换句话说,权利的继受是以双方当事人的意思表示为媒介和存在前提的。善意取得遵循一般物权变动模式之“转让合同有效”的逻辑结果,决定了其意思传承的一面。双方当事人的意思传承既保证了权利交易的真实,也平衡了双方的利益。
    (2)所有权的继受。当说一个权利取得是继受取得时,其核心内容是指所有权的继受,即买受人的所有权是由出卖人的权利传来的。继受取得因此又称为传来取得。证成无权处分人有“权利”存在也就成了将善意取得定性为继受取得的关键。
    如果站在出让人的角度思考,明知出卖人无权处分还要证成他有“权利”,此处的努力似乎是一个自欺欺人、永远不能完成的任务。
    如果站在受让人的角度思考,该目的似乎并非遥不可及。毕竟,“取得”是受让人(善意第三人)的取得,从他(而不是其他人[64])的视角推知出让人有无权利才是思考该问题的正途。这就要通过受让人的主观“善意”并借助公示公信制度[65]实现此目的。具体的论证途径是:第一,以善意受让人的眼光来看,转让人是有权利的。正是因为买受人的不知(“善意”)出卖人为无权处分,那么他便可基于公示的权利推定效力推断出转让人有权利。此时,转让人对该物的所有权是一种“推定”权利。在这里,我们才说“善意”是对转让人有处分权的信赖。第二,法律通过“公示公信力”恰好又保护这种推断。亦即善意第三人推断转让人有权利而与之交易,其权利取得能够获得法律保护。转让人的“权利”不但在善意第三人眼里是真实的,而且该权利移转后果又被法律披上了保护的外衣,因此转让人的“权利”也就成为法律上的真实。此时,转让人对该物的所有权就又成了一种“拟制”权利,即法律“视为’嚼转让人有所有权。
    由此,我们再说转让人对该标的物拥有“权利”,决非主观臆想,而是法律上的拟制真实。受让人的所有权“视为”基于转让人的权利转让而来,善意取得因此成为继受取得。在此意义上再说法律补足的是让与人处分权的欠缺,从而推出受让人之权利系继受取得的性质,应该还是很顺畅的。[67]
    (3)其他权利义务的继受。当说一个权利取得是继受取得时,还意味着原来这个物上所存在的其他权利义务也应一并继受。具体到作为继受取得的善意取得来说:第一,继受取得首先意味着,买受人(善意第三人)继受的是出卖人(无权处分人)的权利。因此,原权利人在该物上存在的其他权利都应一并消灭。这并不会产生损害原权利人之债权人的利益等后果。原因很简单,即这个物上肯定不存在能够对抗第三人的权利,否则买受人也不会构成善意而取得该物的所有权。第二,既然买受人(善意第三人)继受的是出卖人(无权处分人)的权利,那么只要这个物上存在着可以对抗第三人的权利,买受人都要继受。比如,无权处分人在出卖这个物之前,向另外的善意第三人设定了质权,买受人便应该继受该质权。根据《物权法》第108条的规定,[68]也可以得出这个结论。第三,继受取得并不意味着必然继受前手的一切权利义务。如果该物上的权利没有公示性,且买受人也不知,那么该先存的权利就不能对抗买受人。例如,出卖人在买卖标的物上为其他人设定了动产抵押,但没有进行登记,买受人对此也不知,那么无论是正常的权利取得还是善意取得情形,买受人都不继受该动产上的抵押权。

    结论

    鉴于法律修改与完善历时较长、所费社会成本较大,在对《合同法》、《物权法》相应的法律规定作出修改和完善之前,建议司法实践在处理该类问题时最好把善意取得合同认定为有效。毕竟在债权形式主义模式下,把善意取得合同认定为有效除了具有符合法律内在逻辑的优点外,在实践运作中也有明显的优越之处。试指出三点予以说明:
    (1)善意取得合同认定为有效可以全面保护双方当事人的利益。比如,当买受人善意取得所有权而尚未支付价款时,依据有效合同出卖人可以向他提出支付价款乃至承担违约责任的请求;当买受人没有获得标的物的移转时,也可以依据有效合同请求出卖人交付乃至承担违约责任。善意取得合同的有效认定还可以避免在实践中产生某些法律关系的混乱与矛盾现象,如刘家安先生给出的一则例子:“乙出卖甲之动产于丙,并为交付,丙亦交付了价金。由于丙取得标的物的占有为善意,可即时取得标的物的所有权;而同时,买卖合同却被视为无效,双方将互负返还价金与标的物的义务。”[69]
    (2)善意取得合同认定为有效在法律效果上可以更好地保护善意第三人的利益。例如,“如果出卖他人之物的买卖合同为生效合同,出卖人不能取得标的物的处分权,又不发生善意取得的法律效果时,买受人得向出卖人主张违约责任的承担。而如果出卖他人之物的买卖合同为效力待定的合同,在同样的情况下,该合同即为不生效的合同,出卖人应向买受人承担缔约上过失责任。比较而言,违约责任的承担比缔约上过失责任的承担,更有助于保护善意买受人的利益。因为违约责任的承担方式之一是继续履行,这就使买受人保留了实现交易目的的可能;即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的,违约责任的损害赔偿,在司法实务中也常比缔约上过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。”[70]
    (3)善意取得合同认定为有效亦为更好地保护原权利人的利益提供了潜在途径。正是因为无权处分人和第三人之间的合同有效,那么当发生物已交付而无权处分人因逃匿等无法找到的情形时,为了保护原权利人的利益(如请求返还标的物价款),法律可以通过赋予原权利人特定形成权的方式令他概括承受无权处分人的权利义务,从而在一定程度上保护原权利人的利益。[71]该设计也避免了诸如通过不当得利等制度保护原权利人而出现的法律逻辑上的不连贯。无疑,这亦应以善意取得合同有效为前提,否则便不可能发生权利义务的概括承受。
    综上,《物权法》第106条尽管没有提及善意取得合同的效力,但其有效认定的多种实践优势及其理论支撑要求司法实践最好如此理解。同时,从长远发展来看,为了贯彻《物权法》与《合同法》在法律适用上的统一以及在未来立法中融入先进的法律理念,最好在《物权法》中把善意取得合同明确为有效,并摒弃《合同法》中无权处分合同效力待定之规定。

 


*作者系宁波大学法学院教授
【注释】[1]本文讨论的善意取得以转让人和受让人之间存在交易行为为前提,即以法律行为为原因引起的物权变动。如姚瑞光先生指出,善意取得“系以双方有移转动产所有权之合意为前提,故为法律行为而非事实行为”。姚瑞光:《民法物权论》,(台湾自刊)1990年版,第101页。魏灵也曾说“善意取得还以交易行为为前提。” Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Band I, Sachen, Besitz and Rechte an bewegli-chen Sachen, Springer Verlag, 1990, Berlin, S. 361.转引自田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第249页。崔建远先生亦明确指出,在善意取得场合,“第三人和无权处分人之间的交易行为依然是也只能是法律行为,而非事实行为。”崔建远:《不动产物权的善意取得》,载《中国法律评论》(第一卷),法律出版社2007年版,第67页。清楚了这一点,本文有关转让合同效力的讨论才有意义。因为由非法律行为(如继承、政府行为、法院判决等)引起的物权变动,不会发生善意取得问题。这一点亦可参见王泽鉴的《不动产抵押权之善意取得》(载《民法学说与判例研究》(3),中国政法大学出版社1998年版,第357页)。
[2]转让合同不属于无效或者被撤销(参见《物权法(征求意见稿)》(一次审议稿)中第101条之(五),全国人大常委会法制工作委员会办公室2002年1月28日印)。
[3]如善意取得的性质(原始取得抑或继受取得)、善意取得的构成要件等问题。
[4]因为,如果权利人予以追认,转让合同便有效,另外规定有效便没有实际意义;如果权利人不予追认,转让合同便是无效,有效和无效截然对立而无法并存。或许把一次审议稿的该规定理解为转让合同的效力待定更为合理,即转让合同除了存在处分权方面的瑕疵(即存在无效及可撤销事由)以外,其效力为效力待定(从而也符合《合同法》第51条的规定)。问题是,它为何不直接这样规定呢?总之,一次审议稿的规定非常模糊。
[5]例如,如果善意第三人取得标的物所有权而尚未支付价款,那么无权处分人对善意第三人的支付请求依据是什么?如果善意第三人取得的标的物有质量瑕疵,那么他对无权处分人请求瑕疵担保的依据又是什么?转让合同的不同效力决定了在当事人保护上的差异。
[6]把《合同法》第51条的规定理解为效力待定合同,学术界并无多大争议。问题是,效力待定的是债权行为还是物权行为。
[7]这种理解取决于承认我国《物权法》采用的一般物权变动模式为债权形式主义。本文所理解的债权形式主义采取了债权合同效力和物权变动效力相区分的原则,可用公式表示为“有效的债权合同+公示行为二所有权变动”。尽管持形式主义下的折衷主义观点认为公示行为中包含物权行为(参见谢在全:《民法物权论》(上)(修订三版),三民书局2004年版,第92页),持混合式的折衷主义观点认为公示行为、甚至债权行为中亦包含物权行为(参见彭诚信:《我国物权变动理论的立法选择》(下),载《法律科学》2000年第2期。这是笔者对本人观点的概括),但只要它们不让物权行为独立且否认其无因性,那么它们就跟纯粹的债权形式主义观点无实质差异。即从外在表现上完全可以把除物权形式主义之外的形式主义物权变动模式中的“善意取得合同”理解为债权合同,而且物权变动不能仅依据有效的债权合同引起,还需要公示手段作为外在形式(区分原则);没有物权变动虽然不影响债权合同的有效,但若发生物权变动却必须以债权合同有效为前提(有因性)。本文使用的区分原则跟一般意义上所指的“负担(债权)行为和处分(物权)行为的区分”不同,而是指“债权合同和物权变动的区分”。需要说明的是,就承认债权合同和物权变的区分原则上,无论债权形式主义还是物权形式主义基本上是一致的。正如孙宪忠先生所言,“目前学术界已经没有争论,基本上持肯定的看法。”争议主要在于“物权法是否采纳物权行为理论的问题”,具体说就是应否承认物权行为的无因性。参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第148页。
[8]这里首先需要纠正一个误解,即无权处分行为既然符合了物权变动模式,所有权便发生变动,从而没有适用善意取得的余地。
[9]毫无疑问,无权处分行为不是主体要件所要考虑的因素,那么它跟法律强制性规定的违反是否相关?答案是两者没有必然的关系。
[10]关于有效(含有条件的无效)情形。例如,心里保留行为便不影响合同的效力,除非相对人得知才可能发生无效的后果(参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条、台湾地区“民法典”第86条)。如果相对人得知而仍为意思表示,便构成虚伪行为,仍不必然导致合同直接无效。
[11]王泽鉴:《给付不能》,载《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,第397页。
[12][美]莫顿·J.霍维茨:《美国法的变迁:1780-1860》,谢鸿飞译,中国政法大学出版社2004年版,第278页。
[13]参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条、台湾地区“民法典”第86条。
[14]参见《日本民法典》第94条、台湾地区“民法典”第87条。
[15]参见《德国民法典》第117条、台湾地区“民法典”第87条。
[16]合同自由的价值追求亦可以从法律赋予不符合生效要件之合同不同效力的制度基础中表现出来。一般说来,可撤销合同中撤销权的赋予是以撤销权人能够意识到合同内容,但该内容违反其真实意图为前提。效力待定合同中追认权的赋予是以因限制行为人有对合同内容不能充分意识之可能,从而让其法定代理人从外部把关而最大限度实现其真实意图为前提。法律赋予不符合生效要件之合同直接有效或无效是以所要保护的主体无意识或者意识能力不充分为前提(因其意识不到合同内容,也就无所谓违反其真实意志)。从内容上看,法律保护或者实现的是合同当事人的意思真实;而从本质看,实现的则是当事人的意志自由。毕竟,法律的价值取向是,只有穷尽了当事人的自由选择之后,才会采用直接赋予合同终极效力的方式。
[17]本文曾试图证明在恶意无权处分的情形下,应赋予善意第三人撤销权。理由在于:尽管无权处分人的恶意对受允诺人(买受人)来说没有影响,但若买受人想从该合同关系中摆脱出来(比如该标的物是买受人好朋友遗失的或者为摆脱原权利人的纠缠),直接有效的规定恰恰限制了买受人的自由。如果赋予信赖主体选择权,而不是令该合同直接有效,可能更有利于保护信赖之人的利益。此即, 法律若真要保护善意第三人,合同效力的选择权恰恰应赋给他,而不是赋予原权利人(效力待定的观点)。在可撤销效力下,买受人若想取得所有权,便不会行使撤销权,转让合同依然是有效的。这样理解的一个好处是,法律给了善意第三人一种选择权,即如果买受人不想取得他人之物的所有权,可以行使撤销权而令买卖合同无效,从而排除了善意取得的适用。
[18]如王闯先生指出,即使买受人明知买卖标的物属于他人所有,买卖合同也仍然有效。原因在于,基于《民法通则》、《合同法》第52条以及相关规定,买受人的善意并不是合同的生效要件。而且这跟恶意串通情形亦有差别,因为出卖人与买受人都有接受其意思表示约束的真意。恶意串通的成立不仅要求双方都具恶意,而且要求双方之间存在共同的意思联络和目的指向。所以,出卖他人之物的合同效力原则上并不必然因双方当事人明知而受影响。当然,如果出卖他人之物的合同违反《合同法》第52条各项规定的,则合同当然无效。但此时合同无效,并非因出卖他人之物而无效,而是由于违反法律行政法规禁止性和强行性规定而无效。参见王闯:《试论出卖他人之物与无权处分—兼释合同法第132条与第51条之间的关系》,载《人民司法》2000年第11期。王泽鉴先生亦明确指出:“无论出卖他人之物,或无权处分,其效力均不因买受人(受让人)之恶意或善意而受影响。买受人明知买卖标的物系属他人所有,其买卖契约仍为有效。”王泽鉴:《三论“出卖他人之物与无权处分”》,载《民法学说与判例研究》(5),中国政法大学出版社1998年版,第72页。
[19]无权处分人最后不但会把物返还给原权利人,而且还要向买受人承担违约责任。
[20]从王泽鉴先生拟设的一则案例中,也可以得出明知他人无处分权并不影响债权合同效力的结论。该例中,丙明知乙出卖给他的布料是其侵占甲的,但并不妨碍“此项出卖他人之物的买卖契约有效”。参见王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第243页;案例见该书第238页。
[21]这种情形跟虚伪行为不同。虚伪行为仅是掩盖了双方当事人的真实意图,但这种掩盖并不一定影响他人利益。法律才因此肯定其中隐藏的法律行为效力,或者为了保护第三人也可令其有效。买受人明知出卖人无权处分且怀有损害原权利人的恶意而签约,尽管不会导致善意取得,但有时也会给原权利人乃至社会带来一定的不利影响或产生一些潜在危害。例如,从原权利人的角度说,可能会因为买受人的恶意而遭受不必要的损害;从社会的角度说,有鼓励无权处分他人之物的可能。法律因此不应赋予这类合同生效效力。
[22]尤其是,当买受人基于善意而取得标的物的所有权时,转让合同必然是有效的。善意取得中的“善意”足以证明买受人在签订合同时不知相对人无权处分这个事实,他在签订合同时对允诺人的充分履约信赖使得他无论是推定允诺人为有权处分,还是因不知其为无权处分,都足以保证善意取得之合同效力的有效。
[23]易军:《论德国及我国台湾地区法上的无权处分制度—兼论我国(合同法)第51条》,载《私法研究》(第2卷),中国政法大学出版社2002年版,第272页。
[24]UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,2004,Article 3.3 (2) and its COMMENT 2.译文参考了张玉卿主编:《国际商事合同通则2004),中国商务出版社2005年版,第255 - 257页。
[25]Principles of European Contract Law, Article 4:102.译文参考了前引[24],张玉卿主编书,第803页。
[26]王轶:《论无权处分行为的效力—以物权变动模式的立法选择为背景》,载《中外法学》2001年第3期。其实,把善意取得定性为即时时效或瞬间时效(取得时效)也反映出用取得时效制度解释善意取得的痕迹,从另一方面说明了取得时效早于善意取得确定权利归属的事实。
[27]参见前引[26],王轶文。
[28]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译:债契约之债》D.18,1,28(乌尔比安《论萨宾》第41编),丁玫译,中国政法大学出版社1994年版,第28页。
[29] 参见Maleville, Analyse raisonnee de 1s discussion du code civil au Conseil d'etat, Paris 1805,111,367 as以及Touillier, le droit civil far ancais,suivan I'ordre du code,巴黎,1824,第6卷,第131,108页以下。转引自刘家安:《论出卖他人之物合同的效力》,载《民商法纵论》,法律出版社2000年版,第433页。
[30]Fenet, Recueil complet des travaux preparatoires du code civil, Paris 1827, XIV,193.转引自前引[29],刘家安文,第433页,注释[3]。
[31][日]我妻荣:《物权法》,有泉亨修订,岩波书店1983年,第75页。转引自前引[26],王轶文。
[32]参见前引[7],谢在全书,第449页。
[33] 杨代雄:《无权处分的法律效果:一个民法文化解释的视角》,载《贵州法学》2003年第3期。
[34]〔日〕我妻荣:《日本物权法》,第50页。转引自尹田:《论动产善意取得的理论基础及相关问题》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第29卷),法律出版社2004年版,第122页。
[35]前引[34],尹田文,第122页。
[36]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,第409页;[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,朱柏松校,五南图书出版公司1995年版,第162页;[日]星野英一:《日本民法概要(契约)》,姚荣涛译,刘玉中校,五南图书出版公司1998年版,第115页。
[37]参见前引[26],王轶文。
[38]《意大利民法典》(2004年),费安玲等译,中国政法大学出版社2004年版。
[39]〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第767、771、772页。
[40]参见前引[20],王泽鉴书,第503页。
[41]《出卖他人之物与无权处分》、《再论“出卖他人之物与无权处分”》、《二重买卖》(参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(4),中国政法大学出版社1998年版)、《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》、《三论“出卖他人之物与无权处分”》、《出租他人之物、负担行为与无权处分》(参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(5),中国政法大学出版社1998年版)。
[42]《物权法》第106条之(三)的规定,“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”,也可以表明是对债权形式主义物权变动模式的遵奉与贯彻。
[43]“常态的所有权变动”是指以有权处分为前提的物权变动。双方当事人之间符合物权变动模式基本要求的常态的所有权变动,买受人获得的所有权不仅能对抗出让人、其他第三人,也能对抗原权利人(原权利人与出让人往往是同一人)的返还请求。
[44]“异态的所有权变动”在本文中是指以无权处分为前提的物权变动。
[45]前引[7],谢在全书,第84页。
[46][德]M·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第228页。
[47]前引[7],谢在全书,第450页。
[48]前引[1],姚瑞光书,第101页。
[49]即偏离了本文在法律行为(交易)基础上探讨善意取得的前提预设。在此借用王利明先生的话再次重申:“善意取得制度是为保护交易安全而设定的,只有在让与人和受让人之间存在交易行为时,法律才有保护的必要。”王利明:《论无权处分》,载《中国法学》2001年第3期。因此,通过事实行为解释善意取得恐怕难以实现该制度目的。
[50]参见Schwab/Printing, Sachenrecht, S. 188.转引自王泽鉴:《民法物权2:用益物权·占有》,中国政法大学出版社2001年版,第271页。对此更详细的论证还可参见前引[1],田士永书,第261 - 262页。
[51]前引[1],姚瑞光书,第103-104页。
[52]前引[7],谢在全书,第458页。
[53]杨与龄:《民法物权》,五南图书出版公司1981年版,第89-90页。
[54]王泽鉴:《附条件买卖买受人之期待权》,载《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,第146页。
[55]蔡立东:《转让合同效力与善意取得构成的立法选择—基于立法技术的考量》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
[56]参见前引[1],田士永书,第261 - 262页、第263页、第233-234页。
[57]“善意取得权利,虽为原始取得,然占有人与让与人间之关系,仍发生与继受取得之同一效力。”史尚宽:《论动产之善意取得》,载郑玉波主编:《民法物权论文选集》(上册),台湾五南图书出版公司1984年版,第242页。由此也可反映出史先生对善意取得性质的暖昧态度。这一点在其《物权法论》中表现得更为明显:“受让人之善意取得,性质上既非单纯之原始取得,亦非单纯之继受取得。”史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第44页。
[58]“受让人之善意取得占有,惟可补正权原之瑕疵,即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律事实,必须客观的存在,假如无权原之瑕疵,其占有人应即可取得其动产上之权利。从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为,受物之交付之占有人,对于相对人之原状恢复之请求,不得主张善意取得之保护而拒绝占有物之返还。”前引[5],史尚宽书,第233页。
[59]王轶、关淑芳:《试论动产善意取得制度的适用条件》,载《法制与社会发展》2000年第3期,第29页。
[60]前引[59],王轶、关淑芳文。
[61]参见王少波:《论无权处分与善意取得—以无权处分合同法律效力的立法选择为中心》,载《理论月刊》2003年第11期。
[62]参见吴国喆:《善意取得制度的缺陷及其补正—无权处分人与善意受让人之间法律关系之协调》,载《法学研究》2005年第4期。
[63]孙宪忠先生指出“区分传来取得与原始取得的根据是当事人意思表示所发挥的作用。依据出让人的意思取得权利的,为传来取得;非根据出让人的意思取得权利的,为原始取得。”孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第195页,注释[1]。
[64]这往往是许多学者思考这个问题时容易忽视的。
[65]下面两点既是对公示公信原则的实践应用,又是对该原则内容的丰富,从而从更深层的意义上证明了上文“公信原则是善意取得的内在法理基础”之论断。
[66]“视为”与法律拟制紧密相联,是拟制在法律规定中的用语与表达。法律拟制是个立法问题,非由个人擅自而为。参见郑玉波:《法谚》(一),法律出版社2007年版,第39-40页之73、74。
[67]这里需要解决的一个问题是,无权处分此时岂不是已经变成了有权处分?在法律上(包括在善意第三人的眼里)完全可以这么理解,这正是为保护信赖之人的法律拟制。应该注意的是,此处的无权处分指的是“客观”意义上的无权;此处的有权处分指的是“拟制”意义上的有权。那是否可认为这是自掘坟墓,即消灭了本文讨论的前提一无权处分,具体说就是“客观”意义上的无权处分。非也!这里并没有消灭“客观”意义上的无权处分,而是通过运用法律逻辑把它证成为“拟制”意义上的有权处分。因为,对于善意第三人来说,善意取得跟常态的权利取得(有权处分情形)并无不同,他跟原权利人并无直接的法律关系。这种理解毋宁说是本文追求的理想之境。
[68]其内容为:“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”
[69]前引[29],刘家安文,第437页。
[70]前引[26],王轶文。
[71]这实质上是给了原权利人一种选择权。至于在什么条件下赋予其形成权、如何行使该权利、怎样避免对善意第三人及其债权人造成不利影响等问题,仍需进一步考虑。

来源:《中国法学》2009年第4期

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责任编辑:宁尚成

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