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“不真正利他合同”研究


以《合同法》第64条为中心而展开
发布时间:2010年1月20日 薛 军 点击次数:5987

[摘 要]:
“不真正利他合同”在本质上是合同的一种特殊履行方式,其中只实现了一次具有法律意义的财产给与。它与利他合同在法律构造上的本质差别在于,在利他合同中,基于债权人和债务人的约定,第三人获得针对债务人直接的履行请求权,并且在一次履行行为中结合了两次具有法律意义的财产给与。《合同法》第64条规范了“不真正利他合同”。
[关键词]:
不真正利他合同;利他合同;合同的履行;原因

 

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)制定和颁布以后,围绕该法第64条所规范的对象究竟是否为传统民法理论上所讲的“利他合同”,学界产生了较大的分歧。为此,笔者曾撰写了《利他合同的基本理论问题》一文[1],在对利他合同的理论源流和立法体例进行分析的基础上提出,《合同法》第64条所规范的不是“利他合同”而是“不真正利他合同”。但合同法颁布后,学界对第64条的研究主要围绕它是否涉及利他合同,并且大多数论述虽然以该条为起点,实际上展开的是对利他合同的研究。[2]这导致虽然《合同法》有明确的条文规定,但目前还没有针对“不真正利他合同”的专门研究。理论研究的这种状况与“不真正利他合同”在现实生活中的广泛存在不相适应。故笔者撰写此文,针对“不真正利他合同”的理论构成和解释论上的重要问题展开论述,以期对理论和实务有所助益。

    一、“不真正利他合同”发展的历史源流

    “不真正利他合同”是与“利他合同”相对的法律概念。根据现代合同法理论,“利他合同”堤指合同双方当事人约定,由债务人向第三人履行债务,并且基于合同的约定,第三人获得针对债务人的直接的履行请求权的合同。[3]与利他合同存在区别的是,如果合同双方当事人约定,由债务人向第三人履行,但第三人仅仅是纯粹的履行受领人,并不获得直接的针对债务人的履行请求权,对于这一种类型的合同,理论上通常称为“不真正利他合同”。把“利他合同”当作一种基准类型,然后把在法律构造上与之存在差异的另一种合同命名为“不真正利他合同”,该命名方法主要是现代德国法学理论的做法。[4]

    早在罗马法时代,理论上就开始讨论“向第三人履行的约定”(stipulatio alteri)究竟能够具有何种法律效力。由于罗马法上存在“不得为他人缔约”(alteri stipulari nemo potest)的规则,所以罗马法在原则上不承认“向第三人履行的约定”的效力。[5]但从罗马古典法时期开始,法学理论开始区分这一约定的对内和对外两个不同的层面,并且确立了如下规则:如果债权人对债务人向第三人履行具有自己的利益,那么存在于他们之间的“向第三人履行的约定”,至少具有内部效力,当债务人不向第三人履行的时候,债权人可以基于这一约定起诉债务人。[6]这就是在罗马法系利他合同理论发展史上具有深远影响的“债权人利益”理论。这一理论的出现,表明罗马法时代已经开始有条件地承认后来被称为“不真正利他合同”的效力。但是,除了极个别的例外,罗马法上始终不承认“向第三人履行的约定’可以具有对外效力,换言之,第三人不能获得针对债务人的直接的履行请求权。

    中世纪的法学家通过对罗马法上的“债权人利益”的扩大解释,事实上无条件地承认“向第三人履行的约定’可以具有内部效力。在后来的发展中,也逐渐承认合同效力相对性原则可以存在例外,因此也认可“向第三人履行的约定”可以具有对外效力。[7]

    虽然理论上有了这些持续的发展,但欧洲大陆特别是德国的法学理论,由于受到罗马法传统的强烈影响,仍然维持在罗马法时代即已形成的理论分析框架,以“向第三人履行的约定”(stipulatio alteri)作为出发点[8],区分这一约定仅具有内部效力与具有外部效力两种不同的情况来分别处理。这种做法被沿用到德国民法典中。事实上,德国民法典第二编第三章第三节的标题是“向第三人履行给付的约定”(versprechen der Leistung an einen Dritten),这种约定中包括了具有外部效力和不具有外部效力两种不同的情况:德国民法典第328条规定的是“利他合同”,但是该条规范也同时涉及第三人不具有履行请求权的情形;德国民法典第329条所规定的则是一个典型的、第三人不取得针对债务人的直接的履行请求权的“向第三人履行的约定”。正因为同时包括了两种不同的情形,该节的标题是“向第三人履行的约定”,而不是“利他合同”。[9]由此就不难理解,为什么德国法学理论上倾向于用“利他合同”和“不真正利他合同”这一组相对称的概念来命名这两种不同的情况,因为这样的命名恰好与德国民法典将二者结合起来进行立法的模式相适应。

    二、不真正利他合同的法律构造:以其与利他合同的差异为中心

    上文已经论述,所谓不真正利他合同,实际上是合同的一种特殊履行方式。要研究这种合同,首先必须讨论一般意义上的“向第三人履行”的问题。[10]

    一般而言,“向第三人履行”,包括两种类型:第一种是债务人向第三人做出的履行是一种不受到约束的、取决于债务人自主决定的行为,换言之,债务人向第三人进行履行不是出于双方的约定或债权人的指定、授权,而完全是基于债务人自主决定。对于这种类型的向第三人履行,涉及的是债的履行规则。第二种类型是债务人向第三人履行,是一种受到约束的、应当做出的行为,换言之,当事人之间存在着向第三人履行的约定(versprechen der Leistung an einen Dritten),基于这一约定,债务人必须向第三人履行。需要注意的是,在这种情况下,债务人在选择履行对象上虽然受到约束,但这是基于债务人与债权人之间的法律关系而受到的约束,因此与“债务人向第三人履行的义务”相对应的权利是“债权人可以请求其向第三人履行”,而不是“第三人可以直接请求债务人履行”,即债务人有义务向第三人履行,并不等于第三人有权请求债务人履行。

    如果要允许第三人获得针对债务人的履行请求权(其实这就是利他合同),需要由合同双方当事人在赋予第三人以履行请求权的问题上达成合意(或者可以推断当事人存在这种合意)。当事人之间达成的赋予第三人以履行请求权的合意,与当事人之间形成的债务人应该向第三人做出履行的合意是完全不同的。后者是关于履行方式的合意,只涉及履行受领人的变化,并不涉及当事人之间的法律上的利益关系的变动。但是,赋予第三人以履行请求权的的合意,对债权人和债务人双方的法律利益具有重大的影响:从债务人方面来说,同意第三人对其享有履行请求权,这会影响到他的抗辩权的行使、抵销、违约责任的承担等问题,而这种影响在纯粹的同意向第三人履行的情形中根本不存在。从债权人方面看,如果赋予第三人以独立的履行请求权,根据利他合同的基本构造,在第三人表示附合于这一约定之后,连债权人也不能撤回和改变这种赋权行为。但如果第三人没有独立的履行请求权,债权人则可以在债务人进行履行之前的任何时刻,改变先前做出的向第三人履行的约定,对此第三人无权反对。[11]

    利他合同与不真正利他合同在法律构造上的差异,来自二者具有完全不同的法律上的原因结构。[12]在不真正利他合同中,第三人以自己的名义,为了债权人的利益来受领履行,第三人对履行不具有自己的独立的法律利益,履行之中所包含的法律利益,仍然是债权人的利益。受领履行的第三人所获得的只是一种纯粹事实性质的经济利益,受领履行的行为,对第三人而言,不构成“财产给与”(Verm·genszuwendungen)。这就意味着,债务人的履行行为,虽然是对第三人做出的,但这一履行中只包含了一次发生于债权人与债务人之间的财产给与,支持这一财产给与的“原因”,存在于债权人与债务人之间的合同中。在这个意义上可以说,在不真正利他合同中,仅就第三人受领履行本身的法律效果而言,不会发生不当得利问题。这是因为,履行受领人虽然以自己的名义来受领履行,但由于他不是为自己的利益受领履行,所以他没有获得“财产给与”。[13]但在利他合同中,情况则根本不同。在利他合同中,债务人向第三人的履行行为中其实结合了双重的“财产给与”关系,要支持这种两重的财产给与,就必须存在双重的原因关系的结构。事实上,在利他合同中存在“内部原因”与“外部原因”的区分,前者建立在债权人与债务人之间的合同关系之上;后者建立在债权人与第三人之间关系的基础之上。

    为什么同样是“接受履行”,在“不真正利他合同”中只包含了一重原因关系,而在“利他合同”中则包含了双重原因关系呢?这是因为,在利他合同中,第三人享有直接的履行请求权,他所获得的这一权利,来自于债权人把本来属于自己的履行请求权“给与”(其法律性质是“处分”)了第三人,让第三人获得了这一权利。对于这一给与行为,也必须存在一个法律上的原因,否则会发生第三人不当得利问题。

    对此,我们可以举例说明。甲(债权人)与乙(债务人)之间存在一个合同关系,根据他们之间的约定,乙应该向丙(第三人)进行履行。之所以有这一约定,是因为在另外一个法律关系中,丙是甲的债权人,甲试图通过乙对丙的履行来消灭自身与丙之间的债的关系。如果甲与乙明确约定,丙获得对乙的直接的履行请求权,那么,在符合一定的条件后(比如说丙附合了甲与乙之间的这一约定,因此使其成为不可变更和撤销的之后),甲、乙、丙之间的债的关系就因为乙对丙的履行而消灭。乙的一次履行中就包含了两次财产给与,甲和丙的债权也就同时地、自动地获得满足。但是,如果在这种构造之下出现了问题,比如说,实际上丙不是甲的债权人,但甲错误地认为他对丙存在债务,而与乙做出上述约定,那么丙基于甲乙之间的约定,仍然能够获得履行请求权,但由于外部原因关系的欠缺,甲与丙之间发生不当得利问题。

    在同样的案例中,如果甲与乙约定,由乙向丙履行,但丙不获得履行请求权,那么丙就是纯粹的履行受领人,他在受领的时候,不是为自己的利益而是为甲的利益受领。在这种情况下,即使丙是甲的债权人,他从乙那里接受的履行,并不自动地视为甲对他的清偿。要取得清偿的效果,还必须要求甲有一个独立的,以丙从乙处获得的履行,对丙进行代物清偿的意思。

    上述分析清楚地解释了为什么在很多的情况下,当事人选择采取不真正利他合同的构造,而不采取利他合同的构造,这是因为,在这种安排下,债权人对其与第三人之间的法律上的利益变动,可以单独地予以控制,而不受另外一个财产变动的影响。

    三、不真正利他合同的法解释论

    1、《合同法》第64条所规范的对象是“不真正利他合同”

    上文的分析,主要目的是为了解决对《合同法》第64条的解释。从体系结构上看,这是一个规范于《合同法》第四章(关于“合同的履行”)的条文,处理的是一个关于合同履行的问题。依据该条规定,合同双方当事人可以约定由债务人向第三人履行,但这只是合同履行的一种特殊方式。在这种履行方式下,第三人不取得任何履行请求权,他只是履行受领人。当债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定时,应当向债权人承担违约责任。这一条所规范的对象不是第三人享有履行请求权的“利他合同”,而是债务人有义务向第三人履行,但第三人不享有履行请求权,仅仅是履行受领人的“不真正利他合同”。

    2、不真正利他合同的法律构成

    首先,从主体的角度看,不真正利他合同中的第三人不是债权人的代理人。如果第三人是债权人的代理人,不发生向第三人履行的问题,而直接就是向债权人本人履行。为此,在不真正利他合同中,第三人必须以自己的名义而不是以债权人的名义受领履行。在法律层面上,作为履行受领人的第三人不是为了自己的利益而受领,而是为了债权人的利益而受领。因此,第三人不处于合同关系之中,不具有对合同关系的处分权限,不能进行和解、免除,不能授权债务人改变履行方式等。并且,只有债权人才可以行使合同的解除权。相应地,债务人在向第三人履行时,也必须以自己的名义,而不能以债权人的名义,但他必须向第三人指出是为了债权人而进行的履行。换言之,向第三人履行,就债务人一方而言,也不构成代理。债务人不履行债务时,只针对债权人构成不履行,而不对第三人构成不履行。

    其次,就客体而言,债务人所承担的向第三人履行的义务并不是一个新的针对第三人的义务,而仍然是对债权人的义务。债务人履行的仍然是先前的债,不是新的债。所以,向第三人的履行,如同一般的履行一样,也具有消灭债的关系的效力。[14]

    3、不真正利他合同在实践中的主要问题

    (1)债务人的向第三人履行的义务的发生依据

    一般情况下,债务人向第三人履行的义务来自当事人在合同中就合同的履行方式的特别约定。但问题是:债务人向第三人履行的义务,是否只能够建立在当事人合意的基础上,还是可以进行扩大解释,允许根据债权人单方的意思,导致债务人承担向第三人履行的义务。

    要回答这一问题,就必须分析债务人所承担的向第三人进行履行的义务的特征。事实上,向第三人履行,只是履行方式的变更,因为债务人本来就承担履行的义务,履行的方式发生变更之后,他只是承担了“向第三人”履行的义务。履行方式虽然变更,履行的内容却不发生任何变化,因此在通常的情况下,债务人的利益并不因此受到影响。同时,在很多情况下,由第三人来受领履行,对债权人而言构成一个重大的便利。基于这样的考虑,可以对债务人的“向第三人”履行的义务的发生采取扩张解释,也就是说,不仅可以基于合同的约定,也可以基于债权人的单方的“指定”,而产生债务人向第三人的履行的义务。当然,由于履行对象的变化而产生的履行费用的增加,应该由债权人承担。

    如果债务人违反关于应该向第三人履行的约定或指定而坚持向债权人履行,后者当然可以受领(这意味着他已经默许了履行方式上的变化),债务人的债务因此归于消灭。但债权人也可以债务人提出的履行请求不适格为由拒绝受领,在这种情况下,不构成债权人迟延。在特殊的情况下,如果债务人不向第三人履行的行为对债权人的利益影响很大,甚至可能构成根本违约或拒绝履行,这时债权人可以解除合同,同时追究债务人的违约责任。

    (2)第三人拒绝受领履行应该如何处理

    如果第三人拒绝受领履行,这种状况对于债权人与债务人之间的债的关系的实现来说,就出现了履行障碍。这时候,债务人应该将第三人拒绝受领的情况及时通知债权人,债权人可以亲自受领履行。但如果债权人无法联系上,那么债务人可以通过提存来免责。

    (3)关于第三人在受领履行之中的配合、协力和保护义务的问题

    第三人虽然不享有独立的履行请求权,但是,在受领履行的问题上,他是以自己的名义,并且是为了债权人的利益而受领履行,因此,在某种程度上可以将其看作是“债权人的化身”。他在受领债务人提供履行的过程中,必须履行配合、协力与保护的义务。如果第三人不积极履行配合、协力义务,就如同债权人不履行配合协作义务一样,将直接对债权人产生不利的法律后果。因为第三人违反配合、协力和保护义务而造成债务人损失的,债权人必须基于合同关系而对此承担责任。

    (4)第三人在受领履行的过程之中的权利

    虽然第三人不享有履行请求权,但是由于他是为了债权人的利益而受领履行,所以,在为保护债权人在履行中的合法利益所需要的范围内,第三人在受领履行过程中也享有一些消极的、防御性的权利。这主要表现为:第三人如同债权人一样,有权对债务人提出的不适格的履行请求,或者是部分履行拒绝受领;第三人可以检查债务人交付的标的物是否具有表面瑕疵,是否达到合同约定的质量要求,如果存在问题的话,可以提出质量异议,并且该第三人提出的异议,具有法律上所规定的效果,如同债权人本人提出一样。当然,如果第三人没有提出异议,而是予以受领,那么就产生如同债权人受领履行相同的效果,事后债权人不得再行提出异议。如果由于接受履行的第三人疏于检查,导致受领了存在明显的表面瑕疵的物品,由此发生的损失,应根据债权人和第三人之间的内部法律关系来解决。

    需要强调的是,第三人在受领履行的过程中所享有的只是消极的、防御性质的权利,他不享有积极的请求权,所以他不能主张因为债务人迟延履行而要求解除合同,或者要求损害赔偿等等。

    (5)对受领履行的第三人的法律上的保护

    由于不真正利他合同的效力限于债权人和债务人之间,所以当债务人不履行时,只针对债权人构成不履行,不针对第三人构成不履行。此种情况下,只有债权人可以行使因债务不履行而产生的合同解除权以及主张违约损害赔偿。但是,这并不是说受领履行的第三人不受到任何保护。事实上,受领履行的第三人可以依据债务人的不履行行为,主张债务人的行为构成对合同中的附随义务的违反,而要求债务人基于合同来承担赔偿责任。之所以如此,主要因为,作为履行接受者的第三人,不是一般意义上的社会成员,他已经从一般的社会成员中特定化出来,并且在相当大的程度上处于债务人的履行行为的后果的直接影响之下。此种情况下,他应该可以得到相对于一般的社会成员而言更高程度的保护。

    从权利义务相对称的角度看,采用这种做法对债务人并不苛刻。首先,债务人在向第三人履行之后,就不用再向债权人履行了,而如果他向债权人履行,本来就是要承担这种类型的保护和照顾义务的,所以债务人的义务没有加重。其次,如果第三人在受领履行的过程对债务人造成损害,债权人也将按照合同的框架对其承担责任,所以,以合同责任的框架来保护接受履行的第三人,对债务人不存在不公平之处。

    (6)第三人是否可以通过代位取得履行请求权

    在不真正的利他合同中,第三人不享有履行请求权,只能消极等待债务人的履行。如果债务人不积极向第三人履行,只有债权人可以采取法律上的措施,催促其履行。在实践中经常发生这样的情况,第三人(丙)在另一个法律关系中是债权人(甲)的债权人,他期待着债务人(乙)向他做出的履行,能够被债权人(甲)用来作为对自己(丙)的债的清偿。但如果当事人没有采取利他合同的法律结构,而是采取了不真正利他合同的法律结构,那么在这此种情况下,第三人(丙)是否可以代位取得履行请求权,来直接满足自己的利益呢?

    根据《合同法》的规定,第三人(丙)作为债权人(甲)的债权人,当甲怠于行使其针对他人的到期债权时,可以自己的名义,代位债务人行使债权。但需要强调的是,即使符合了行使债权人代位权的一切要件,不真正利他合同的特殊的法律构造也不允许第三人通过行使债权人代位权来直接地获得针对债务人的履行请求权。因为即使第三人成功地行使了债权人代位权,其法律效果也必须首先归属于甲的财产领域,然后再通过甲的履行行为转移到第三人的法律领域。这种情况与第三人直接获得对债务人的履行请求权,存在区别。在后者中,第三人从债务人那里获得的履行将直接归属于自己的法律领域,不受到债权人代位权制度中的“入库规则”的影响。这种法律构造上的差异,在甲存在破产之虞的情况下,对当事人利益的影响很大。因此,第三人不能通过代位取得直接的履行请求权。

    当然,甲与第三人可以通过债权让与的方式,把甲针对债务人乙的债权让与给丙,由丙来针对债务人行使请求权。但是,在这样的情况下,第三人享有的请求权,已然与其作为第三人的身份毫无联系,他事实上已经是债权人了。

    四、不真正利他合同在实践中的主要类型

    1、消极的付款委托

    消极的付款委托是指委托人(甲),委托受委托人(乙)向第三人进行给付,因此又称为委托付款。在委托付款中,接受付款的第三人不加入到委托人与被委托人之间的法律关系中,属于法律意义上的第三人。虽然在绝大多数情况下,接受付款的第三人与委托人之间存在一定的的法律关系,但是,这种法律关系在委托付款的行为中并不具有法律意义。接受付款的第三人是以自己的名义,但是为了委托人的利益而接受被委托人的付款,他只是简单的接受付款的一方,并不享有独立的履行请求权。并且他也不因为委托人与被委托人之间的付款委托,与被委托人产生任何法律上的联系。在收款之后,第三人可以根据他与委托人先前存在的法律关系,对款项进行相应的法律上的处理。

    委托付款是经济生活中非常普遍的一种做法。银行之类的金融机构经常被委托对第三人进行给付,但是银行并不希望第三人对其获得直接的履行请求权。

    2、积极的付款委托

    所谓的积极的付款委托,是指债权人(委托人)委托第三人接受来自其债务人的给付,因此又称为委托收款(托收)。在积极的付款委托中,作为接受委托的第三人也只是履行的接受者而已。他并不因为托收的约定就可以对委托人的债务人享有履行请求权。他在收款的时候,以自己的名义接受来自其委托人的债务人的付款,但他是为了委托人的利益而受领,并且有义务将其受领的款项转移给委托人。托收制度的运用也非常广泛,几乎每个人在日常生活中都会遇到。无论是债权人、债务人还是负责托收的第三人,都不可能赋予第三人以独立的履行请求权,否则整个托收制度将根本无法运作。

    委托付款和委托收款,在法律性质上都属于典型的不真正的利他合同,其中第三人不获得履行请求权,只是纯粹的履行受领人。第三人获得履行之后,将根据其与债权人的内部法律关系对受领的结果进行处理。

    3、履行承担

    关于债务承担,一般人所熟悉的是具有外部效力的并存的或免责的债务承担。但是,在现实生活中也存在一种不对外生效,也就是不能被债权人所主张的债务承担。在这种债务承担协议中,第三人与债务人约定,由第三人向债权人履行债务,但面对债权人的唯一的债务人仍然是原债务人,并不是承担人。从法律构造上看,仅具有内部效力的债务承担协议也就是履行承担协议,其与具有外部效力的债务承担协议的本质差别在于,在前者中,承担人只是对被承担人负责,而在后者中,承担人直接对债权人(第三人)负责。

    就法律性质而言,履行承担协议就是一种不真正利他合同。在这一合同中,第三人(被承担人的债权人)不基于这一债务承担协议而取得对承担人的履行请求权。

    五、结语

    总的来说,不真正利他合同在现实生活中广泛存在,其运用范围非常广阔,甚至可以说,它构成现代金融体系的收款和付款活动的基本法律框架。《合同法》第64条对不真正利他合同的规定不属多余,而具有重要的实践价值。

 

 

 



【注释】作者简介:薛军,北京大学法学院副教授,法学博士。
      [1][7]薛军:《刊他合同的基本理论问题》,《法学研究》2006年第4期。
      [2]韩世远:《试论向第三人履行的合同》,《法律科学》2004年第6期。
      [3]F.Angeloni,Deleontratto a favore diterzi.Bologna,2004,P.11.
      [4](德)梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第583页。
      [5]R Zimmermann,The law of obligations:roman fondations of the modern civilian tradition,Cape Town,1990.34ss.
      [6](古罗马)优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社2005年版,第371页。
      [8]G.Maccarrone,Contratto conprestazioneal terzo,Napoli,1997,P.18.
      [9]G.Wesenberg,Vertr·gezugunsten Dritter,Weimar,1949.
      [10]p.Schlesinger,II pagamento alterzo,Milano,1961,41ss.
      [11]Cfr.F.Angeloni,Deleontratto a favore diterzi,op.cit,86ss.
      [12]参见徐涤宇:《原因理论研究》,中国政法大学出版社2005年版。根据罗马法系的基本原则,任何具有法律意义的“财产给与”(意)attribuzione,(德)Verm·genszuwendungen),都必须得到一个法律上的原因(causa)的支持,否则受领有关的财产给与的一方不具有保持力,作出给与的一方可以提起不当得利返还的请求。从原因关系差异的角度分析利他合同与不真正利他合同的理论,参见L.Moscarini,IIcontratto a favore diterzi,Milano,1997,99ss。
      [13]但如果受领履行的人,在接受履行之后,改变其受领意图,拒绝向债权人转交履行结果,或者在没有法律上可以支持的原因的情况下,为自己的利益而保持受领,会发生嗣后的不当得利。
      [14]Cfr.A.Di.Majo,Dell’adempimen to in generale,Bologna,1994,233ss.

来源:《政治与法律》2008年第5期

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责任编辑:宁尚成

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