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论中国民法学的知识类型


———从研究立场与路径入手
发布时间:2009年11月30日 高 平 点击次数:2677

[摘 要]:
从研究立场上可以把当下中国民法学的知识类型分为民法政策学、民法技术学及民法文化学。不同的立场决定了民法研究者采取不同的论证进路。随着中国大规模立法时代的结束,中国民法学的主导知识类型将会从民法政策学转向民法技术学。民法文化学作为一种对纯粹知识的追求,在中国的民法学研究中不会成为主要的知识类型。
[关键词]:
知识类型 民法政策学 民法技术学 民法文化学

随着建立社会主义市场经济体制目标的确定,民法俨然成为市场经济的法律化身,①民法学亦随之跟进,成了法学研究的重点。②至少从表面看来,民法学研究成果迭出,蔚为大观。在这个民法学已经成为显学的时代,我们不能陶醉于民法学的“繁荣”。除了继续跟踪国家立法、译介西方民法学研究成果之外,我们还需要对中国民法学的研究立场、进路、范式、问题意识进行反思,以形成真正的“中国的”民法学,而不是德国的民法学或者是法国的民法学。但这并不是说,译介西方民法学研究成果已经是一项完成的事业,而是说,中国的民法学者应着手构建中国的民法学体系。我们必须承认,中国还仍然处于由计划经济体制向市场经济体制过渡的转轨期,中国民法学依然处于启蒙阶段,译介西方民法学研究成果仍是一个有待完成的任务。而中国的民法学经过30年的发展,已经有了一定的学术积累,在此基础上进行理论上的反思既是可能的也是必要的。有鉴于此,笔者试对中国民法学的知识类型做一个初步的梳理,并对中国民法学的学术进路作一个简要的展望。

要想从纷繁复杂、斑驳陆离的民法学画卷上清晰辨识每一个图案与色调显然是一项极为困难甚至是不可能完成的工作,因而,笔者对中国民法学知识类型的勾勒只能是粗线条的。需要说明的是,类型化只是人类认识世界的一个方法,并不具有非此即彼的绝对意义。而且,同一个民法学研究者在不同的学术成果中可能呈现不同的面相,同样地,同一个学术成果中也可能包含了研究者不同的学术立场与知识类型。这一方面进一步加剧了类型划分的复杂程度,同时也从另一个侧面表明了中国民法学界对自身的研究立场缺乏自觉地反思与定位。

一、政治家立场与民法政策学

说中国民法学研究者大多数是以政治家的立场从事民法学研究,中国民法学的成果大部分是民法政策学很容易招致大部分人的误解甚至反感,即使是善意的反对者大概也会批评这种观点失之夸张。这里,需要对政治家立场稍作解释。所谓政治家立场是指从变法的立场上来研究民法,或者说这种知识类型是立法论的。在笔者看来,立法在本质上不是一个法律事件,而是一个政治事件。历史上具有标志性的法律都是因政治家的政治决断而诞生的,如民法学者津津乐道的《法国民法典》乃是拿破仑的作品。当然,这不是说,民法学研究者在立法中没有或不应当起作用,而是说,民法学研究者的作用只是基础性的,只能为立法提供具体的知识,不应当也不可能是决定性的。就此而言,大部分中国民法学研究者是基于政治家立场展开研究的。由中国所处的由计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段决定,市场经济所必需的许多规则、制度还处于空白或不完善阶段。由于中国曾经经历过法律虚无主义时代,更由于中国知识人传统的以天下为己任的情怀,因此对中国民法学者对于民法制度的渴望应给予“同情的理解”。甚至说,中国民法学者都患有程度不一的“立法饥渴症”。从这样的立场出发,中国民法学者眼中的中国民法制度破败不堪,亟须改进,要么立法,要么修法,进而形成了民法政策学。这种民法学在本质上乃是一种立法论。

民法政策学根据其思考路径又可分为普世主义的立法论和本土主义的立法论。

普世主义者以历史的直线进化为理论前提,认为中西差异不是地域上的分别,而是时代上的分别,中国处于向西方即现代化过渡的一个阶段,民法现代化就是移植西方民法:或者是德国民法,或者是法国民法甚至是英美法系民法。③普世主义的民法政策学的基本论证进路是:德国(或者是法国、日本、英美等国,这又因其擅长的外语语种或留学背景而有所区别)民法的规定是什么,中国民法应当是什么;另一种进路是诉诸市场经济,当然也会在文章中添加比如法律史的、法律逻辑的论证资料,但基本的进路是同一的。

上述论文的结构往往大同小异,基本上由三部分组成:一是中国民法制度的缺陷,二是各国法律制度的比较,三是中国立法或者修法应当采纳的模式,甚至还有论文在结尾部分附设立法草案建议条文,假设其论文能呈送到最高权力机关而为立法提供参考。

与普世主义的进路相反,本土主义者以法律知识的地方性为理论前提,认为中西差异是文化的差异,不具有可通约性。④中国有自己特殊的国情,有自己独特的法律传统,有自己的秩序安排。在民法制度上,主张应根据中国人的传统与现实条件,严守中国的经济、政治条件的限制,反对对西方民法的亦步亦趋。
其论证路径是:中国的国情是什么(或者是传统法律,或者是政治、经济体制,因论者所持信念而不同),因而中国的制度应是什么。但是,具有中国传统文化特色的民法制度毕竟很少。原因很简单:在清末法律改革以及随后的一系列革命与社会运动中所谓传统的法律文化已荡然无存。所谓中国的国情基本上是马克思主义主导下的经济、政治体制。就此意义而言,所谓本土主义的民法政策学大体上也可以称为马克思主义的民法政策学。

普世主义立法论与本土主义立法论在民法的概念采用、制度设计等各个方面展开激烈的交锋与对抗,如是保留中国从苏联借鉴来的民事行为概念还是沿用德国民法的法律行为概念?侵权行为法是作为债编的一部分还是独立成编?人格权是独立成编还是依照德国的做法放置在总则中?等等。现仅以法学界关于所有权主体的争议来说明普世主义的立法论与本土主义的立法论在思考路径、基本命题上的差异。在此需要说明的是:(1)中国的民法学研究者并非都自觉把自己定位在普世主义或者本土主义的立场上,同一个学者在一个问题上表现为普世主义的立法论,在另一个问题上又可能坚持本土主义的立法论;(2)相异的观点背后也许隐藏着同一个未经反省的理论前提与同一种论证方式,这些未经反省的理论前提和论证方式需要我们重点留意。


孙宪忠教授的《我国物权法中所有权体系的应然结构》⑤一文(以下简称“孙文”)是典型的普世主义民法立法论。作者的基本命题是“必须废止‘三分法’的思维和立法模式”。⑥其论证进路如下:作者首先指出:“在市场经济国家里,立法并不按照主体区分所有权的类型,因为他们立法的指导思想是,凡是合法的主体,则在法律上必然有权取得一切法律许可取得的权利。”⑦作者由此认为我国物权法以三分法来确定所有权主体是不适当的,并列举了两点原因:“从市场经济的角度看,一切民事主体所享有的权利都具有平等的地位,不能将其划分为不同的等级”,而且“从法学科学的角度看,民事主体应该拥有一切民法上的权利,民法不能规定某种主体不可以拥有某种权利”。⑧当然,作者所说的法学科学,肯定指的是德国的民法科学。其实不论是市场经济还是民法科学,都是指西方的市场经济和民法科学。换言之,西方的民法可以而且应当适用于中国。

孟勤国教授的《公有制与中国物权立法》⑨一文的观点与“孙文”的观点恰恰相反,可以说是典型的本土主义立法论。论者的基本命题尽管没有明确表述,但可以概括为中国的物权法所有权体系应该是三分法。其论证进路是:私有制不具有普适性,不管是公有制还是私有制,其实都只不过是一个国家和人民在一定时期内依据自身的历史条件所作的选择;物权立法只能是在现行宪政体制的框架下寻求公平与正义,而“中国是一个以公有制为主体、多种经济成分并存的国家。中国物权法,要不要充分考虑公有制的现实,是中国物权法理论与实践的重大课题之一”。⑩因此,中国物权法中要体现出中国特色,如沿用像“土地承包经营权”、“国有企业经营权”之类的本土概念。

本土主义者与普世主义者的立场差距实际上没有想象的那样大。事实上,他们都基于同一种立场定位和角色认同,分享着同一个理论前提和论证方式。例如,在论证自己的观点时都极力争取政治合法性;所不同的是,普世主义诉诸市场经济,本土主义强调社会主义。而中国特色社会主义市场经济在当下具有不容置疑的政治正确性。由研究者的政治家立场所决定,这样的民法研究很难逃脱政治话语的窠臼,尽管他们都极力淡化争论的政治色彩,但却只是从一种政治论证模式滑到了另一种政治论证模式。因此总体看来,民法政策学不论是普世主义的立法论,还是本土主义的立法论,仍然是一种“政法法学”。○11不可否认,在中国处于社会主义市场经济法律体系建立与完善的过程中,民法政策学做出了卓绝的贡献,民法学者以自己的学识与知识参与了中国社会的转型。但是,从知识积累的角度观察,民法政策学可以说还处于知识启蒙阶段,民法研究者更大的贡献主要在于民法知识、理念的传播与普及,而在民法的知识增量上却贡献甚微。随着法律的变动,大量的民法学术成果将逐渐失去原有的价值。

二、法律家立场与民法技术学

法律家的立场是保守的,法律家只在实在法律的框架下进行学术活动,所关注的是民法的社会功能。与政治家动辄变法大异其趣,法律家秉持尊重法律的态度,其研究民法的目的是依靠民法规则解决具体问题。从这个角度看,法律家的研究是以问题为导向的。由此,法律家更为在意的是民法的技术与规则。法律家的思考方式是实务型的,问题可能是真实的,也可能是假想的,总之,他们研究民法的出发点是为了法律的适用。以法律家的立场从事民法学研究,形成的是民法技术学。根据其思考路径,可以分为演绎型的民法技术学与归纳型的民法技术学。

持法律家立场的民法学研究者在中国大多表现为演绎型的思考路径。他们采用各种解释方法阐释民法条文的宗旨、文义,以期正确理解和适用法律。即使法律和社会出现冲突,只要不是特别难以忍受,法律家不主张对法律条文进行修订,而宁愿采用解释学的方法弥补法律漏洞。他们解释法律,或者是为了解决具体问题,或者纯粹是为了学理上的偏好。无疑,这是一种尊重法律的思想方法和研究类型,不仅是在理念上而且是在实践上参与着中国的法治建设。这种知识类型在中国民法学研究成果中是大量存在的。由民法的部门法性质决定,中国民法学研究者有很多注释民法条文的研究成果,也正因为如此,中国民法学研究者被一些理论法学研究者讥讽为工匠,并被冠以“法条主义”。○12他们批判中国民法学研究者是法律实证主义者,以法条的逻辑自洽为前设,只是从逻辑上来分析法律条文,忽视了法律条文与现实生活的联系,把法律条文神圣化;同时,他们也批判法条主义者不能以开放的胸怀来吸纳其他人文社会科学的研究成果,表现出自我封闭的倾向。○13这些观点无疑是正确的,但也存在无的放矢的嫌疑。中国民法学研究者其实离这些批评者的目标还有着相当的距离。在笔者看来,中国民法学研究者还没有完全形成分析法学的逻辑思维方式,大多数研究者对民法的注释并没有严格遵循逻辑推理方法,甚至还停留在随意甚至任意解释的层次上。而正是这种情况妨碍了所谓的“中国法律理想图景”的构建。○14归纳型的思考方法和演绎型的路径正好相反。如果说,演绎型的民法技术学是对民法规范进行注释,那么归纳型的民法技术学则在已有的法律资料中,通过梳理归纳,提炼出新的富有解释力的概念和规则,具有制度创新的意义。典型的如德国历史法学派,在系统整理研究罗马法的基础上,提炼出了意思表示、法律行为、物权等概念。这种知识类型在中国现有的民法学研究中,可以说是凤毛麟角。由于在中国民法学中缺乏这种知识类型,这里只能以德国民法学中概念体系的形成来说明这种知识类型。德国民法以概念精确、逻辑严谨,善于提取法律公因式而著称于世。德国民法也因此而为世界上许多国家和地区的立法所借鉴,形成了大陆法系中所谓的德国法系。《德国民法典》的成就来源于德国民法学家对罗马法的研究整理。作为一种制度实践,早在罗马法时期就允许私人自由决定法律关系的形成和变更。虽然《法国民法典》也确定了契约自由原则,并且对契约的缔结、内容、形式、解除都做了详细的规定,但从契约实践提炼出法律行为概念并作为契约行为和物权行为的上位概念的理论抽象工作,却是由德国民法学家完成的。18世纪的德国法学家奈特尔•布来德在1748年出版的《实在法原理》一书中首次使用法律行为概念,德国历史法学派的创始人胡果首创德文术语Rechtgeschaeft(法律行为)替代罗马法中的negoziogiuridico(适法行为),泛指一切合法行为。○15真正赋予法律行为现代民法含义的应当归功于海瑟,他赋予了Rechtge-schaeft以意思表示行为的含义,第一次揭示了法律行为的意思表示属性,即法律行为是以追求私法上的效果为目的的行为。○16之后,萨维尼对法律行为做了进一步的发展,使得法律行为成为民法中的一个重要概念,为《德国民法典》的体系结构作了重要的理论奠基。○17就这样,在研究罗马法时,德国民法学者从中提炼出新的富有解释力的概念并且将其逐渐精致化,对德国民法的制定以及民法学的发展作出了贡献。

三、学者立场与民法文化学

和政治家立场不同,以学者的身份研究民法并不是为了立法的需要,学者研究民法是出于对知识的热爱和兴趣,推动学者对民法研究的动机是惊异和好奇。和法律家也不同,在学者眼里,民法也不仅仅是解决问题的技术工具,更是一种社会现象,体现在这些民法规则和制度背后的是一种世界观、一种生活方式和生活态度。正是这种世界观和生活方式决定了民法的具体规则,也解释了面对同样的问题,为什么不同国家的法律采用了不同的处理方式,形成不同甚至是相反的规则。学者所关注的正是民法背后的文化基础,从这个角度研究民法,形成的便是民法文化学。

以法律文化作为一种研究法律的进路在中国法学界以梁治平先生所取得的成就最为引人注目。梁治平先生对法律文化的研究立场和方法进行了反思并作了系统阐述。关于文化的定义林林总总,梁治平先生在文化概念的选择上采用的是美国人类学家吉尔兹的定义,认为文化是人们自己编织并且生活于其中的意义之网。○18据此,文化首先被视为是符号性的,是一个象征系统,法律文化者关注的核心是“安排秩序观念”,因而,他们保持“同情的理解”之立场,追问法律制度背后的根据,也即人们对待法律制度的态度。○19和梁治平先生狭义的文化定义仅仅关注价值和态度不同,笔者更愿意采用一个包容更大的概念。英国人类学家泰勒认为:“文化或者文明,就其最广义的民族学意义而言,乃是这样一个复杂整体,它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及所有其他作为社会一员的人习得的能力和习惯。”○20就此而言,文化和社会只是出于语境的不同采用的不同名称。笔者之所以不使用社会的名称是为了避免和已形成一个法学分支的法律社会学混淆,从而引起不必要的误解。民法文化学的知识类型更接近孟德斯鸠的理论。孟德斯鸠认为:“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”○21简言之,我们应该从社会(文化)中去认识法律,当然,也应当而且可能从法律中去认识社会(文化)。由此,民法就被置于一个更广阔的文化空间之中,得以从一个更宽广的视野被审视。

这样的立场决定了对民法的研究方法必然是解释性的,即所谓“事实研究”。“解释不仅仅是interpretation,即阐发行为、事件和制度等的意义。它同时也是explanation,即揭示事物之间的因果联系。”○22从学者的立场出发,解释者应尽量避免功利的心态,这不同于政治家立场的立法论证和法律家立场的法律注释。当然,解释者不可避免为前见所遮蔽。诚如伽达默尔所言,解释者处于各种前见的包围之中。○23但是与其他立场不同,民法文化学一方面强调民法与其他社会现象之间的关联,强调关联的复杂性和互动关系;另一方面,还要求研究者尽量在保持开放视野的同时,对自己所处的位置不断进行反省。事实上,不断进行反思和追问正是民法文化学的知识特质。

基于学者的立场,民法文化学可以从两个相反相成的维度展开。一个维度是从文化的角度解释民法,可以称为“文化中的民法”。这一研究路径把民法置于广阔的文化背景中,在文化中理解民法的概念、规则和制度。它所要关注和解决的问题是民法的概念、规则和制度是如何形成的?为什么会这样?它所面对的社会问题是什么?它是如何解决的?人们如何认识民法的社会功能?在其他社会、文化中又是如何规定的?为什么?例如,物权行为的概念是如何形成的?物权行为制度要解决什么问题?它成功地解决了它所面对的问题吗?物权行为制度在解决该问题的时候是否又带来了更大的问题?法国为什么没有采取物权行为制度?面对同样的问题,法国民法是通过什么渠道解决的?中国民法学中这种知识类型以方流芳教授的《公司词义考:解读语词的制度信息》为典型。○24民法文化学的另一维度是从民法的角度理解文化,可以称为“民法中的文化”。这一研究路径把民法看成一个文本,试图从民法制度中探寻社会变迁的轨迹。毋庸置疑,民法是社会的产物,因而,民法也是社会的折射,从民法中探寻社会文化的变迁既是可欲的,也是可行的。如果说“文化中的民法”路径疏通了民法向外开放的渠道,在民法研究中引入社会、文化维度,为其他人文社会科学知识进入民法学者的研究视野打开了大门,那么,“民法中的文化”这一研究路径具有反哺其他人文社会科学之功效。通过民法观察社会的变迁,可以为其他社会科学提供法学例证、知识甚至是方法论。民法学的研究从其他人文社会科学如经济学、诠释学、社会学甚至文学那里借鉴了许多方法和知识,但民法学研究成果至今没有为其他人文社会科学所关注,其原因则在于民法学研究的封闭和肤浅。从这一研究路径出发,经过逐步积累,民法学就能参与整个人类的知识进步。这种研究路径的典型代表可以谢鸿飞博士的《现代民法中的人》一文为例证。○25

四、关于上述知识类型的几点说明

需要特别指出的是,笔者以上对中国民法学的知识类型所做的初步梳理与勾勒既不是完整的,也不是精细的。这样说,并不是意味着笔者的谦虚,而是因为中国民法学研究错综复杂的格局,并且这样的知识类型归类与命名有贴标签之嫌。但是,鉴于民法学界对民法研究的立场、方法和研究范式的忽视,对中国民法学的知识类型做一梳理与反思,对推进中国民法学研究无疑具有前提性的意义,即使这种梳理是粗浅的和简陋的。这样的分类即便不能完整与精细地反映中国民法学的基本样貌,至少也初步展示了它的一个侧面。

另外,还要特别指出的是,笔者对中国民法学知识类型的描述也只是一种“事实研究”,并没有包含价值判断和评价,对中国民法学的知识类型的划分并非为了比较优劣高低,更不是对某一知识类型的批判。

中国民法学的研究者从不同的立场,以不同的进路对中国的民事立法和司法都做出了自己的贡献。置身于这个伟大的变革时代,要想置身事外,追求纯粹的知识简直是不可能的,况且这也为民法学研究者以自己的方式为这个时代作出贡献提供了不可多得的机遇。民法学的多种知识类型———民法政策学、民法技术学、民法文化学———也并不是截然分开的,在表现形式上往往混杂勾连,边界模糊难辨;而且,多知识类型之间也是互为奥援、相互转化。没有民法技术学,民法政策学也就成了无源之水,必将沦为政治口号的复述;同时,民法政策学的需求也会刺激民法技术学的发展和精细化。同样,民法文化学研究也是以民法技术学为基础的,没有民法技术学的发展,民法文化学研究也难以获得充分的素材;民法文化学也会间接地对民法政策学和民法技术学发生影响,尽管这种影响可能是潜在的、无形的。如果引入时间因素,我们还会发现,民法学的知识谱系是流动的图案,并非静止不动,而是呈现出彼此渗透、互相交叉的动态画面。

说中国民法学界缺乏对研究立场的反思,并不意味着中国民法学研究者不关心研究方法。事实上,近些年来中国民法学界有不少研究者已经开始自觉地对民法研究方法进行反思。○26但是,与这些研究者重点关注民法研究方法的旨趣不同,笔者更关注研究者的立场。这主要是基于以下认识:研究立场决定了研究者的视野、方法和论证范式乃至于话语形态;从研究者的立场出发,可以更好地反思中国民法学的知识类型;并且,立场的选取即研究者所处的位置是研究者的最大前见,也极易为法学界所忽视。中国民法学的知识类型之所以芜杂凌乱,一个重要原因即在于研究者对自己的研究立场和角色定位的混乱与变动。

如上所述,笔者对中国民法学知识类型的分类是以研究立场为标准,这和以研究方法为分类标准可能出现一定的交集。通常人们会产生误解:把民法政策学直接和意识形态相对应,把民法技术学和概念法学相对应,把民法文化学和民法史相对应。其实,即使在民法政策学中,所采用的论证方法也是各种各样的,除了诉诸“政治正确”外,研究者可能而且也确实采用了逻辑学、经济学、社会学的方法。同样,在民法技术学中,也不乏诉诸“政治正确”的解释方法和话语形态。民法文化学也只是说明研究者是以追求纯粹知识的乐趣从事研究,所采取的研究方法并不是或者并不仅仅是“文化解释”,其同样可能采用逻辑学、经济学、社会学的方法。

笔者并没有对中国民法学知识类型的变迁作出全面的描述。笔者以为,中国民法学知识类型的变迁必须要经过一段较长时间才能发生。中国民法学的研究从起步到如今,即使按照现在流行的看法,也不过是短短的30年中。尽管在这短短的30年中,中国社会发生了急剧而深刻的变化,如果不把学术研究简单地看成是社会变迁的直接反射,承认知识的独立性,那么就不能认为民法学研究的知识类型也同步发生了变迁。事实是,现今中国民法学的知识类型也没有发生明显的变迁,许多研究范式都还保持着相当强的稳定性。因此,对中国民法学知识类型变迁的描述还有待于一个长时段的观察。

五、中国民法学研究的初步展望

如上所述,中国民法学的知识类型并没有发生明显的变迁。可以不夸张地说,民法学研究者大都怀有政治家情结,民法政策学成果在改革开放30年来的民法学研究成果中居于主导地位是不足为怪的;以法律家立场而呈现的民法技术学尽管有一定的发展,也受到越来越多的民法学研究者的重视,但在中国社会长期处于转型情势下,还没有也不可能替代民法政策学成为主流;至于民法文化学,目前还没有进入大部分民法研究者的视野。即使以很宽泛的标准来评价、判断,当今属于民法文化学的研究成果也是凤毛麟角。但是,稳定并不意味着凝固,表面稳定的现实其实已经孕育着变化的玄机,平静的水面下面往往潜流暗涌。中国民法学在基本知识类型上稳定的同时,也存在着变迁的可能。

随着中国大规模立法时代的结束,尤其是民法学界倾心已久的民法典即将制定,可以预料,以政治家立场研究民法的潮流将会告一段落。中国民法学的研究者将会把更多的精力投入到对民法条文的解释上,这也就意味着民法技术学将取代民法政策学成为民法学研究的主要知识类型。在对民法概念、规则和制度的注释上,也会更加关注民法的体系性、逻辑性,而不是其政治性,这意味着民法技术学将会发生一个政治“去魅”过程,政治话语和意识形态色彩将会逐步淡化乃至完全消失,甚至还会形成概念法学派。作为对概念法学的柔化,民法学研究者也会从经济的、社会的视角来注释民法。当然,这不是说民法政策学会完全消失。由于法律一旦制定,就已经落后于社会生活,为平衡法律的稳定性与进步性,在保持基本制度不变的前提下,民法也需要与时俱进,做局部修订以适应变化了的社会生活。民法政策学因而还会在一定范围内存在。而且,由于知识结构及研究立场的固化,还会有一部分民法学研究者会因路径依赖而继续以政治家立场从事研究。但是从总体上来看,民法技术学会成为民法学中主要的知识形态,尤其是随着更多的接受正规学术训练或者有海外留学背景的研究者的加入,这种趋势更加明显。

在民法技术学内部也会有一个转变的趋势发生。如上所述,民法技术学有两种研究路径,一种是“自上而下”的,即把民法条文作为大前提,以演绎型的思考方式,来注释民法条文。另一路径是“自下而上”的,即把民法制度作为资料,以归纳型的思考方式,提炼出新的概念、规则,直接参与民法学的知识积累。

换言之,前者是问题导向的,后者是原理导向的。事实上,这两种研究路径尽管不同,但又是可以相互转化、相互支持的。民法原理的整理是以对民法的注释为基础的,民法的注释也同样依赖于民法原理提供知识支持。这也就意味着中国民法学在由立法民法转向注释民法时,必然会孕育着新的研究机遇。在当今中国民法学研究中,这种转变已经初露端倪。例如,王轶教授对中国民法规范类型的划分其实就是在解释《中华人民共和国合同法》条文时提炼出来的。○27乐观地看,在这种转变中,“中国的”民法学值得期待。

随着民法规范对社会生活发生越来越重要的影响,必然会有越来越多的知识分子关注民法。从文化的角度思考民法或者从民法的角度思考文化,作为一种知识类型会得到更多的知识人和民法学研究者的重视。民法作为一种人类宝贵的经验知识由此进入知识分子的知识结构,为他们思考人与社会提供新的刺激;同样,借助其他人文社会科学知识,民法学研究者学会从一个新的角度理解民法的价值与意义。知识分子和法律人不再“老死不相往来”,他们会以更加开放的心态、在更加广阔的空间进行学术对话与交流,更多的民法文化学成果也会由此而产生。需要说明的是,民法是一个技术极强的法律部门,民法的制定是为着解决社会生活问题的。由民法的功能所决定,研究民法主要的还是解决一个社会的私法秩序安排问题。因此,民法文化学在以后的民法学研究中虽然会有所强调和深化,但并不会成为研究的主流。

 

作者系重庆大学法学院博士研究生、山东政法学院讲师

注释:
①随着中国政治形势的变化,民法在定位上也发生着类似的变迁。先是被论证为商品经济的基本法,后又被论证为市场经济的基本法。当然,这种诉诸“政治正确”的论证范式在当下的中国具有不可指责的合理性,事实上,中国的民法学者也正是通过这种论证方式逐步确立了民法的独立性及法学地位。参见徐国栋:《商品经济的民法观源流考》,《法学》2001年第10期。其实,民法既是市场交易的基本法,也是市民生活的基本法,这两个部分在现代已经相当分离,把民法定位于市场经济的基本法显然是不全面的,也不是纯学术的定位。参见[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第105-125页;[日]星野英一:《民法劝学》,张立艳译,北京大学出版社2006年版,第24-80页。
②1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布,是经济法学和民法学斗争的产物,也只是解决了民法的独立问题。1999年《中华人民共和国合同法》的颁布,才正式意味着民法地位的提升。随后,中国法院系统也以民事审判庭全面取代经济审判庭的设置,从制度上支持了民法的优越地位,民法学也一跃成为法学中的显学。
③当然,严格说来,并没有英美法系民法。与大陆法系不同,在英美法系中并没有民法概念。对英美法系而言,只有合同法、财产法、侵权法等分类。这里只是为了叙述的方便,称为英美法系民法。
④参见苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第3-23页。
⑤⑦⑧参见孙宪忠:《我国物权法中所有权体系的应然结构》,《法商研究》2002年第5期。
⑥所谓所有权主体的三分法是指在物权立法中把所有权主体区分为国家、集体和个人。
⑨⑩参见孟勤国:《公有制与中国物权立法》,《法学》2004年第2期。
○11参见苏力:《也许正在发生———转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第9-11页。
○12○13○14参见邓正来:《中国法学向何处去———建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第65-72页,第65-72页,第1页。
○15参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第473-474页。
○16参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第184页。
○17参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第100页。
○18○20○21○22○23参见梁治平:《法律的文化解释》,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第5页,第6页,第5页,第6页,第9页。
○19参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐———中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,“前言”第1-9页;梁治平:《法律文化:方法还是其他(代序)》,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第1-72页。
○21[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第7页。
○24参见方流芳:《公司词义考:解读语词的制度信息》,《中外法学》2000年第3期。
○25参见谢鸿飞:《现代民法中的人》,载北大法律评论编委会编:《北大法律评论》第3卷第2辑,法律出版社2000年版,第128-158页。
○26参见孙宪忠:《关于民商法的研究方法》,《法律科学》1999年第2期;何捷:《民法研究中的方法论》,《法制与社会》2008年第2期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考———过分侧重制度型研究的缺陷及克服》,《法制与社会发展》2006年第1期。
○27参见王轶:《民法规范论:类型及其配置》,http://WWW.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=39862。

 

来源:《法商研究》2009年第2期(总第130期)

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