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侵权理论的几个基本范畴


发布时间:2009年11月17日 李锡鹤 点击次数:4760

[摘 要]:
民事责任,应指民事领域的违法后果。民法中违法后果以外之责任,均非责任的本义,可理解为责任的引申义。民法之过错,指导致欠缺必要注意的心理状态,是民事责任的唯一根据。行为人损害稀缺资源的法定归属关系,如欠缺必要注意,不仅须否定行为后果,而且须否定行为性质,发生债务和责任;如不欠缺必要注意,须否定行为后果,不否定行为性质,发生债务,不发生责任。民法之侵权,指侵害内容法定的权利。
[关键词]:
责任;过错;行为后果;行为性质;侵权


我国正在制定侵权责任法。侵权责任是民法学的重要内容,但侵权理论的一些基本范畴,如责任、过错、侵权等,学界似乎存在误解,导致通说侵权理论的矛盾和混乱。本文对上述基本范畴作了自己的解释,求教于方家。

    一、责任的概念

    责任是民法学的一个重要范畴,但民法学对“责任”一词的使用相当混乱,可以认为,民法学并没有明确界定责任概念。

    民法学有多种责任,如侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等;侵权责任中,又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此,侵害权利发生责任,未侵害权利也可能发生责任(如有限责任);因自己行为可能发生责任,因他人行为也可能发生责任(如替代责任);有过错发生责任,无过错也可能发生责任(如无过错责任、公平责任);造成损害发生责任,未造成损害也可能发生责任(如举证责任)。要在如此多样的“责任”中抽象出共性,建立民法的责任范畴,实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。

    近代以来,社会关系日益复杂,法律之例外、“但书”不断增加,学界似乎有一种倾向:对一些民事范畴不明确区分,如:绝对关系和相对关系、绝对权和相对权、物权和债权;对一些民事范畴不明确界定,如权利客体、人身、财产、物。责任和债务,可能亦属不明确区分之列,责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论,主张同一个范畴,在不同场合有不同含义,无须抽象出共性,只须界定该范畴在不同场合的功能。然而,正因为同一范畴在不同场合有不同含义,才需要抽象。任何抽象都是从不同场合不同含义的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴,无法进行严格的推理,更无法建立自圆其说的理论体系。

    《现代汉语词典》对“责任”的解释是:“(1)分内应做的事:尽责。(2)没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失:追究责任。”这一解释可以给我们很多启发,其中之一为:法律以外也有“责任”。实际上,“责任”并非法学范畴,法律责任才是法学范畴。为明确法律责任的含义,恐怕首先应该探讨:法律为什么需要引入责任概念,提出法律责任(以下简称责任)范畴?

    法律是对可支配稀缺资源归属关系的规定。所谓资源,即价值的载体。此类规定至少有两个含义:(1)任一归属者可在不侵害其他归属者法定归属关系之前提下,支配归属对象,即在对象上实现自己的意志;(2)任何人侵害法定归属关系,须恢复原状。人不能两次进入同一条河流,此处之“恢复原状”是相对的、广义的,即恢复至与原归属关系的等价状态—归属对象价值量相等。法律因此表现为行为规范、行为评价,其评价根据即是否侵害法定归属关系。法定归属关系包括两类:(1)直接法定,即法律直接规定权利义务内容。(2)间接法定,即法律确认民事主体为自己设定的义务。所谓合法,即法律对行为的肯定评价;所谓违法,即法律对行为的否定评价。任何不侵害法定归属关系的行为均为合法行为。合法的行为资格即权利,为合法行为即行使权利。任何侵害法定归属关系的行为均为违法行为。侵害直接法定归属关系的行为为直接违法行为。侵害间接法定归属关系的行为为间接违法行为。直接违法行为和间接违法行为均侵害权利,为法律所禁止,行为人将受法律制裁。此处的侵害权利,包括:(1)侵害特定人权利;(2)侵害不特定人权利,如侵害公序良俗。显然,法律需要一个范畴,表示法律的制裁效力,即违法的法律后果。这一范畴就是“责任”,包括刑事责任、行政责任及民事责任。民事责任即民事领域的责任,是违法的民事后果。下文讨论之责任如不说明,均为民事责任。“责任”与侵害权利、违法(或称非法、不法),其实是同一法律关系的不同表述。

    民法学中,与“责任”近似的概念是义务、债务。能否用义务、债务表示违法的法律后果呢?

    法律中的义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格,义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务:不特定人的义务是不作为,即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务,债务人须为特定行为(含不作为),以协助权利人行使权利。义务或因法律规定而发生,即发生法定,本文称法生义务,如不特定人义务;或由当事人自己设定,即发生意定,本文称意生义务,如合同债务。民事主体须履行自己的义务、债务,无正当理由不履行法生义务、债务,构成侵权,为直接违法;无正当理由不履行意生义务,构成违约,为间接违法。直接违法和间接违法均发生责任。责任是违法(包括直接违法和间接违法)后的义务、债务。不特定人义务非因违法而发生。债务可因违法行为而发生,如侵权、恶意不当得利;亦可因合法行为而发生,如订立合同、善意不当得利、无因管理、救助行为。义务、债务、责任均属强制关系,但责任是制裁关系,义务、债务未必是制裁关系。义务、债务、责任均可表示违法后果,但义务、债务不能作为专门表示违法后果的民法范畴。

    需要指出,民法学中的很多“责任”并非责任。如:通说认为,股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体,公司债务由公司承担,股东不承担。所谓股东有限责任,其实是股东以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”,实为风险的意思。

    民事关系当事人法律地位平等,任何人均应承受自己行为的全部法律后果,包括积极后果—权利以及消极后果—债务。如属财产性债务,债务人应以全部财产为担保,即承担无限责任。所谓“有限责任”,文字意义是主张欠债可不全还,违背债的性质,也违反民法平等原则,不能成立。

    又如:所谓无限责任,指当事人以全部财产担保债务。此处之责任,仍是风险之义。所谓保证责任,原指保证人向债权人承诺的债务,保证人因过错不履行保证债务,方发生责任。所谓举证责任,其实是取得权利或不发生债务的条件。此类责任均非责任的本义。实际上,民事领域在违法后果外使用的责任概念,均可理解为责任的引申义。

    通说认为,行为人无过错亦可发生责任,如无过错责任、公平责任。此类理解是对行为之双重评价,不能成立,后文将作分析。

    通说还认为,责任是债务的担保。然而,不特定人无债务,如果侵害绝对权,即因过错不履行不作为义务,亦发生责任。责任可成为债务的担保,但以债务的担保定义责任并不确切。

    罗马法没有区分债务和责任,日耳曼法作了区分。日尔曼法中,债务不履行发生责任,即视责任为债务的担保和替代形式。日尔曼法的责任仍是特定人之间的“当为”,属债务范畴。但这是特定人之间的第二次“当为”,与作为第一次“当为”的债务有质的区别:第二次“当为”反映法律对行为人心理状态的否定评价,第一次“当为”未必反映这一评价。发现两种“当为”存在区别是日耳曼法的重大贡献,但日尔曼法未作进一步比较。日耳曼法提出了责任概念,没有揭示其本质:

    日尔曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系,当事人双方人格平等。在法理上,债权人一旦可对债务人实行人身强制,债务人即完全或部分丧失主体资格,债的关系终止。因此,严格说来,日耳曼法的责任已不是民事范畴。日尔曼法不区分过错不履行债务和无过错不履行债务,扩大了责任的外延。债是一种法律关系,有强制效力。日尔曼法将债务与责任完全对立起来,责任有强制效力,债务无强制效力。在法理上,日尔曼法的责任概念将债务概念从法律领域赶入了道德领域。

    同为法律的制裁效力,民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系,均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方的国家对作为关系另一方的违法行为人的制裁。民事关系是平等主体之间的关系,民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁,而是国家对违法行为人之制裁,只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权,可亲自或通过代理人行使债权,请求和受领债务人之给付行为;当然亦可不行使债权或放弃债权。

    承担责任以法律主体为前提。通说认为,合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之法律集合,系复数主体,非单一主体。所谓合伙之权利义务,即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任,其实是每个合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务。

    责任主体以有责任能力为前提。责任能力可理解为承担责任的法律资格,属民事能力,以行为能力为根据,有行为能力即有责任能力,无行为能力即无责任能力,限制行为能力即限制责任能力。《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”据此,欠缺行为能力人(含无行为能力人和限制行为能力人)造成他人损害,首先以自己财产赔偿,但不能推论有财产的欠缺行为能力人有责任能力。欠缺行为能力人有本人财产范围内的清偿能力,如造成他人损害,本人和受害人发生债的关系。其中:无行为能力人发生债务,不发生责任,其财产非责任财产,可称非责任性清偿财产。限制行为能力人在限制范围内发生责任,承担责任之财产为责任财产,或者说,责任性清偿财产;限制范围外发生债务,不发生责任,其清偿财产亦为非责任性清偿财产。非责任性清偿财产和责任财产均属清偿财产,命运相同,通说不予区分,但两者清偿根据不同:前者是监护人行为,后者是本人行为,法理上应作区分。正如任何主体均有权利能力,但并非任何主体均有行为能力一样,任何主体均有义务能力、债务能力,但并非均有责任能力。

    二、过错的概念

    将责任界定为违法的法律后果,责任的根据是什么呢?通说认为:违约行为如因债务人事由发生,有过错发生责任,无过错也发生责任。侵权行为有过错发生责任;虽无过错,法律规定承担责任,也发生责任。因过错而发生责任,过错无疑为责任之根据。无过错而发生责任,责任的根据是什么呢?

    通说没有明确界定责任,也没有明确界定责任的根据。通说没有统一的责任根据。迄今为止,没有证据证明,通说主张责任必须有统一根据,甚至有理由认为,学界否定责任有统一根据。需要指出,在明确界定责任以前,不可能明确界定责任根据。否定责任有统一根据,实际上否定明确界定责任根据。然而,侵权责任法的核心内容之一,就是明确界定责任根据。

    法律是对行为的规范和评价,只有行为才有合法、非法问题。除行为外,法律概不评价,无所谓合法非法。责任是违法的法律后果,在这一意义上,可以认为责任的根据就是违法,或者说违法行为。

    有学者认为:民法中的物必须具有合法性,“即某一具有效用和稀缺性的物品,须法律不禁止其进入民事领域。例如各种文凭,法律就不允许其成为民法中的物。法律之所以作出这样的禁止,是为了维护某种秩序。文凭为自然的物无疑,但不是民法中的物,由于合法性要求的存在,民法上的物不能完全等同于自然的物。”[1]

    据此,法律似乎还评价行为外事物。需要指出,法律否定某一行为的目的是拒绝接受该行为后果,因此,在逻辑上,法律通过否定行为而否定行为后果,而实际上,法律通过否定行为后果而否定行为。行为有合法违法问题,行为后果无合法违法问题。法律可通过多种方式否定行为后果,如:责令行为人恢复原状,没收或取缔行为后果,乃至对行为人罚款、判刑。所谓对行为外事物之否定评价,其实是通过否定行为后果,间接否定行为,如:违章建筑,其实是违章建造的行为违法;盗版产品,其实是盗版行为违法;非法组织,其实是成立该组织的行为违法;等等。违法的是行为,非行为后果。违法制造之可占有产品,不可任意流通,但仍有交换价值,属财产范畴,必须规定其归属,即成为物权客体,属特殊物。文凭作为有效之学历证书,不能交换,但作为纸张,可按纸张价格交换,属民法之物。旧文凭可作为收藏品交换,属民法之物。

    违法是法律对行为之否定评价,这意味着,法律认为该行为存在过错,该行为因存在过错而违法,行为人因违法而发生责任。因此,过错是责任真正的根据,唯一的根据。

    民法学一般不讨论民法的过错,只讨论侵权行为的过错。但后者只是前者在侵权领域的表现。不弄清前者,后者是弄不清楚的。

    关于侵权行为过错,有主观说和客观说。前者指心理状态,即意志;后者指外在表现,即行为。汉语“过错”的本义即错误,错误可形容意志,也可形容行为。但法律过错并非泛指一般错误,而是指行为人因欠缺必要注意而承担不利法律后果的根据,有特定的含义。过错可分为加害人过错和受害人过错:加害人过错的法律后果是责任,受害人过错的法律后果是减轻加害人债务和责任。通常讨论的过错指加害人过错。行为是意志的表现。在整个行为过程中,意志始终起决定作用。评价行为的最终根据并非行为本身,而是存在于行为背后的行为人意志。法律规范行为,其实是规范表现为行为之意志;或者说,法律直接规范行为,间接规范表现为行为之意志。因此,过错应指心理状态。

    为表示一种“全面”的观点,一些学者提出了过错的主客观统一说。如,张新宝在《中国侵权行为法》中谈到:“笔者认为,主观说和客观说各有可取之处,但也都存在一定的局限性。完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系,是一种机械的认识;将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈,又忽视和抹煞了其各自的特点和独立价值。……正如我们不得在刑事法律领域追究所谓‘单纯思想犯’的刑事责任一样,如果当事人仅有过错(原注:如企图损害他人之财物),也不构成侵权行为之要件,进而也不应承担民事责任。”[2]又如,《中国民法学·民法债权》在介绍了过错的主观说和客观说后认为:“我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上。……我们可以得出这样的结论:过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的义务,因而为法律所不容忍的行为意志状态。”[3]从上下文看,这里的“主客观相统一”,其实是主客观说相统一。需要指出:(1)过错的主观说和客观说的根本区别,在于过错指心理状态,还是指行为,并非承认不承认过错和行为的联系。主张过错是心理状态的观点,与承认过错和行为有联系的观点,并不冲突。过错主观说并不否认过错和行为的联系,无需用主客观统一说来弥补。(2)未表现为行为之心理状态,非法律上过错。耶林曾提出“客观的不法与主观的不法”,引文称“企图损害他人的财物”的意志为过错,属于耶林的“主观不法”说。然而,任何不法都是客观的,虽然法律实际上通过规范行为而规范意志,但心理领域、意志领域不存在不法问题。受害人过错非不法之原因。加害人过错是不法之原因,加害人过错意味着导致不法,但加害人过错本身并非不法。

    需要指出,过错客观说认为,损害法定归属关系之行为之所以违法,是由于有过错,即视过错为违法的根据,但又把过错理解为违反义务的行为,即过错之所以为过错,是由于违法。这样就陷入了循环定义。《中国侵权行为法》一书称,过错“是行为人的可归责的心理状况。[4]所谓“可归责的”,即违反义务的,违法的,侵害权利的。也就是说,过错是导致侵害权利的心理状况。说得明白一些:过错之所以为过错,是因为过错导致的行为违法。这仍以违法为过错之根据。

    过错常被解释为未履行注意义务,如罗马法中为未履行“善良家父”之注意,按今天一些学者的说法,为未履行“谨慎之人”之注意。然而,注意是一种行为,并非一种心理状态,企图注意之意志,才是心理状态。过错并非未履行注意义务,而是导致欠缺必要注意之行为。受害人过错并未导致不履行注意义务之行为,加害人过错才导致不履行注意义务之行为。加害人过错是表现为民事违法行为的心理状态。

    三、区分行为性质和行为后果

    前文指出,法律实际上通过否定行为后果而否定行为,但不能认为,否定行为后果与否定行为存在必然联系。

    稀缺资源法定归属关系的任何人为损害,均发生债的关系,但原因可能不同:其一,符合权利人意志,即权利人为自己设定义务,为意生之债;其二,违反权利人意志,为法生之债,又可分为:(1)义务人违法行为,如侵权、恶意不当得利;(2)义务人合法行为,包括:①直接损害法定归属关系,如善意不当得利;②因受益而间接损害法定归属关系,如无因管理、救助行为。

    否定行为后果,指变动该行为后果所反映的民事关系;否定行为,指禁止该行为。两者内容不同。义务人因违法行为而损害直接法定归属关系,法律既否定行为后果,又否定行为;义务人因合法行为而损害直接法定归属关系,法律仅否定行为后果,不否定行为,如善意不当得利、无因管理、救助行为。两者均属法生债务,但前者发生责任,属责任性法生债务,目的是恢复等价状态,故必须实行损害赔偿;后者不发生责任,属非责任性法生债务,目的并非恢复等价状态,而是适当返还利益:如善意不当得利返还现存利益,无因管理补偿管理人必要支出,救助行为补偿救助人必要损害。如此区别原因何在呢?否定行为后果而不否定行为,法理根据是什么呢?

    为维持法定归属关系,民事主体从事任何行为,均须履行注意义务。这意味着,法律为所有行为人规定了注意义务。注意义务以必要为限,过低不足以保护他人权利,过高将妨碍行为人行使权利。虽然任何行为最终均表现为行为后果,但行为性质和行为后果的评价根据不同:行为性质的评价根据是行为是否欠缺必要注意以及欠缺程度;而行为后果的评价根据是行为是否损害法定归属关系以及损害程度。欠缺必要注意必然损害法定归属关系,而损害法定归属关系未必欠缺必要注意。损害不同于侵害,损害属事实判断,侵害属价值判断。行为人因欠缺必要注意而损害直接法定归属关系,为侵害法定归属关系,发生责任,或者说发生责任性债务,不仅须否定行为后果,而且须否定行为性质。行为人不欠缺必要注意而损害直接法定归属关系,非侵害法定归属关系,不发生责任,只发生非责任性债务,须否定行为后果,但不否定行为性质。履行必要注意义务之行为,即使损害直接法定归属关系,属合法行为。违反必要注意义务之行为,即属违法行为。可见,法律评价行为,实际上既评价行为性质,又评价行为后果;而法律对行为之肯定与否定,评价的仅是行为性质,不能当然适用行为后果。虽然,否定行为,其逻辑后果必然否定行为后果,但这是否定行为性质的间接后果;而肯定行为,亦可能否定行为后果。这意味着,所谓保护权利,指禁止妨碍权利人行使权利,并非必然保护行使权利之后果。任何民事主体因自己的原因,损害稀缺资源之直接法定归属关系,均发生债务,但欠缺必要注意须恢复原状,即赔偿,此债务属责任;不欠缺必要注意只须适当返还利益,即补偿,此债务非责任。法律分别评价行为性质和行为后果,是为了充分实现可支配稀缺资源之归属关系,维持立法者希望的社会秩序。

    总之,行为是否合法,行为人是否承担责任,均以是否欠缺必要注意为根据。法律上的过错,即导致欠缺必要注意的心理状态。民法上的过错,即民事领域导致欠缺必要注意的心理状态。法生债务是对人为损害稀缺资源直接法定归属关系的救济,其中,责任性法生债务是对因必要注意范围内事由人为损害的救济,而非责任性法生债务则是对因必要注意范围外事由人为损害的救济。

    《民法通则》第153条规定:“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”“不可抗力”概念反映了立法者的价值观念,因不可抗力损害法定归属关系,行为人不欠缺必要注意。不可抗力范围和“必要注意”范围是相对概念。不可抗力范围法律无法明确规定,只能由法官依法决定。“必要注意”范围法律亦无法明确规定,只能由法官依法决定。

    需要指出,间接法定归属关系也存在否定行为后果而不否定行为性质的情况。

    违约可因不同原因发生,包括不可抗力、债权人原因、债务人原因、第三人原因。因不可抗力和债权人原因违约,违约人不欠缺必要注意,无过错,不应赔偿违约损害。这意味着法律不应否定此类违约行为,也不应否定此类违约行为后果。因债务人原因和第三人原因违约,违约人应赔偿违约损害,但应区别不同性质:因欠缺必要注意违约,属过错违约,不仅应否定违约行为后果,而且应否定违约行为,违约人承担违约责任,即责任性违约债务;不欠缺必要注意而违约,属无过错违约,如见义勇为导致违约,应否定违约行为后果,但不应否定违约行为,违约人承担违约债务,不承担违约责任。规定违约债务和违约责任,目的均是确认稀缺资源的归属,均属损害赔偿,赔偿额无区别,通说不予区分;但两者发生的原因不同,法律的评价不同,法理上应作区别,否则无法建立统一的民事责任理论。

    《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任。”第120条规定:“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”第121条规定:“当事人一方因第三人原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”由此可见,《合同法》未区分违约债务和违约责任。

    需要指出,因过错违约,法律均否定违约行为,但未必否定违约的原因行为。如:因吸毒丧失清偿能力而违约,法律不仅否定违约行为,而且否定吸毒行为。而因一物二卖违约,法律仅否定违约行为;但出卖人出卖自己财产属有权处分,行为合法,道德上可能否定,法律上不能否定。这意味着出卖人之过错不在于一物二卖,而在于违约。可见,为全面理解责任关系,不仅应区分责任和债务、合法行为和违法行为、免债违约行为和不免债违约行为、无过错违约行为和过错违约行为,而且应区分违约行为和违约行为的原因行为。

    四、侵权的概念

    民法学有侵权行为概念,研究侵权行为的文章已难以计量,但何谓侵权行为—其实即何谓侵权,这一问题恐怕不能说已经解决。有学者引用并赞成外国学者的看法:“一个令人满意的关于侵权行为的定义,至今尚未找到。人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取得了一些进展。”[5]

    民法之侵权,可否直接界定为侵害权利?不能。民法学中,侵权是相对于违约的概念,侵权行为不同于违约行为,但过错违约侵害相对人债权,说明侵权并非侵害权利的简称。

    侵权可否界定为侵害法定权利?不能。“法定权利”一词含义不明:是权利发生法定,还是权利内容法定?发生法定之权利,内容必然法定;但发生意定之权利,内容也可能法定,如抵押权、质押权。侵害发生意定而内容法定之权利,亦构成侵权。

    侵权可否界定为不履行法定义务?不能。“法定义务”一词同样含义不明:是义务发生法定,还是义务内容法定?发生法定的义务,内容必然法定;但发生意定之义务,内容也可能法定,如婚姻一方之配偶义务,养父母的抚养义务。不履行发生意定而内容法定之义务,亦构成侵权。

    侵权可否界定为侵害绝对权?不能。(1)侵害相对身份权,如配偶权、亲权、监护权、亲属权,均构成侵权。(2)法生之债属相对关系,法生之债债权属相对权。法生之债债权内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意,此时已属意生之债。法生之债债权人可减少或免除债务,但减少后也属意生之债,免除后债即消灭。侵害意生之债债权构成违约,但侵害法生之债债权构成侵权。

    我国学者的侵权行为定义有几处值得注意的地方:(1)主张违法性属侵权行为要件;(2)主张侵权行为不仅侵害权利,而且侵害“法益”。(3)主张侵权行为不以过错为要件。如:“侵权行为,是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益,依民法规定应当承担民事责任的行为。”[6]“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身,依法应当承担民事责任的行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”[7]“侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合无过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式侵害他人人身权利和财产权利,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[8]需要指出:权利受法律保护,侵害权利必然违法,不存在合法侵权问题。法律就是对权利的规定,只保护权利,即权利主体对权利客体的支配资格,除权利外法律概不保护,权利以外无法益。将法益和权利并列,主张法律保护非权利之法益,没有根据。主张无过错可能侵权,是对过错的误解,也是对行为的双重评价,不能成立,后文将作论述。

    究竟应该如何界定侵权行为呢?前文指出,在民法学中,侵权向来是相对于违约的范畴。但侵权属非法,发生责任。违约包括过错违约和无过错违约:过错违约即间接违法,即违约又违法,发生责任;无过错违约并不违法,即违约而不违法,发生债务而不发生责任。因此,严格地说,侵权并非相对于违约的范畴,而是相对于过错违约的范畴。过错违约侵害的是相对人内容意定的权利。作为相对于过错违约的范畴,民法之侵权实际上是侵害内容法定的权利,包括:(1)发生法定、内容法定的权利;(2)发生意定、内容法定的权利。所谓侵权行为,即侵害内容法定的权利的行为,或者说,违背内容法定的义务的行为。在法理上,过错违约行为侵害可支配稀缺资源之间接法定归属关系,即间接违法;侵权行为侵害可支配稀缺资源的直接法定归属关系,即直接违法。

    概括言之:法律是对可支配稀缺资源归属关系的规定。绝对权反映特定人和不特定人之间的稀缺资源归属关系,为静态归属关系,发生可能法定,亦可能意定;内容只能法定,不能意定。侵害绝对权均属侵权。相对权反映特定人之间之稀缺资源归属关系,为动态归属关系,发生可意定,如合同;亦可法定,即法生之债。法生之债是法律对特定行为后果的否定,内容必须法定。不履行法生之债属侵权。合同所发生权利,内容通常意定,但有例外:(1)如发生绝对权,内容必须法定,如抵押权、质权。(2)如发生身份权,均属相对身份权。法律上的身份是发生特定法律关系的根据,故相对身份权内容必须法定,如配偶权、养父母亲权。侵害合同所发生的绝对权或身份权,当然属过错违约,构成间接违法,但亦构成直接违法,通常视为侵权。这说明直接违法和间接违法之间、侵权和违约之间,并无绝对界限。

    通说认为,缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说似可商榷。在逻辑上,民事权利或内容法定,或内容意定,不存在第三类民事权利;侵害内容法定的权利发生侵权责任,侵害内容意定的权利发生违约责任,不存在第三类独立的民事责任。

    所谓缔约过失责任,指缔约过程中,缔约人不履行注意义务,给相对人造成财产损害或人身损害,应承担的民事责任。有两种类型:(1)未订立协议;(2)协议不生效或可撤销(实为可决定其不生效)。

    缔约人在缔约前,双方互以相对人为不特定人,均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务,侵害的是内容法定的权利,应承担侵权责任。在这一意义上,缔约过失责任是侵权责任。

    然而,在缔约过程中,根据诚信原则,双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是对特定人的义务。这表明在缔约过程中,缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择,应属合同关系。换言之,缔约双方在订立希望发生之合同关系前,已发生合同关系,可称先合同,即在先之合同;称双方希望订立之合同为本合同。为相对人提供缔约安全之义务是内容法定的义务,又是先合同义务,即在先之合同的义务。可以推论,缔约人以内容法定义务为意生义务。因过错不履行此类义务应承担违约责任。因此,缔约过失责任可归入违约责任。通说认为,缔约过失责任是不履行先合同义务而发生的责任。此言不错。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”,认为缔约过失责任是独立于侵权责任和违约责任的民事责任,不能成立。可见,缔约过失侵害的是发生意定、内容法定的权利,缔约过失责任既具侵权性质,又具违约性质,并非独立于侵权责任和违约责任的第三类民事责任。

    以法生义务为意生义务,是否多此一举,没有意义?不能一概而论。以不特定人的法生义务为意生义务,可谓多此一举。以特定人的法生义务为意生义务,意味着行为人愿意从不特定人成为特定人,承担特定人之法生义务,有民事意义。

    五、两个推论

    明确界定了责任、过错、侵权,区分了行为性质和行为后果,可作出一些必要的推论:

    (一)关于归责原则

    1.违约领域:合同一方违约,非违约方通常不了解违约原因,难以证明违约方的过错。法院只能推定违约方有过错:违约方如证明因不可抗力或相对人原因违约,免除债务,当然也不发生责任;如证明因自己原因无过错违约,免责不免债。因此,法律必须规定合同当事人之免债事由(通称免责事由),合同当事人欲免债,不能通过证明自己无过错以实现,而必须证明有法定免债事由,否则仍须承担违约债务,内容同违约责任。故违约不适用过错责任原则和过错推定责任原则,而应适用无过错责任原则。无过错责任原则不能理解为无过错而承担责任,而是指,加害人不能通过证明无过错而免债或免责,而应通过证明有法定免债事由而免债;或者,有法定免责事由而免责。确认行为无过错,是对行为的肯定评价;要求行为人承担责任,是对行为的否定评价;法律不能自相矛盾。

    2.侵权领域:侵权不同于违约,违约人或者不发生债务和责任,或者发生债务而不发生责任,或者发生债务和责任。侵权因过错而发生,侵权人一律发生债务和责任。受害人请求加害人承担侵权责任,必须证明加害人有过错,例外是:(1)证据在加害人一边,法律推定加害人有过错,受害人无须证明加害人有过错,加害人可通过证明无过错而免责,适用过错推定责任原则。(2)特定领域,此类领域内义务人必要注意义务范围相对不明确,法律通过规定免责事由,以明确义务人必要注意范围:加害人如有法定免责事由,推定不欠缺必要注意义务,即无过错;如无法定免责事由,推定欠缺必要注意义务,即有过错。加害人欲免责,不能通过证明无过错而实现,而必须证明加害行为不发生于特定领域;或者,虽发生于特定领域,但有法定免责事由。此类领域适用无过错责任原则。法定免责事由反映立法者的价值观念,未必公平,可通过法定程序修改,但不能既确认行为人无过错,又要求其承担责任。可见,民法归责原则实际上只有一条:过错责任原则。过错推定责任原则和无过错责任原则均为过错责任原则的特殊形式:前者是明示过错推定原则,后者是默示过错推定原则。

    《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”学界称其为公平责任原则,是独立于过错责任原则和无过错责任原则的归责原则。然而,当事人双方均无过错,不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上,公平责任原则应为无过错责任原则之特殊形式,非独立归责原则。

    适用公平责任原则的经典案例是:公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出,击伤人行道上的行人,司机和行人均无过错,应分担损害。此类损害不属于不可抗力。如法院判决司机不承担责任,表明法院认为,司机不欠缺必要注意,是无过错。如法院判决司机承担责任,表明法院认为,司机欠缺必要注意,是有过错。

    在法理上,如行为人对造成他人损害没有过错,不构成侵权。所谓公平责任原则的适用情况,实际上并不存在。无论过错责任原则还是无过错责任原则,均建立在生命人人格平等的基础上,均是公平的原则。

    从上文分析可知,违约和侵权适用归责原则有别:违约应该适用无过错责任原则;侵权通常应该适用过错责任原则,例外情况应该适用过错推定责任原则和无过错责任原则;但即使适用无过错责任原则,除不可抗力外,侵权之各法定免责事由也与违约之法定免债、免责事由不同。这是民法必须区分违约和侵权之根本原因。

    (二)关于“替代责任”

    民法学有所谓“替代责任”,指非责任人须替代他人承担的责任,替代承担后可向被替代人全部追偿,相对于自己责任。民事关系当事人法律地位平等,民法只能实行自己责任,“替代责任”概念违反法理。所谓“替代责任”,其实是一种非责任性垫付债务,垫付人因无过错之行为发生非责任性债务,清偿债务后,可向被垫付人追偿。非责任性垫付债务包括意生债务和法生债务,前者如:债务人因第三人原因,无过错而违约,发生垫付债务;债务人清偿债务后,可向第三人追偿。后者如善意不当得利、无因管理、救助行为。法生非责任性垫付债务应具备下列条件:(1)债务人行为不欠缺必要注意。(2)债务人行为导致债权人利益受到损害。(3)债务人因债权人利益之损害而直接获得利益,或者说,债权人利益损害和债务人获得利益有直接对应关系,法律因此规定行为人和相对人发生债的关系,债务人须适当补偿债权人损害,不否定行为性质而否定行为后果。任何适用损害赔偿的法律关系均不属于法生非责任性垫付债务关系。非责任性垫付债务是为自己行为而非别人行为承担的债务,属自己责任,非替代责任。

 

 


【注释】作者系华东政法大学教授

[1]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,第54页。
[2]张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第22页。
[3]王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第459页。
[4]前引[2],张新宝书,第22页。
[5]前引[2],张新宝书,第25-26页。
[6]前引[2],张新宝书,第27页。
[7]王利明主编:《民法侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第12页。
[8]杨立新:《侵权行为法》,吉林人民出版社2000年版,第12页。

来源:《东方法学》2009年第2期

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