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我国民法典中权利复原请求权的立法构想


以民事权利救济制度二元结构的确立为主旨
发布时间:2009年11月13日 杨代雄 点击次数:3700

[摘 要]:
权利复原请求权与民事责任是相互独立的概念,我国民法典应同时规定权利复原请求权与民事责任,确立二元结构的权利救济制度体系。权利复原请求权适用于各种民事权利,以内容为准可将其划分为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物请求权。这些请求权应在民法典总则编中予以规定。
[关键词]:
权利复原请求权;权利救济;民事责任;请求权;民法典

“无救济则无权利”,民事权利救济是民法中的重要问题。在我国民法典的起草过程中,关于民事权利救济的立法模式,学界存在较大的争议。一种观点认为,我国民法典应当以民事责任作为各种权利的统一的救济方式,可以将其称为“权利救济方式一元说”(以下简称为“一元说”),魏振瀛教授倡导此说。另一种观点认为,我国民法典中的权利救济方式应当区分为两种,一是民事责任,二是物权请求权、人格权请求权等绝对权的请求权,可以将其称为“权利救济方式二元说”(以下简称为“二元说”),崔建远教授是此说的代表。笔者认为,第二种观点更为可取,应当把物权请求权、人格权请求权等统称为权利复原请求权,以下将对这一概念进行证成,并对其提出立法构想。

 
  一、权利复原请求权概念的证成
 
  权利复原请求权,是指民事权利因某人的行为、设施或物品的影响而丧失圆满状态时,权利人请求其为或不为一定行为,使权利回复圆满状态的权利。它是一种救济性的请求权。在民法上,救济性的请求权除此之外,还有基于侵权行为或债务不履行的请求权,从义务人的角度看,即侵权责任与债务不履行责任,我国学者将其统称为民事责任。“一元说”试图把权利复原请求权纳入民事责任范畴——在论述的时候表现为把物权请求权纳入侵权责任范畴——作为民事责任的一种形式,从而否定了权利复原请求权概念在民事权利救济制度中的独立性。 [①]由此可见,权利复原请求权概念在民事权利救济制度中是否具有独立性,取决于它与民事责任的关系,如果可以证明它与民事责任有所区别,不能为民事责任所涵盖,那么其独立性就得以证成。笔者认为,权利复原请求权与民事责任——需要考察的只是其中的侵权责任——是互不相同的两个概念,二者源于不同的制度传统(目前参与争论的学者都忽略了这一点),而且在适用范围、构成要件等方面都存在差别。
 
  首先,从制度传统上看,侵权责任源于罗马法中的私犯(delictum)之债,而权利复原请求权则源于罗马法中的“要求返还所有物诉权(rei vindicatio)”与“排除妨害诉权(negatoria)”。私犯是一种犯罪,它与公犯相对应。在古罗马人看来,公犯侵害了国家利益或公共利益,如叛国、受贿;私犯侵害了私人利益,如盗窃、抢劫、杀人、侵辱、毁损他人财产等。无论是公犯还是私犯,都属于非法行为,都要遭受制裁,科以刑罚:公犯科以公共刑罚,私犯科以私刑,其形式包括死刑、同态复仇、鞭笞、罚金、赔偿(由赎罪金演变而来)等。 [②]显然,私犯责任具有很强的制裁性,它体现了法律对于行为人的非难、谴责。现代大陆法系各国民法将罗马法中的私犯改造为侵权责任,只保留了损害赔偿这种责任形式,但“侵权责任”这个概念仍然包含着一定的非难因素,它仍然着眼于对不法行为的否定性评价。
 
  “要求返还所有物诉权”与“排除妨害诉权”都属于对物诉权,与对人诉权不同,后者只能针对与原告存在债权债务关系(既可能是契约之债也可能是私犯之债)的特定相对人,而前者针对任何与原告就某物发生争议的人。 [③]行使这两种对物诉权时,原告只要证明自己对于标的物享有所有权以及标的物被他人无权占有或妨害即可胜诉。其着眼点在于保护所有权而不是对他人行为的非难,甚至可以说这两种诉权本身就是所有权的外在体现,因为古罗马法是以诉权为中心的,包括所有权在内的实体权利只有借助于相应的诉权才能获得实在性并发生法律效力。19世纪德国民法学家伯恩哈德·温德夏(Windscheid)把罗马法中的诉权改造为请求权。他说:“按照现代法意识,先有权利,后有诉权(Klage),诉权是权利的产物。权利分配给每个人支配空间,在其中他的意志就是其他人的法律……法律秩序就是权利的秩序……罗马人用诉权(Actio)取代权利……他们的法律秩序不是权利的秩序,而是可以获得法庭保护的诉求秩序……‘某人享有一项诉权’用我们的法律语言说就是‘某人享有一项受法律承认的请求权(Anspruch)’或者干脆说‘某人享有一项请求权’。” [④]在《潘得克吞教科书》中,温德夏把请求权分为物权请求权(dingliche Anspruch)与对人权请求权,前者包含于物权之中,后者包含于对人权之中。 [⑤]罗马法中的“要求返还所有物诉权”与“排除妨害诉权”被他统称为所有权请求权,是物权请求权的一种,他还特别指出,物的损害赔偿请求权在性质上不属于所有权请求权,因为它的产生是以损害赔偿的一般原则为依据而非以所有权为依据的。 [⑥]在这部传世巨著中,所有权请求权与侵权行为产生的损害赔偿请求权是分别论述的。《德国民法典》承继了这一传统,《日本民法典》以及我国台湾地区民法亦然。
 
  很显然,权利复原请求权与侵权责任有截然不同的制度传统,二者从不同的视角——前者以权利的效力为视角,后者以不法行为的非难为视角——出发,因循不同的发展进路,如同两条平行的轨道,互不干扰,并行不悖。
 
  其次,权利复原请求权与侵权责任的适用范围有所不同。侵权责任适用于加害行为,而权利复原请求权除了适用于加害行为之外,还适用于造成权利妨害的某个设施或物品。比如,甲所有的一棵树的树根逐渐延伸到乙的土地中,挤破了乙埋设于地下的水管;再如,甲所有的房屋即将倒塌,危及邻人乙的人身与财产安全。在这两种情形中,树根越界与危房的存在并不属于加害行为,但却导致权利复原请求权的发生。另一方面,就加害行为而言,侵权责任只适用于已经发生的加害行为,而权利复原请求权还可以适用于即将发生的加害行为,比如消除危险请求权。
 
  最后,权利复原请求权与侵权责任的构成要件不同。侵权责任一般以行为人主观上存在过错为构成要件,只有一些特殊侵权责任才实行无过错责任原则。之所以如此,主要是因为侵权责任着眼于对加害行为的非难,体现了法律对该行为的否定性评价,只有行为人主观上存在过错,他才是值得非难的,如果他对于侵害的发生既非故意,也无过失,那么该侵害就不是基于其自由意志,而是意外发生的,严格地说不属于他的行为(自由意志论意义上的行为),不能归责于他。与此不同,权利复原请求权在本质上是权利效力的体现或者说外部化。按照请求权概念创造者温德夏的见解,请求权是权利的一个方向,权利人据此可以支配他人的意志,排除他人干扰与无权占有的请求权是所有权的权能,是它的消极方面。 [⑦]现代民法学者也持同样的观点,在论述物权的权能时,一般都把排除他人干涉视为物权的消极权能。 [⑧]梅迪库斯更是明确指出,物权请求权是物权的实现,而侵权损害赔偿请求权则不是物权的实现。 [⑨]既然权利复原请求权是权利效力的一个方面,那么,只要权利本身存在,权利复原请求权就有发生的可能性,一旦权利因外来因素而丧失圆满状态,这种可能性就转变为现实性,如同弹簧具备弹力性,遇有外来压力即可产生弹力。至于导致权利受阻的行为人主观状态如何,是否具有过错,在所不问。权利复原请求权也不要求相对人具备责任(过错)能力,这与侵权责任不同,无责任能力可以作为侵权责任的抗辩事由 [⑩]
 
  为了消除两种救济方式一体化在构成要件上的障碍,“一元说”的倡导者魏振瀛教授主张把返还原物请求权、排除妨害请求权纳入侵权责任范畴之后,实行无过错责任原则, [11]有学者认为,这种意义上的侵权责任与物权请求权并无实质区别,与崔建远教授所持观点的分歧仅仅在于立法技术上,即究竟把这些请求权规定于民法典物权编还是侵权责任编中 [12]。这种见解不完全正确。即便对侵权责任归责原则予以变通,扩展无过错责任原则的适用范围,权利复原请求权仍然无法被侵权责任完全涵盖。因为,如前所述,权利复原请求权的适用范围大于侵权责任的适用范围,这是一道无法逾越的障碍。更何况,返还原物、排除妨碍等“侵权责任”适用无过错责任原则,而损害赔偿适用过错责任原则,可能导致同一个侵权行为适用两种归责原则,造成侵权行为法内部不和谐 [13]。据此可以断言,以侵权责任取代权利复原请求权是不可能的,如果非要强行取代,那也只能是给事物贴上一个名不副实的标签而已。
 
  “一元说”的论证理路主要是这样的:民事责任是违反民事义务的后果,物权法律关系中的义务是不作为,如果违反该义务,就产生承担侵权责任的后果,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。 [14]这个论证在逻辑上有缺陷。民事责任固然是违反民事义务的后果,但并非所有“违反民事义务的后果”都属于民事责任,比如,严重违反合同债务(根本违约)导致合同解除,这个结果也是对债务人不利的法律后果,但却不是民事责任,债权人若违反减损义务,就不得要求债务人赔偿扩大的损失,这种不利后果也不属于民事责任。我们只能说民事责任是违反民事义务的后果之一,二者是种概念与属概念的关系,后者除民事责任之外,还包括其他形式,排除妨碍、停止侵害、返还原物等在大多数情形中也可以纳入其中,但却不能理解为民事责任,而是权利复原请求权的内容。
 
  以上分析表明,权利复原请求权有其独特的品性,它与侵权责任乃至民事责任是相互独立的概念,二者同为权利救济方式。因此,我国民法典应当同时规定权利复原请求权与民事责任,确立二元结构的民事权利救济制度体系。
 
  二、我国民法典中权利复原请求权的类型构造
 
  权利复原请求权的类型构造涉及两个层面的问题:一是哪些类型的权利(原权)能够产生复原请求权,二是各种权利能够产生哪些类型的复原请求权。对第一个问题的回答就是以原权的性质为准构造权利复原请求权类型,对第二个问题的回答就是以权利复原请求权的内容为准构造其类型。
 
  (一)以原权的性质为准构造权利复原请求权类型
 
  民法学界普遍认为,物权、知识产权、人格权、身份权皆可产生救济性的请求权,即物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、身份权请求权。有疑问的是继承权、债权及其他民事权利是否也适用权利复原请求权。
 
  从比较法上看,大陆法系很多国家民法都规定继承权的复原请求权(所用的术语不尽相同)。《德国民法典》第五编第二章第三节为“遗产请求权”,其中第2018条规定:“继承人可以要求任何基于实际上并不存在的继承权而从遗产中有所得之人(遗产占有人)返还其所得。”无继承权而占有遗产,对继承权的实现构成妨害,继承人行使遗产请求权,目的是取回遗产,实现继承权,此种请求权是由继承权派生出来的,在性质上属于权利复原请求权。《日本民法典》第884条规定继承回复请求权,继承人在其继承权受侵害时,可以行使该请求权。按照日本民法学者的理解,继承回复请求权是与物权请求权同质的请求权。 [15]我国台湾地区民法第1148条也规定继承回复请求权,其学者也有同样的解释。 [16]此外,《瑞士民法典》第598条、《意大利民法典》第460条、533条、534条也有类似的规定。
 
  继承权的复原请求权很容易与物权请求权混淆。甲去世,乙为第一顺序法定继承人,丙为第二顺序法定继承人,甲生前立遗嘱表示让丙继承某一套房屋,乙明知该遗嘱但却不通知丙来继承,而是将该房屋据为己有,丙知悉后,对乙可以行使何种请求权?现代民法一般都规定,被继承人死亡后,遗产即归继承人所有或共有。我国《物权法》第29条也规定:“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”按《继承法》第2条的规定,继承从被继承人死亡时开始。据此,在上述案例中,丙虽未办理房屋所有权移转登记,但已取得房屋所有权,可以对无权占有人乙主张所有物返还请求权(物权请求权),但这并不意味着继承权的复原请求权没有独立存在的必要。在继承完成之前,继承人对遗产的所有权是以继承权为前提的,并非自足的、确定的所有权。一方面,如果继承人由于某种原因丧失继承权或放弃继承权,他就会丧失遗产的所有权。另一方面,放弃继承权与抛弃所有权又有所不同,后者导致所有权绝对消灭,抛弃物成为无主物,而前者并未导致遗产所有权绝对消灭,而是转归其他继承人所有。由此可见,在继承过程中,继承权是有其独立作用的,物权变动规则不能代替它解决全部问题。事实上,在罗马法中,继承完成之前的遗产既不归被继承人所有,也不归继承人所有,而是被拟制为一个人(财团法人),以防被他人先占。 [17]现代民法虽将继承完成前的遗产视为继承人所有,但这只是一种技术性的处理方式而已,其主要目的也是防止遗产无所归属,处于权利真空状态,只有在继承权行使完毕(遗产分配处理完毕)之后,遗产所有权才真正移转给继承人。而在此过程中,继承权需要保护,任何人都不得侵害或妨碍,否则继承人可行使权利复原请求权。此种请求权对继承人的保护比物权请求权更有力,比如,按《德国民法典》第2019条的规定,遗产请求权的效力也及于无权占有人以遗产中的资金所购置之物,而按照物权法原理,该物的所有权归属于该占有人而非继承人,继承人不能行使物权请求权。
 
  从理论上说,债权也能产生复原请求权。当然,这是很令人费解的:债权本身就被理解为请求权,即“作为原权利的请求权”,与“作为救济权的请求权”相对应,而请求权又怎么能派生出请求权呢?不过,在逻辑上确实存在债权的复原请求权。债权人对债务人享有给付请求权,若债务人依债的本旨如期作出给付,债权就正常实现,否则债权就被阻碍,未能正常实现,这就是德国民法上所谓的给付障碍。此时,只要给付尚有可能,债权人就可以请求债务人消除障碍(即停止不给付的状态),完成给付,此即为债权复原请求权,我国《合同法》第107条将其表述为“继续履行或采取补救措施的违约责任”,这也是民事责任对权利复原请求权的“吞食”。当然,在事实上,作为救济权的债权复原请求权与作为原权的给付请求权是难以明确区分的,二者在法律效果上是重合的:给付障碍发生后,只要给付尚有可能,给付请求权并不消灭,债权人仍可据之要求债务人完成给付 [18]。因此,债权复原请求权的实践意义不太大,它所解决的问题给付请求权(债权的本质要素)本身也能解决。
 
  其他权利,如股权、社员权以及一些目前尚不知名的权利也能够产生复原请求权,只要权利受到侵害或妨碍,权利就能够派生出此种请求权进行自我救济。据此,以原权的性质为准构造的权利复原请求权类型包括物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、身份权请求权、债权复原请求权及其他权利复原请求权。有不少学者称之为绝对权请求权 [19]或支配权请求权 [20],但这样的术语失之狭隘,把权利复原请求权的适用范围限定于物权、人格权等绝对权或支配权,不能用于保护其他权利。现代社会生活日新月异,而立法者的理性能力是有限的,因此,现代民法应当追求开放性,尽量避免使用封闭性的条款,否则将会妨碍民法的自由发展,使之与社会生活现实脱节,象“权利复原请求权”这样的抽象概念显然更有利于保持民法的开放性。
 
  (二)以内容为准构造权利复原请求权类型
 
  各种原权利受害的方式有所不同,因此,其复原请求权的内容也有所差别。就物权而言,返还原物、排除妨碍、消除危险请求权是公认的物权请求权类型,至于恢复原状请求权与确认物权请求权是否属于物权请求权则存在争议。就知识产权而言,学者一般认为停止侵害(有的称为排除妨害)、消除危险请求权是知识产权请求权的类型, [21]有疑问的是消除侵权或预备侵权的手段是否属于知识请求权类型。就人格权与身份权而言,停止侵害、预防妨害(消除危险)请求权显然是权利复原请求权,有疑问的是《民法通则》规定的恢复名誉、消除影响、赔礼道歉是否属于权利复原请求权。 [22]以下分别对这些有争议的救济方式予以定性。
 
  恢复原状请求权不属于物权请求权,理由如下:其一,如果把恢复原状请求权定性为物权请求权,而把损害赔偿请求权定性为侵权责任,前者不以过错为要件,后者以过错为要件,这个结论无法正当化。无论是恢复原状还是损害赔偿,都是对已经发生的损害结果的弥补,如果实行不同的构成要件,那么在加害人无过错时,本来无须承担赔偿责任,但受害人却可以要求其恢复原状或自己恢复原状而让加害人支付费用,从而达到与损害赔偿同样的效果,于此,显然存在“评价上的矛盾”,在法学方法论上难圆其说。其二,把恢复原状请求权定性为物权请求权,无法解释如下现象:受害人把受毁损的物转让给第三人,除非有特约,否则第三人无权请求加害人恢复原状——该请求权与受害人的损害赔偿请求权相抵触。物权请求权的本质属性是“对物性”,这并不是说其义务主体是物而不是人,而是说该请求权及与其相对应的义务是因物而生、随物移转或消灭的,如同所谓的“对物诉权”。与此不同,债权的本质属性是“对人性”,因为权利是属于特定人的,义务也属于特定人。譬如,甲与乙签约,从乙那里买一辆车,交车前,乙把车转卖给丙,与甲的债权相对应的交车义务并未随车移转给丙。反之,如果甲是车的所有权人,乙无权占有该车后,将车移转给丙占有,甲的返还原物请求权的义务人即由乙变为丙,若甲把车转让给丁,则返还原物请求权自动移转给丁。排除妨碍请求权也是如此,因为它们是“对物”的,权随物走,义务也随物走。恢复原状请求权则不具备此种属性。其三,物权请求权是物权效力的体现,它是物权动态的一面,是正在受阻碍或压制的物权自身产生的反作用力(弹力),物遭侵害时,物权人本来有权请求停止侵害,但未行使,导致损害的完成,无法再行使该请求权。此时,如同弹簧已被剪掉一段而非正在被压迫,其自身并不产生反弹力,只能由其主人请求加害人予以修复或赔偿,此即为恢复原状请求权与损害赔偿请求权。显然,恢复原状与损害赔偿请求权一样,都是法律基于对过去加害行为的评价而赋予受害人的,属于民事责任而非权利复原请求权,二者可以统称为损害弥补责任。从比较法上看,德、日、台等国或地区民法也未把恢复原状请求权定性为物权请求权。
 
  确认物权请求权也不是权利复原请求权。因为,权利复原请求权可以向相对人主张,而确认物权请求权只能向法院或其他国家机关主张。事实上,它只是一般性的司法保护请求权,即诉权——现代法上的诉权。严格地说,应当把它称为确认诉权,无论当事人是否真正享有物权,只要他声称享有物权且与他人发生争议,就可以行使该诉权。同样,请求确认身份权、继承权、知识产权的权利也非权利复原请求权。
 
  恢复名誉、消除影响适用于人格权侵害,属于权利复原请求权的内容,但二者可以纳入停止侵害与排除妨碍请求权范畴。加害人发表不真实言论有损于他人的名誉,尽管其发表言论之行为可能已经结束,但其言论在公众精神世界中的继续存在或传播状态仍然对他人的名誉构成侵害或妨碍,这种状态是否延续下去取决于加害人,只要他保持不作为状态,公众对受害人的负面评价就会延续。正所谓解铃还须系铃人,只有加害人停止不作为状态,积极地以公开方式对不实言论予以澄清或更正,才能终止名誉的侵害或妨碍状态。所以,受害人此时可以行使停止侵害或排除妨碍请求权,要求加害人澄清事实或更正言论。如果加害人擅自使用他人姓名、名称、肖像或泄漏他人隐私,给权利人造成不良影响,权利人可以请求收回或销毁有关的资料、物品或设施,必要时也可请求加害人发布声明,这些措施实际上也属于停止侵害或排除妨碍。赔礼道歉不属于权利复原请求权,它是在已经造成人格权或其他权利损害结果的情况下,对受害人予以精神上的慰藉,其适用的前提是加害人存在过错,反映了国家、社会对其不法行为的谴责, [23]显然属于民事责任的形式。
 
  消除侵害或预备侵害知识产权之手段,比如,销毁、封存、禁止制造为生产专利产品的专门工具、模具等, [24]实际上也属于消除危险,因为这些工具、模具的存在已经对他人的知识产权构成威胁,权利人行使消除危险请求权就可以回复知识产权的圆满状态,无须另行构造独立的权利复原请求权类型。
 
  综上,以内容为准的权利复原请求权类型包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物请求权。其中前三种请求权适用于各种民事权利,第四种请求权一般适用于物权。
 
  三、我国民法典中权利复原请求权的立法体例选择
 
  我国民法典应当规定权利复原请求权。那么,应采取何种立法体例?对此,存在三种选择:一是在民法典总则编对权利复原请求权予以统一规定;二是在民法典分则各编对物权请求权、人格权请求权等分别予以规定;三是同时在总则编与分则各编对权利复原请求权予以规定。相比之下,第一种选择更为可取。
 
  现代民法典的潘得克吞式体系是以权利作为逻辑主线构建起来的,关于各种权利的一般问题被规定于民法典的总则编中,关于各种权利的具体问题被分别规定于民法典分则各编中。总则实际上就是民事权利(私权)的一般规范体系,即私权通则,它涵盖了各种权利的共同因素,如权利主体、权利变动原因(法律行为)等。 [25]权利救济制度的很多内容都属于各种权利的共同因素,尤其是权利复原请求权。如前所述,各种民事权利——无论是已知的还是未知的,有名的还是无名的——都能够派生出权利复原请求权,如果只是在民法典的物权编、人格权编、亲属法编以及知识产权法中分别规定物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权,必然会导致其他民事权利无法享受权利复原请求权的救济。因此,在民法典总则编中对权利复原请求权进行一般性的抽象规定是很有必要的。“抽象规则固然不讨人喜欢,但却具有持久的生命力。” [26]权利复原请求权的一般规定能够确保其具有普适性,可广泛适用于各种现有的或将来可能出现的权利类型,避免使民法典过早地滞后于瞬息万变的现代社会生活。一旦选择在总则编中规定权利复原请求权,分则各编就没必要再进行规定。因为,各种原权利派生出来的复原请求权的内容基本相同,都包括停止侵害、排除妨碍、消除危险,只有物权请求权比较特殊,包含了返还原物请求权,各种权利复原请求权的构成要件也是相同的,如果在分则各编予以分别规定,条款的内容就会不断地重复,显然不符合立法技术的基本要求。
 
  笔者认为,我国民法典总则编应当专设“民事权利救济”一章,下分两节,第一节规定民事权利救济请求权,第二节规定自力救济。在第一节中,先规定权利复原请求权,包括三个条文。第一条第一款规定:“因他人的行为、设施、物品的侵害、妨碍或者即将发生此类事实,导致民事权利丧失圆满状态,权利人可以请求其停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物或采取其他措施以回复权利的圆满状态。”第二款规定:“前款规定的请求权,权利人既可以直接向相对人行使,也可以通过向人民法院起诉的方式行使。”第二、三条分别对权利复原请求权的抗辩事由以及是否适用诉讼时效予以规定。在此之后,可以用一两个条文对民事责任进行一般性的规定。


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责任编辑:周璐

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