侵权行为不仅给受害方造成财产损失，而且还给受害人造成精神损害，影响受害人的身心健康和生活质量。精神损害即非财产上的损害或损失，其实质是给受害人造成了精神上、肉体上的痛苦。2001年3月8日最高人民法院公布了关于精神损害赔偿的司法解释，第一次将精神损害赔偿问题名正言顺地纳入了法律调整的轨道。但是，当我们去认真读解这个司法解释时，却发现该解释并没有对精神损害赔偿的核心——“痛苦”做出只字的界定。而对精神损害赔偿的计算又须臾离不开对痛苦的量化。本文试图根据最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释的基本精神，对精神损害赔偿中的痛苦的语义、表现形式、主体、量化、举证等进行一些必要的探索，并以此求教于学界同仁。
一、精神损害的核心是痛苦
   对于精神损害的概念可谓是众说纷纭，莫衷一是，如精神损害是物质损害的对称,是指因对公民人格权的侵犯而在人的精神上产生的损害后果[1]。如精神损害是指民事主体因人身权受到侵害,从而产生一定的精神伤害的事实[2]。如精神损害是指利益或非财产利益损害,即不限精神或肉体痛苦,也不限于人身权益的损害[3]。如精神损害是指因侵权行为受害者所感受到的精神的、肉体的痛苦,或者指因精神上、情绪上安定的丧失(痛苦、愤怒)而产生的损害[4]。等等，表述尽管各异，但是其所包含的核心问题却是一致的，即精神损害是指民事主体因财产和人身权受到违法行为的侵害而产生的精神痛苦或精神利益损害的事实。很显然，“精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损”[5]，尽管我们不能把精神痛苦等同于精神损害，“把精神痛苦等同于精神损害，是用生物学的观点来理解法律概念，是错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈[6]”但是，我们不能不承认，我国审判实践中，法院的判决“多数是以当事人的精神痛苦作为精神损害赔偿的判断依据”[7]的，而且有学者干脆将精神损害赔偿归类为如下几个层次的赔偿：“（1）对肉体痛苦的赔偿；（2）对精神痛苦的赔偿；（3）对精神障碍的赔偿；（4）对精神法益的赔偿；（5）对其他非财产损害的赔偿”[8]很显然，精神损害的核心是痛苦，即精神上的痛苦和肉体上的疼痛。没有痛苦的精神损害和没有实际损失的物质损害一样，民法是无法救济或者根本就不需要救济的。所以，精神损害的核心是痛苦，研究精神损害，必须首先研究痛苦。
二、痛苦的法律内涵及分类
   一般意义上的痛苦是指伤害、疾病、创伤等引起的肉体上或者精神上难受的感觉。而法律意义上的痛苦是指受害人因侵权人侵害自己或他人人身权或特定物权所生的精神或肉体上的难受的感觉。包括受害人的肉体痛苦、精神折磨和他人的精神折磨。
受害人精神上痛苦的自身感受为哀伤、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯等。在外在表现方面，受害人会出现异常的精神状况，如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等，严重的会出现精神病学上的临床症状。这样的反常状况对于受害人来说是不利的，是一个正常的人所不愿意发生和不愿意接受的。受害人肉体痛苦的自身感觉为行动极度不便，身体局部或全部麻木、疼痛、肿胀、搔痒、发热等。在外在表现方面，受害人的身体会出现异常的症状，如溃疡、腐烂、肿胀、坏死，身体器官丧失正常机能等等。
   很显然，精神损害中的痛苦有两大法律特征：第一，精神损害中的痛苦是当事人的一种主观感觉，尽管这种感觉外人无法直接度量、触摸，但这种感觉却是客观存在的；第二，精神损害中的痛苦作为一种心理活动，有其具体的外在表现形式，这种外在表现形式，如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等是可以由外人感知的，也是可以量化测算的，特别是对于肉体痛苦，其外在表现不仅外人可以感知，而且还可以通过医疗手段来控制和量化。
依据痛苦的程度可以把精神痛苦分为轻度痛苦、重度痛苦和极度痛苦，依据持续的时间可以把精神痛苦分为短暂性痛苦、持久性痛苦和终生性精神痛苦,依据痛苦的性质还可以把痛苦分为精神痛苦和肉体痛苦。
   轻度痛苦是指受害人已经感知侵权人对自己的伤害，该伤害打破了自己平静的生活，特别是面对他人的异样目光及其相关话题时，感到羞愧和不快。
重度痛苦是指第三人已经能够感知侵权人对受害人的伤害，该伤害严重打破了受害人平静的生活，并成为受害人心头挥之不去的阴影，临床表现为消沉、冷漠、失眠、易怒、狂躁、迟钝等症状。
极度痛苦指任何一个正常人都能明显感知侵权人对受害人的伤害，该伤害使受害人平静的生活完全丧失，甚至丧失了对痛苦的感知能力，临床表现为极度焦虑、极度恐慌、精神病、植物人等症状。
短暂性痛苦是指随着侵害的停止或时间的推移，受害人的痛苦能够很快消除。
持续性痛苦是指侵害停止以后的相当一段时间内，受害人对痛苦的感觉依然存在，但是随着时间的推移，痛苦能够慢慢淡化或消除。
终生性痛苦是指终生无法解除或淡化的痛苦。如终生残废、植物人等。
肉体痛苦是指自然人的权益被侵害后，导致其在肉体或生理上感受到苦楚等不正常的状态。
精神痛苦是指自然人的权益被侵害后，导致其在心理或精神上感受到种种精神异常的状态。
三、痛苦的主体
   痛苦是人所特有的一种心理感受，所以痛苦的主体只限于自然人。一个人可能对自己所遭受的伤害而痛苦，也可能为别人的所遭受的伤害而痛苦，甚至为别人的痛苦而痛苦。痛苦是精神损害的核心内容，也是精神损害赔偿的重要参考依据。因而，从法律的角度而言，不能说有痛苦就必有赔偿，也不能说侵权行为人要赔偿所有因遭受其伤害而痛苦的人。所以，痛苦的主体不同于精神损害受偿的主体，但是，理顺痛苦的主体是确认精神损害受偿的主体的基础。
  （一）受害人本人。公民的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等受到侵害时，受害人本人都会不同程度遭受痛苦。这是受害人最直接的心理感受，受害人有权要求侵权人以不同的方式进行抚慰。但是，当一个人因受伤成为植物人或者精神病人以后，受害人本人已经丧失了感受痛苦的能力，受害人本人还能要求精神损害赔偿吗？对此，学界有截然不同的两种观点，即“痛苦感受能力必要说和痛苦感受能力不必要说”[9]。纵览上述两种观点，其论述的重点都在于无痛苦感受之人从情理上该不该获得精神损害赔偿，并没有论证该问题的核心“无痛苦感受之人有没有痛苦”。事实上，不管是痛苦也好，幸福也好，都是一个自然人的心理感受。一个正常的人的生存价值就在于其能感知自己的生存，体验人生的苦辣酸甜。一个有着正常健康的精神感受能力的人，因侵害行为失去了这种感受能力，使其不能再感受人间的悲欢离合、喜怒哀乐，这种感受人生趣味能力的被剥夺才是人的****痛苦，可以这样说，人的痛苦极致是不能感受痛苦。所以，植物人和精神病人不仅是痛苦的主体，而且也是精神损害赔偿的主体，可以直接以原告的身份起诉。当然，植物人和精神病人起诉，需要其代理人代理进行。
  （二）受害人的近亲属。受害者亲属的痛苦是指受害者本人人身权受到侵害如造成毁容、肢体残疾、身体主要器官功能的丧失乃至死亡的严重后果后使其亲属因之而产生的精神痛苦。 一般而言，作为关系亲近的人彼此都会为对方的痛苦而感到痛苦，如一个人遭受不幸时，他的同班同学、同事、老乡、恋人等都会不同程度地感到痛苦，但是从精神损害赔偿的角度，并不是所有遭受痛苦的人都可以请求精神损害赔偿，都是痛苦的主体。但是，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》精神，只有近亲属在下列两种情形下才可以作为精神损害赔偿的主体：第一，自然人死亡。人死不能复生，对死亡的恐惧是伴随人类的终生的恐惧，但是，当真正的死亡降临时，真正的痛苦的承担者并不是死者而是活着的人。特别是当加害人采用及其残酷的方式致人死亡时，该死亡事实给死者的近亲属带来的超常痛苦是无以言表的。第二，自然人死亡后其人格或遗体遭受侵害。大陆法的传统观点认为，自然人因侵权行为致死或者死亡后的遗体遗骨等被侵害，受害人的近亲属等也受有反射损害，这是一种间接损害。根据大陆法系民法的传统理论，间接损害一般不予赔偿。但是，作为感性的人，对于自己最亲近的人遭受的人身损害，深感伤心痛苦是人之所以为人的重要表现，更何况其痛苦是因为侵权行为人的违法行为引起的，侵权人对自己的不法行为不承担责任是不公平的。于是，大陆法就有了例外规定，例外就是受害人致死的情况下，其配偶、父母、子女应该获得精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”
  （三）具有人格象征意义的特定纪念品的所有人。由于以精神利益为内容的纪念物品是在特殊的时间、特殊的环境下形成的，其具有不可复制性，一旦被损，便会永久性灭失，给所有人带来不可挽回的损失和难以言传的痛苦，所以《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定了具有人格象征意义和重大感情价值的特定纪念物品，因为侵权造成永久性的灭失或毁损，可以主张精神损害赔偿。因而，具有人格象征意义的特定纪念品被侵权人毁损的，其所有人是痛苦的主体，也是要求精神损害赔偿的主体。
四、对痛苦的举证
   精神损害后果的核心是造成受害人的精神痛苦和肉体痛苦。但是，因为痛苦是一种心理感受，很难通过他人的感受或外在的物理方式的证据来直接体现。然而作为一种法律责任，不管是受害人要求侵权人赔偿，还是侵权人进行抗辩以及人民法院进行裁判，都需要相关证据来加以证明。
    （一）对痛苦是否存在的举证
对痛苦是否存在的举证是精神损害赔偿的前提。一般说来，对痛苦是否存在的证明可采用事实自证和法律推定方法。事实自证即根据公序良俗原则和一般的社会常识，所发生的事件本身即可证明受害人痛苦的存在，不再需其他证据加以证明。如公民当众被谩骂、侮辱，受害人肯定会感到精神痛苦，被打伤致残，受害人肯定既有肉体痛苦又有精神痛苦，这时，受害人只需证明被侵害的事实即可，而无需证据证明痛苦本身。法律推定即只要有证据证明侵权人有过错行为，受害人就可以根据侵权行为的性质及严重程度而提出相应的痛苦慰抚请求。比如，明知某物是受害人的定情物品而故意进行毁坏。又如，侵权人恶意宣扬别人的隐私等等。这时侵权人应该提供充分的证据，以证明其没有过错，或虽有过错，但情节轻微。否则，法律就推定其行为造成了被害人的精神上的痛苦，加害人应承担相应的赔偿责任。因此，事实自证的痛苦无须证明，法律推定的痛苦，应适用举证责任倒置，由加害人负上述举证责任。

（二）对痛苦的大小进行举证
  精神损害赔偿就是用一定的物质赔偿去弥补、减轻或消除受害人的精神痛苦，以保护受害人生理上、心理上和精神上这种生物形态的人身利益[10]。很显然，精神痛苦要用物质赔偿去弥补、减轻或消除，而痛苦的大小也就成为获得精神损害赔偿多少的重要参考标准。
尽管痛苦是人所特有的心理感受，但这种心理感受是在受到外界因素的影响下产生的，所以痛苦的大小不仅和受害人的主观心态有关，还和侵权人的侵权行为、主观心态以及侵权情节、环境因素有关。
根据影响受害人痛苦的不同因素，受害人应当从以下几个方面进行举证，以证明自己痛苦的大小：
1、侵权人的过错及其程度。如是故意还是过失，以营利为目的还是不以营利为目的等等。
2、侵权人的侵权手段。如以暴力、麻醉、卑鄙手段还是一般手段等。
3、侵权人的侵权方式。如以捏造事实、歪曲事实的等方式侮辱、诽谤他人名誉；以口头或书面形式宣扬他人的隐私等等。
4、侵害的场合、范围。如在公众场合里，在报刊杂志和广播电视中，在公开网络中，侮辱诽谤他人或发布侵害他人的信息等等。
5、侵权的次数与持续的时间,次数越多或者持续的时间越长，对受害人的伤害越大。
6、侵权人事后的认错态度。一般情况下，人都有同情弱者和原谅别人的心理，侵权行为发生后，如果侵权人态度恶劣，毫无悔改之意，对自己的行为不以为耻，反以为荣，不仅不会减轻受害人的痛苦，反而会进一步增加受害人的痛苦。反之，更容易得到受害人的谅解，也能够减轻受害人的痛苦。
7、受害人的身份、职业、知名度和社会地位。一般来讲，受害人的身家素质不同，引起社会上的人们和身边的亲人的非议也不相同，受到伤害的程度也不相同，因此给受害人带来的痛苦也不相同[11]。
8、受害人的性别、年龄。不同性别、不同年龄的人承受社会对自己的评价能力是不一样的，因而所遭受的痛苦也是不一样的。一般情况下，对同样的行为，女性受害人比男性受害人感受的精神痛苦会大一些。同一性别的受害人，其年龄不同，经历不同，对精神痛苦的感受也有差别。
9、受害人痛苦的外在表现：（1）肉体痛苦的医疗诊断书和治疗情况；（2）导致失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝、血压升高等的心理医生、病理医生诊断情况；（3）植物人的鉴定结论；（4）精神病的诊断情况。
五、对痛苦的评算
  对财产损害的金钱赔偿，一般都有一个客观标准可供参考；而对于精神损害赔偿，目前还没有一个量化标准可供评算，是否“相当”或“确当”，必须考虑一切情由和相关因素才能评定，其中，法官的素质和个人主观价值判断介入其中，因而不免会出现精神损害抚慰金评定不平衡甚至相差很大的现象。为克服这个缺陷，国内外学界和实务界都在积极寻求精神损害赔偿数额的标准化方案。如德国有学者建议考虑抚慰金表格化（Schmerzensgeldstabell）,以一定标准，决定抚慰金之数额[12]。台湾学者王泽鉴认为：“抚慰金之表格化或定额化，除具有使慰抚金客观化之作用外，尚可减少争论，对于诉讼外和解，甚有助益，自不待言。”[13]本文对精神损害的核心内容——痛苦的界定、量化之研究，就是试图寻求一种符合中国国情的、简便易行的法官判案参考依据。
（一）对痛苦评算的基本思路
因为痛苦具有主观性和抽象性，因而对痛苦的精确量化是不可能的。但是，对其进行综合考量，确定一个相对科学的评算公式，作为法官判案和律师代理案件的参考依据既是必要的，也是可能的。
笔者在参考了大量精神损害赔偿学术研究成果的基础上认为，对痛苦的评算应参考如下原则：
1、肉体痛苦的实际损失原则。由于肉体痛苦可以直接用医疗的方法进行控制，因而，对于肉体痛苦的赔偿可以直接采用控制肉体痛苦的医疗费用。
2、精神痛苦的分级限幅原则。定性与定量相结合，定性确定痛苦的级别，定量确定赔偿的具体数额。
3、社会合理性原则。充分考虑不同地域的物质生活水平的差异，确定不同地区的赔偿基数，以求相对公平。
根据以上原则，对痛苦的评算可用以下公式表示：
抚慰痛苦的补偿金额=精神损害赔偿基数×痛苦程度+肉体痛苦的实际损失
痛苦程度=痛苦的种类系数×痛苦级别系数
（二）痛苦的种类及其认定
1、暂时性痛苦
  短暂性痛苦是指随着侵害的停止或时间的推移，受害人的痛苦能够很快解除。一般说来，侵害健康权而又非致残性的肉体痛苦，侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、身体权局限在较小范围对受害人造成的痛苦，随着侵害的停止和时间的推移以及物质赔偿的进行，痛苦就会消除。
2、持续性痛苦
  持续性痛苦是指侵害停止以后的相当一段时间内，受害人对痛苦的感觉依然存在，但是随着时间的推移，痛苦能够慢慢淡化或消除。一般说来，除了终生性痛苦外，一般的痛苦在持续了一定的时间后都会逐渐淡化或消除，只不过暂时性的痛苦持续时间较短，而持续性的时间较长而已，根据实践经验，持续时间能够达到1年以上的就可以认定为持续性痛苦。
3、终生性痛苦
  终生性痛苦是指终生无法解除或淡化的痛苦。一般说来，如果某种伤害终生无法治愈或者已经治愈但后遗症终生伴随，无法回避，也不可能忘记的，那么，痛苦也将终生伴随，如终生残废、植物人、毁容等。
（三）痛苦的等级及其认定
1、轻度痛苦
  轻度痛苦是指受害人已经感知侵权人对自己的伤害，该伤害打破了自己平静的生活，特别是面对他人的异样目光及其相关话题时，感到羞愧和不快。
对轻度痛苦可通过以下影响因素和受害人的表现来认定：
（1）影响因素：①侵权人过失侵权或者虽然故意，但主观恶性较小，并不以盈利为目的；②侵权人的侵权手段轻微；③侵权人的侵权方式一般；④侵害的场合不甚公开、范围相对狭小； ⑤侵权的次数较少，持续的时间不长；⑥侵权人事后的认错态度较好；⑦受害人非公众人物，社会关注度较低。
（2）受害人的表现：羞愧、伤心、抑郁、气愤、闷闷不乐、食欲明显降低、睡眠不好或轻度失眠等。
2、重度痛苦
  重度痛苦是指第三人已经能够感知侵权人对受害人的伤害，该伤害严重打破了受害人平静的生活，并成为受害人心头挥之不去的阴影。
对重度痛苦可通过以下影响因素和受害人的表现来认定：
（1）影响因素：①侵权人故意侵权，主观恶性较大，或者以盈利为目的；②侵权人的采用暴力手段或其他卑鄙手段；③侵权人的侵权方式恶劣，常人不易接受；④侵害的场合公开、范围广泛，影响大； ⑤侵权的次数较多，持续的时间较长；⑥侵权人事后的认错态度较差；⑦受害人是公众人物，社会关注度较高。⑧受害人为女性或者处于敏感的年龄阶段。
（2）受害人的表现：消沉、冷漠、失眠、易怒、狂躁、迟钝、血压不稳、神经过敏等症状。
3、极度痛苦
极度痛苦指任何一个正常人都能明显感知侵权人对受害人的伤害，该伤害使受害人平静的生活完全丧失，甚至丧失了对痛苦的感知能力。
对极度痛苦可通过以下影响因素和受害人的表现来认定：
（1）影响因素：①侵权人故意侵权，主观恶性极大，或者以盈利为目的，是受害人遭到极大的损失；②侵权人的采用及其残暴手段或其他卑鄙下流手段；③侵权人的侵权方式及其恶劣；④侵害的场合公开、范围广泛，影响极大； ⑤侵权的次数频繁，持续的时间长；⑥侵权人事后的态度恶劣，拒不认错；⑦受害人是公众人物，社会关注度较高。⑧受害人为女性或者处于敏感的年龄阶段。
（2）受害人的表现：极度焦虑、极度恐慌、极度敏感、精神错乱、神志不清、植物人等症状。
（四）痛苦的评算
  痛苦的程度主要受两个因素的影响，即痛苦的级别和痛苦持续的时间，也就是说，痛苦的级别越高或者痛苦的时间越长，痛苦的程度也就越高，因而，我们可以将痛苦的程度用痛苦的种类系数×痛苦级别系数来表达，即：
痛苦程度=痛苦的种类系数×痛苦级别系数
我国的幅员辽阔，各地的经济发展状况、生活水平、消费水平差异较大，为了避免一刀切，笔者建议最高人民法院或者各省、自治区、直辖市高级法院根据各地的具体情况，规定各地的精神损害赔偿基数，抚慰痛苦的补偿金额就根据本地的精神损害赔偿基数和痛苦程度来确定，即：
抚慰痛苦的补偿金额=精神损害赔偿基数×痛苦程度+肉体痛苦的实际损失
考虑到计算的方便以及不同种类痛苦的差别和不同级别的差异，笔者根据实际案件的测算，将痛苦的种类系数和级别系数设置如下：
痛苦的种类系数
暂时性痛苦 持续性痛苦 终生性痛苦
1 3 5
痛苦级别系数
轻度痛苦 重度痛苦 极度痛苦
1 3 5
  根据上述系数设置，可以看出，终生性极度痛苦的赔偿数额将是暂时性轻度痛苦的25倍、是暂时性重度痛苦的8.3倍、是持续性重度痛苦的2.8倍，这个标准与现实中当事人的期望值基本一致。
假设某地的精神损害赔偿基数为5000元人民币，某公民遭受侵权人残暴受害，造成终生残疾，生活不能自理，精神极度痛苦，遏制肉体痛苦的医疗费用为5000元，那么，抚慰痛苦的补偿金额就是精神损害赔偿基数×痛苦程度+肉体痛苦的实际损失=5000元×（5×5）+5000元=130000元。如果造成的是暂时性极度痛苦，抚慰痛苦的补偿金额就是精神损害赔偿基数×痛苦程度+肉体痛苦的实际损失=5000元×（1×5）+5000元=30000元。
很显然，通过当事人对痛苦的举证和量化，法官基本上可判断出受害人所遭受的痛苦的级别和种类，然后根据当地的赔偿基数来确定精神损害赔偿的数额，这种评算不一定十分精确，但它统一了标准，在一定的区域内会相对公平，并****限度地避免法官的随意性。
（本文已经发表于《河南科技大学学报（社会科学版）》2006年第1期，转载时请注明出处）
参考文献：
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[2] 郑立,王作堂.民法学[Ｍ].北京:北京人民大学出版社,1995(第2版):621.
[3] 刘士国.现代侵权损害赔偿研究[Ｍ].北京:法律出版社,1998:162.
[4] 森岛昭夫.侵权行为法讲义.有斐阁,1987年3月版第33页,平井宣雄,债权各论侵权行为,弘文堂,1993年4月版第77页,转引自于敏.日本侵权行为法中的抚慰金制度研究,外国法译评,1998(2).
[5] 王利明、杨立新.人格权和新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，1995年版，第164页
[6] 王利明.人格权法新论[M].吉林：吉林人民出版社.1994年版，第645页
[7] 祁雪瑞.精神损害的发生机理及表现形式探析.漯河职业技术学院学报（综合版）[J] 2002年第3期
[8] 关今华.精神损害赔偿数额的确定与评算[M].北京：人民法院出版社，2002年版 第190页
[9] 胡平.对痛苦无感受能人之人的精神损害赔偿问题[J]人民司法2003年第7期
[10] 刘岐山.民法问题新探[M].北京：中国人民公安大学出版社1990年版，283页
[11] 关今华：精神损害赔偿数额的确定与评算[M]，北京：人民法院出版社2002年版，第227页
[12] Wussow,aaO,s.684;hence,Die Schmerzensgeldstabell.1969.
[13] 王泽鉴：慰抚金，民法学说与判解研究[M]（2）北京：中国政法大学出版社1998年版。第268页