德国法学巨匠萨维尼提出物权行为理论，可谓一石激起千层浪，立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相对。时至今日，既有学者视之为解决物权变动领域内一切问题的尚方宝剑，也有学者视之为唾弃之物。这种对物权行为理论天壤之别的态度和百家争鸣的壮丽景象，实在是法学界的一大奇观。关于物权行为理论的学术论著已有不少，但这决非意味着这场争论已经尘埃落定，相反，双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。目前，赞成物权行为理论的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答反对者的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的根源仍来自于物权行为理论自身。中国物权立法中是否应采用物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。在经过长期的思考后，笔者对物权行为理论在批判的基础上进行了重构，提出绝对物权行为的概念和理论体系，目的在于维持物权行为理论的科学成分并克服其理论缺陷。

　　一、对物权行为理论的质疑

　　“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，对物权行为概念的研究就成为我们对整个物权行为理论进行分析检讨的关键环节。

　　民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别，问题是：如果一个绝对法律关系是基于法律行为而引起变动的，那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是谁？由于绝对权的权利主体是特定的权利人，义务主体是一切不特定义务人，与之相适应，绝对法律关系的主体也是特定权利人和一切不特定义务人。基于私权自治原则，对于因法律行为而引起的绝对权变动，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。自然而然的逻辑结论就是：如果一项绝对权的变动是基于法律行为而引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当是特定的权利人和不特定的一切义务人！

　　让我们再转而分析一下物权行为中意思表示的主体。资料表明，所有学者无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人：（1）萨维尼在“当代罗马法体系”一文中他写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”[①] 根据萨维尼的论述，在物权行为中作出意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。（2）王泽鉴先生认为，物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入债权行为之中，与成立债之关系之意思表示一并表示之，不必加以独立化而自成一个法律行为。[②]（3）德国学者费里德利希-克瓦克认为，物权合意可以与原因行为（债权行为）同时为意思表示。[③]既然物权意思可以与债权意思同时为意思表示，那么可以理解为物权意思表示的主体与债权意思表示的主体是相同的，否则不可能有同时进行意思表示的可能性。（4）孙宪忠先生认为，所谓物权契约就是双方法律行为，而且不动产登记是物权契约的外在形式。[④]（5）梁慧星先生认为，双方法律行为在我国台湾地区民法上称为契约，财产契约包括债权契约、物权契约和准物权契约。[⑤]（6）张俊浩先生认为物权合同是双方行为。[⑥]（7）胡长青先生认为，法律行为可以分为单独行为、契约（又称为双方行为）及共同行为。物权行为有为单独行为者，有为契约者，其契约则称为物权契约。[⑦]（8）梅仲协先生认为，法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，曰物权契约。[⑧]（9）田士永先生认为，物权行为可按照不同标准进行分类。以当事人是一方还是多方，物权行为可以分为单方行为与双方行为，前者如所有权抛弃，后者如所有权让与。物权行为中的双方行为，又可称为物权契约或者物权合同。[⑨]

　　论述至此，一个矛盾的现象开始凸显：一方面，不特定义务人是物权法律关系的当然主体，但在基于物权行为而引起的物权变动中，不特定义务人却没有作出任何意思表示。另一方面，物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但是，为何物权行为中作出意思表示的主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？显然，物权行为理论认识了相对权与绝对权之间的本质差异，但是物权行为理论没有将这种区分原则贯彻到法律行为领域，最终导致了其在相对性和绝对性的差异中陷入了逻辑思维的混乱。由此可见，萨维尼从物权和债权的区别入手研讨物权变动是科学的，但是，萨维尼所提出的物权行为概念本身却是逻辑思维错误的产物。由于“物权行为”这一概念是萨维尼整个物权行为理论的基石，这就难免导致物权行为理论成为倾斜的金字塔。

　　二、“绝对物权行为”概念的提出

　　（一）是否存在绝对物权行为？

　　在买卖中，如果出卖人为真正的所有权人，且无第三人可以提出任何权利主张，那么出卖人如何处分自己之所有物，应任其自便，交易之外的不特定人只需根据权利的不同归属，向不同的权利人承担不作为之义务，这种变动对不特定人并无任何实质性利害关系，因此他们也没有进行意思表示的必要。然而，上述命题中却存在一个假设的危险前提，那就是：出卖人是拥有合法处分权的真正权利人，而且不特定人与交易也没有任何利害关系！实际上这是一个未经证实的假想命题。在未经证实是否存在真正权利人和其他利害关系人的情况下进行交易，这也就意味着买卖合同可能侵害真正权利人的利益，在以下几个案例下，真正权利人的利益就无法获得充分的救济，其制度设计的缺陷至为明显。

　　案例一：甲有一套房产，因登记机关的错误登记为乙所有。乙明知甲在发现登记错误后会办理更正登记，乙为了获得这笔财产，便决定将房屋出售变现，当乙与丙通过买卖合同登记转让之际，甲作为真正的权利人，根本无法获得乙与丙交易的信息，法律也没有给予甲任何救济的手段。当甲获悉丙已经取得所有权时，此时根据公示公信原则，丙已经取得了完满的所有权。

　　案例二：甲有一套房屋，乙和丙为其子女，甲年老，首先于1999年通过公证遗嘱指定其全部房产由乙单独继承，后来又改变注意，于2000年重新立下了一个新的公证遗嘱，将全部房产指定由丙单独继承。2001年甲病故，但乙立即根据自己的公证遗嘱抢先向登记机关办理了继承登记。当丙申请登记时，才获悉乙就该笔房产已经办理了继承登记，并由乙再次转让给善意之丁。

　　案例三：张三为房屋所有权人，李四为房屋承租人，在承租过程中乙了解到张三的身份证信息。随后，李四伪造了张三的身份证，向王五谎称自己名叫张三，是房屋的所有人，因急需现金被迫将房屋卖掉，王五信以为真，订立了买卖合同。李四利用伪造的身份证申请办理登记，结果登记手续顺利完成。王五在付清房价并住进房屋以后才知道事情的真相。张三要求王五立即搬出房屋，而此时李四已经携款潜逃。

　　在上述案例中，真正权利人均处在交易以外，虽然交易损害了他的权利，但法律上却将其视为不特定义务人。这充分表明，如果制度设计上不给予不特定人进行意思表示的空间，那么真正权利人将没有提出权利主张的机会，而物权一旦发生变动，真正权利人往往无法恢复其物权，这对真正权利人明显不利。由此观之，在绝对权的变动中，如果不特定人没有进行意思表示的空间，仅凭特定人的意思就可以产生对不特定人具有约束力之法律关系，不仅从逻辑上讲难谓周全合理，而且在现实制度设计中的缺陷也十分明显。行文至此，笔者认为有必要创造一个全新的法律概念：绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的法律行为。是否考虑不特定人的意思表示，这是“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别。

（二）绝对物权行为具有可操作性

　　法律行为的核心是意思表示，在绝对物权行为中特定人和不特定人之间如何进行意思表示？尤其是，这种逻辑上可以存在的绝对物权行为，其能否变成具有可操作性的制度设计？答案是肯定的，绝对物权行为中的意思表示在现实生活中是可以操作的，其主要是通过公告、异议和沉默的方式来完成的。

（1）公告。在绝对权变动的过程中，如果有真正权利人，那么他也存在于为数众多的不特定人之中，我们根本无法辨别谁与交易具有利害关系。基于这些特点，如果在制度设计上要求物权变动前向所有不特定人逐一地作出意思表示，无疑会影响交易的效率，增加交易的成本，而且也不没有可行性。现实的方式就是在绝对权发生变动以前向不特定人发布公告，目的在于征求不特定人之异议。公告是特定当事人向不特定人发出意思表示的特殊方式。

（2）异议。在公告期内，真正权利人可以对物权的变动提出异议。只要有人提出异议且异议可以成立，这就表明绝对权的排他性不能合法产生，物权变动也就不能发生。

（3）沉默。如果公告期限届满而始终无人提出异议，一切不特定人均保持沉默，或者虽有异议但不能成立，则可以合理地推定：所有权人和全体不特定人之间已经就物权变动达成合意，绝对物权行为成立。

　　事实上，这种绝对物权行为不仅在逻辑上可以存在，而且具有重要的应用价值，在处分人存在权利瑕疵的情况下尤其重要。绝对物权行为的积极作用就在于：在物权变动发生前，给予不特定人进行意思表示的机会，从而使真正权利人的利益可以通过阻止物权变动的方式获得预先保护，而不仅仅是在丧失物权以后获得并不充分的救济。

　　三、 绝对物权行为的成立

　　法律行为都有其成立和生效，绝对物权行为作为法律行为的一种，自然也不能例外。鉴于物权变动的复杂性，为了便于论述，本文讨论的物权变动以不动产买卖为中心。在所有权发生转移以前，A是所有权人，B1、B2、B3…Bn是不特定义务人，B1为不特定义务人中的潜在买受人，其法律关系如下图所示（见图一）。至于动产的物权变动，详容后述。

　　假设A和 B1订立了买卖合同并最终完成了所有权的转移，那么所有权变动会带来两个方面的变化，第一个变化就是A丧失所有权而成为不特定义务人中的一员，而B1则由原来的一名义务人转变成为所有权人，这个变化最为我们所关注。第二个变化就是B2、B3…Bn 向原所有权人A承担的义务在所有权转移后消失，他们转而要向新所有权人B1承担不作为之义务。

　　究竟是什么性质的法律行为导致了所有权的变动？乍一看来，是买卖合同。但细思而明辩之，这实际上是一个错觉。买卖合同只能对A和B1具有法律上的约束力，不能约束B2、B3、B4…Bn，而事实上B2、B3、B4…Bn所承担的法律义务的确发生了变动，如果认为引起所有权变动的原因就是买卖合同，那么就会出现一个从理论上难以自圆其说的奇怪现象，即：买卖合同不仅可以对A和B1具有法律上的约束力，而且对合同外的不特定人也有法律上的约束力。由此观之，如果认为买卖合同就足以引起物权的变动，那无异于在法律上认可了特定人有特权为不特定人设定法律上的义务（尽管是不作为的义务）。这就需要我们作进一步的分析。 

（一）当事人身份在债权法律关系和物权法律关系中的区分

　　在不动产买卖中，对于当事人的身份，应当根据不同的法律关系中进行区分。在债权法律关系中，当事人的身份是出卖人和买受人。在物权法律关系中，他们的身份则是所有权人和一个不特定义务人（全体不特定义务人中的一员）。这样，当事人的身份实际上是双重的，在不同的法律关系中，当事人就有不同的身份，债权法律关系中的出卖人，其实就是所有权法律关系中的所有权人；债权法律关系中买受人，其实就是物权法律关系中不特定义务人中的一个义务人。

（二）意思表示在债权行为和绝对物权行为中的区分

　　当事人的身份具有双重性，与之相适应，当事人关于物权变动的意思表示也具有双重性。对于买卖双方关于转移所有权的合意，从债权行为角度观察，其属于债权行为中的意思合意，它存在于出卖人和买受人之间。如果从绝对物权行为的角度观察，转移所有权的合意也可以属于绝对物权行为中的意思合意，它存在于所有权人与一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间。必须注意的是，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当所有权人仅仅与某一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间达成物权变动的合意时，绝对物权行为并没有成立，自然也不能引起物权变动。[⑩]下面我们将继续分析绝对物权行为的成立。

（三）绝对物权行为的成立

　　认识了当事人身份的双重性和意思表示的双重性，就为我们进一步明确绝对物权行为的成立找到了一把金钥匙！

　　债权行为和绝对物权行为在成立和生效的差异是十分明显的。由于债权具有相对性，所以当出卖人和买受人就所有权的转移达成债权性质的合意以后，债权行为就可以成立，它使出卖人向买受人承担转移标的物所有权的义务，否则就要承担违约责任。但绝对物权行为则不同，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当A和B1达成物权变动的合意时，绝对物权行为并不能成立，因为A还没有与B2、B3、B4……Bn达成关于绝对权变动的合意。从具体操作层面上来看，绝对物权行为的成立需要通过两个以下步骤才可以完成。

　　第一个步骤：A和B1达成关于所有权转移的合意。买卖合同的订立，实际上就表明所有权人A和不特定人中的一员B1（买受人）已经就转移所有权达成合意，无需赘述。

　　第二个步骤：A和B2、B3、B4……Bn达成关于所有权转移的合意。这个意思表示是通过公告、异议和沉默的方式完成的。在公告期内，如果有人提出异议且异议可以成立，这就表明物权变动中存在法律上的瑕疵，物权变动也就不能够进行。如果公告期限届满而无人提出异议，或者异议不成立，则可以合理地推出结论：所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间已经就绝对权之变动达成合意。      

　　通过以上两个步骤，在这两个合意均已成立的基础上，就可以认为所有权人A和全部不特定人之间达成所有权转让的合意，这表明关于所有权转移的绝对物权行为已经成立。

　　第一个步骤：买卖合同

　　第二个步骤：公告异议程序

（四）绝对物权行为客观存在的例证

　　虽然目前司法界和理论界尚没有关于绝对物权行为的论述，但已经不自觉地在绝对权变动的立法中予以使用，只不过往往会把它忽略。绝对物权行为的存在之所以被我们长期忽略，一个重要的原因就是绝对物权行为往往有国家公权力机关的参与，因此我们往往把它视为纯粹是公法上的行为，而忽略了私法行为的存在。以台湾土地登记规则为例，对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记，登记机关接收申请登记案件后，应即依法审查，经审查无误者，依法应予公告，在公告期间内土地权利关系人如有异议，可以向登记机关书面提出。对于异议，首先由登记机关予以调处，不服调处者，应向司法机关诉请处理。公告没有异议的，可以办理登记。[11]

　　土地登记机关发布公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的双重效果，一方面公告是登记机关的意思表示，它是国家就该物权登记申请作出的具体行政行为，这种具体行政行为属于行政法的范畴；另一方面，公告又是由物权登记申请人作出的民法上的意思表示，它表明物权登记申请人向不特定人发出了取得物权的意思表示，这个意思表示正是绝对法律行为中的意思表示。必须注意的是，这个民法上的意思表示是通过行政机关间接作出的，也可以说，这两种性质不同的意思表示是通过“一明一暗”的方式完成的，其中既有行政机关直接作出的行政法上意义上的意思表示（具体行政行为中的意思表示），也有通过登记机关间接作出的民法意义上的意思表示（绝对物权行为中的意思表示）。这两种不同的意思表示在利害关系人提出异议时就明显地显示出来。针对登记机关发布的公告所提出的异议被清晰地区分两种情况：第一种情况，针对具体行政行为中的意思表示所提出的异议。假如法律规定不动产总登记的公告期限不得少于15日，而登记机关实际上只公告了10天，这时利害关系人可以就登记机关规定的期限违反法律的规定提出异议。必须注意的是，这个异议所针对的是行政机关的具体行政行为，而不是登记申请人是否可以享有物权。第二种情况，针对登记申请人试图取得物权的意思表示所提出的异议。如果利害关系人认为登记申请人根本不符合享有物权的条件，他可以就登记申请人试图享有物权的意思表示提出异议。在这种情况下不特定人所提出的异议并不是针对行政机关的具体行政行为，而是指向申请人试图取得绝对权的意思表示，因此从这个意义上说，公告实际上就是当事人在行政机关的监管下所发出的民法意义上的意思表示。尽管这个意思表示是通过行政机关间接作出的，但它是客观存在的。

　　四、绝对物权行为的生效

　　法律行为的生效要件有一般生效要件和特别生效要件之分。其中一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所需具备的普遍性的法律条件。这种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。而特别生效要件则是指法律对某些行为发生效力所附加的特殊条件，它实际上仅为法律行为效力的条件限制问题。在多数情况下，法律行为只要具备了一般生效要件，即可引起行为人预期的权利义务关系，发生完全的法律效力。但在某些特殊情况下，法律行为在已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力，欲使此效力发生仍须具备特定的条件。[12]行文至此，我们将转而继续讨论绝对物权行为的生效问题。

　　绝对物权行为的生效必须要具备特定的条件，那就是要经过国家公权力机关的确认，这个确认程序主要是通过国家机关的登记完成的。不动产物权变动，由于其涉及广大不特定人之利益，国家公权力必须介入物权变动，以维护交易安全和社会公共利益。如果不动产物权变动脱离国家的监管，只要具备法律行为的一般生效要件就可以生效，那么就无法有效消除物权变动中侵害真正权利人的风险，也就无法实现维护社会公共利益和交易公正的目的。如果张三的房屋被错误地登记为李四所有，李四试图恶意转让，我们很难想象李四会主动向不特定人充分发布公告征求异议，更大的可能是李四企图掩盖事实真相，尽量减少知情人，甚至在有人提出异议的情况下也会尽量向登记机关和买受人隐瞒实情，以求蒙混过关。由于国家具有维护社会公共利益的职能，所以这个任务理应由国家来承担。这就要求国家在不动产物权变动中要予以适度的介入，其途径就是：在绝对法律行为成立以后，必须经由国家公权力机关审查确认以后，绝对法律行为才可以生效。在不动产物权变动中，国家机关的确认行为是分几个步骤来完成的：

（一）对债权行为中物权变动合意的审查

　　债权行为是推动物权变动的原始动力，因此在物权变动中首当其冲是就是要审查债权行为。如果买卖合同不成立、无效或者可撤销，这表明物权的排他性效力根本无法产生，国家登记机关无需发布公告就可以直接拒绝当事人的物权变动申请。相反，如果买卖合同合法有效，从物权法律关系的角度观察，这就可以认为所有权人A和不特定人B1之间成立了关于所有权转让的合意，这表明物权变动具有合法变动的可能性。

（二）对公告异议程序中物权变动合意的审查

　　债权行为合法有效表明物权变动已经具备了原始动力，据此国家登记机关可以启动公告异议程序，将当事人之间关于物权变动的意思向其他不特定人B2、B3……Bn公开，征求异议。如果在公告期间有人提出异议且异议可以成立，则登记机关可以认定物权的排它效力不能依法产生，国家登记机关可以拒绝办理所有权转移的转让登记手续。如果公告期间届满而无人提出异议，或异议被驳回，据此登记机关就可以作出合理的推定：所有权人A和不特定人B2、B3……Bn之间已经达成关于所有权转让的物权合意。 

（三）登记：绝对物权行为的生效要件

　　通过买卖合同A和B1达成所有权转移的合意，通过公告异议程序A又和B2、B3……Bn达成所有权转移的合意，这两个合意的结合就表明所有权人A和全体不特定人已经达成关于物权变动的合意，据此登记机关就可以认为绝对物权行为已经成立，此时登记机关已经具备了对物权变动予以确认的前提。

　　在法律上，对特定事项的确认包括行政确认、司法确认、中介机构的确认（如律师见证）以及民间团体的确认（如仲裁确认）等形式，行政确认只是法律上确认的形式之一。由于我国登记机关属于行政机关，所以我们重点探讨行政确认。行政确认，就是是指行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。行政确认通常包括行政登记、鉴定、认定和证明等形式，其中最为人们所熟悉且适用范围极为广泛的就是行政登记。在不动产物权变动中，国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。行政确认行为具有以下法律特征：第一、行政确认行为通常是依申请的行政行为。凡法律法规规定必须予以确认的事项，应首先由行政相对人提出申请，行政主体才能对申请事项进行确认；第二、行政确认行为是一种外部具体行政行为。根据行政行为作用的对象，可以把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是指行政主体为对其内部事务实施管理所作的行政行为，如行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定；外部行政行为是指行政主体对行政主体之外的被管理的公民、法人以及其他组织所作的行政行为。行政确认行为显然属于外部具体行政行为，它由申请、受理、审查、确认等一系列程序性要素组合而成，并由此构成一个完整的行政确认行为；第三、行政确认行为是一种要式行政行为。行政主体作出确认行为时必须以书面形式为之，并要符合一定的技术要求；第四、行政确认行为是具有法律效力的行为。行政确认行为的法律效力具体体现为证明力、确定力和执行力，即经过行政确认，行政相对人便取得了关于特定法律事实、法律资格和权利义务的合法证明，而且，凡经行政主体予以确认的事项、权利、资格和义务，均具有不可撤销的法律效力，任何机关、组织或个人，非经法定程序并符合法定条件不得随意撤销或变更经行政确认的事项，否则将会损害行政相对人对行政行为的信赖。[13]

　　如果审查查明绝对物权行为可以依法成立，那么登记机关据此就可以对所有权的转移进行作出行政确认并予以办理登记。必须强调指出的是，尽管登记确认行为对民事权利的产生、变更、移转、废止具有直接的影响力，但登记并非民法上的民事法律行为，而是具有国家意志性的公法行为，准确地说，登记行为是公法上的行政确认行为！笔者认为，行政确认行为是外部具体行政行为，而登记正是外部行政行为的外在表现形式，基于绝对法律行为要经过国家确认后才可以生效的理论预设，我们可以得出的结论就是：尽管登记并不是民法上的法律行为，但是登记是国家机关已经作出行政确认的直接证明，所以登记被视为绝对物权行为的生效要件，也就是说，当自登记时起绝对物权行为开始生效，不动产物权发生变动之效力，原所有权法律关系消灭，新所有权法律关系成立，至此物权变动的整个过程全部完成。[14]

　　五、“绝对物权行为”变动模式中的有因性和无因性 

　　鉴于绝对物权行为是引起物权变动的原因，我们把这种物权变动模式称为是“绝对物权行为”变动模式。由于这个物权变动模式是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段完成的，因此必然要涉及到这三者之间的关系问题，下面我们继续探讨债权行为、绝对物权行为和国家确认行为之间的有因性和无因性。

（一）债权行为与绝对物权行为之间的有因性和无因性

　　所谓债权行为与绝对物权行为之间的有因性，是指债权行为的效力直接影响绝对物权行为的效力，如果债权行为无效，则必然导致绝对物权行为无效。所谓债权行为与绝对物权行为之间的无因性，是指绝对物权行为的效力对债权行为的效力不生影响，绝对物权行为无效，债权行为并不必然无效，债权行为的效力由其本身来确定。

1、有因性

　　绝对物权行为中的意思表示是通过两种合意共同构成的。一种是根据买卖合同产生的所有权人A和不特定人B1之间关于所有权转移的物权合意，另一种是通过公告异议程序推定出来的所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间关于所有权转移的物权合意，只有这两个合意的结合才可以构成一个完整的物权变动合意，绝对物权行为才可以成立。由此可见，债权行为中关于物权变动的合意实际上是绝对物权行为的有机组成部分，债权行为如果无效或不成立，这就表明物权的排它性效力无法产生，那么绝对物权行为必然无法成立或生效。

2、无因性

　　不动产买卖合同订立后，在公告期间如果有真正权利人提出了异议，这表明绝对物权行为不能成立，在这种情况下对买卖合同的效力如何认定？这是一个关于出卖人无权处分的问题，也是一个关于买卖合同（债权行为）和绝对物权行为之间是否具有无因性的问题。对此比较有代表性的立法例有三种：无效说、有效说和效力待定说。

　　根据无效说，只要出卖的是他人之物，该买卖合同就为无效；而根据效力待定说，如果权利人事后对买卖合同予以追认或者出卖人取得了标的物的处分权，那么买卖合同就有效，反之，如果权利人不追认并且出卖人事后也未取得处分权的，买卖合同就无效。无论是无效说还是效力待定说，其立法目的主要是为了保护真正权利人之利益。现在我们要追问的是：立法者的这种制度设计究竟在多大的范围内具有保护真正权利人之功能？事实上，真正权利人的利益是否可以得到维护，关键问题并非取决于该买卖合同之效力，而是取决于买受人是否可以根据公示公信原则取得标的物的所有权。尽管出卖人对他人之物进行了无权处分，如果买受人可以根据公示公信原则取得标的物的所有权，真正权利人势必会丧失所有权，即使我们认定该买卖合同无效也无法使真正权利人的所有权得以恢复；相反，如果买受人不能根据公示公信取得标的物的所有权，那么真正权利人就仍为买卖标的物的所有权人，其自然可以基于所有权而获得保护，即使我们认定该买卖合同有效也并不会当然导致真正权利人丧失其所有权。据此我们可以知道，真正权利人是否可以得到保护实际上和买卖合同的效力并无关系。如果试图通过规制买卖合同的效力来达到保护真正权利人之目的，这无异于隔靴搔痒。与之相反，买卖合同是否有效对买受人却至关重要。假设在合同订立后出现了以下几种情况：第一，买卖合同履行后，买受人发现不动产的质量不符合合同之约定，遂根据买卖合同向出卖人要求减价或支付约定的违约金，出卖人表示同意；第二，在合同订立后，出卖人担心履行买卖合同会受到真正权利人的追诉，经犹豫再三，决定不予履行，但出卖人同意依约支付违约金；第三，在合同履行前，买受人得知出卖人因真正权利人提出异议而不能办理登记转让手续，于是主动要求以出卖人拥有所有权的的另一宗不动产代替履行，出卖人欣然答应。我们不难发现，如果认定该买卖合同有效，上述问题均可以迎刃而解，相反，如果认定买卖合同无效，这些问题就会陷入“没有合同依据”的境地。显然，如果按有效合同处理，则善意买受人就会享有较大的灵活性，买方既可以要求替代履行，也可以决定给予卖方宽限期以促使出卖人力争继续履行，当然买方也可以解除合同并追究卖方的违约责任。在追究违约责任时，由于违约赔偿之范围以及赔偿金额之计算方法也有明确的合同依据。反之，如果按无效合同或效力待定合同来进行处理，反而使善良之买方丧失根据自己的利益作出灵活选择之机会，所受之损害也无法获得有效补救，其向卖方索赔也就丧失明晰的合同基础而代之以赔偿范围模糊不清的缔约过失责任。由此可见，将买卖合同视为完全无效或效力待定，并不一定能切合善意买受人之利益，而按照有效合同处理显然更为合理。

　　总而言之，出卖人无权处分他人之物就是典型的债权行为有效成立而绝对物权行为不成立的情形。债权行为之效力，其成立与生效依据合同法来确定，不受绝对物权行为之影响。纵使因真正权利人提出异议而使绝对物权行为不能成立，该债权行为仍为有效，不能因绝对物权行为不成立而认定债权行为无效。一句话，债权行为和绝对物权行为之间具有无因性。

（二）民事法律行为与国家确认行为之间的有因性和无因性

　　本部分将讨论民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性和无因性问题。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性，是指债权行为、绝对物权行为的有效是国家确认行为的前提，如果债权行为和/或绝对物权行为无效，则国家确认行为将丧失确认的依据和基础。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的无因性，是指国家在作出确认行为以后，即使事后发现债权行为、绝对物权行为中因存在瑕疵而被认定为无效，但国家确认行为的效力并不因此而受影响。

1，有因性

　　国家登记机关在作出登记与否之际，其决断的依据是什么？显然，债权行为和绝对物权行为的合法性是决定是否予以登记确认的关键因素，也就是说，行政机关在对物权变动进行登记确认之前，必须对债权行为和绝对物权行为的合法性进行审查。只有债权行为和绝对物权行为均合法成立的前提下，登记机关才可以予以登记确认，这就是民事法律行为和国家确认行为之间的有因性。

2、无因性

　　在国家确认并办理登记后，如果发现债权行为或绝对物权行为中有瑕疵，那么国家确认行为的效力是否会因此而受影响？这就是民事法律行为（债权行为、绝对法律行为）与国家确认行为之间的无因性问题。笔者认为，物权变动经过国家确认并予以登记后，无论是债权行为还是绝对物权行为中存在瑕疵，如果不动产已经转移给善意受让人，任何人不得主张登记无效，登记的效力不受债权行为和绝对物权行为的影响，这就是民事法律行为与国家确认行为之间的无因性。这种制度设计的目的何在？保护善意受让人和交易秩序！那么无因性的合法性基础是什么？那就是行政确认行为的确定力和证明力！[15]

（三）无因性的有效射程

　　法律制度设计的目的就在于尽可能满足彼此冲突的利益，同时将牺牲和摩擦降低到最小的限度。物权变动中的无因性并不意味着这些法律行为之间没有关系，而是立法者为了保护一个更大的价值目标而在制度设计中人为地予以分离。当这种无因性超出了合理的范围，立法者就应当对无因性的有效射程予以限定。在下列两种情形下，就应当限制无因性的适用。

 1. 直接交易当事人

　　在不动产买卖办理完依转登记后，但在买方转移给下一个交易的善意第三人之前，如果发现债权行为中存在瑕疵（例如买方对卖方实施了欺诈），登记的效力如何确定？笔者认为，在这种情况下，绝对没有让买受人取得所有权之道理。如果受让人在办理登记后尚未将不动产转让给第三人，则出让人有权主张债权行为无效并继续享有物权，进而提出物权请求权。为救济债权合同的出卖人，法律应当授予出卖人阻止买受人将物权转让给善意第三人，尽量避免出卖人和善意第三人权利冲突的情形，有效的措施就是物权的异议登记，此时物权变动在债权合同直接当事人之间不具有无因性。

2. 恶意受让人

　　假如甲有一宗房地产，被登记机关错误登记为乙所有，登记人员丙发现了登记错误，遂以较低价格与乙恶意达成买卖协议并尽快办理了登记手续。此后甲发现了登记错误并向丙主张权利。在这种情况下，有两个问题必须解决，第一，丙能否主张登记有效并进而拒绝甲的追夺；第二，如果丙将所有权返还给甲，丙能否主张买卖合同有效并追究甲的违约责任。在物权变动中，立法者确立公示公信原则，以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。其之所以将保护的天平倾向于善意的买受人，目的在于维护交易秩序之安全，杜绝善意买受人在市场交易中的顾虑心理，借以充分发挥市场的资源优化配置功能。但这种立法选择并不意味着各方的利益均得到均衡的保护。实际上，对善意第三人的保护只是在立法者彼此相互冲突的利益无法得到全部满足时所做出的相对合理的理性选择，它绝对不是一个双赢的方案，至多只是一个忍痛割爱的结果。它本身就蕴涵着对善意第三人的厚爱和对真正权利人的不公。在这种情形下，假如出卖人无权处分，而买受人对此又明确地知道，但双方仍恶意串通办理转让。在这种情况下，立法者所应保护的无疑应该是真正的权利人，而不应当是恶意买受人。不仅双方的买卖合同无效，即使已经办理了登记，也不能发生物权变动之效力，只要买受人尚未将不动产处分给善意第三人，真正权利人都可以追夺。

　　六、绝对物权行为是否适用于动产？

　　与不动产比较而言，动产种类繁多，价值大小不一，而且因其具有“能动”之特点，异地甚至跨国交易均十分频繁，因此对于动产的物权变动，如果以登记为其公示方式，不仅成本巨大，而且难以凑效，因此这就决定了动产不可能以登记作为公示方式，只能以移转占有（交付）为其公示方法，使交易的对方当事人凭借占有之外观判断其物权之归属。占有是透明的、无色的。之所以说占有是透明的，是因为任何人都可以通过动产是实际管领这一客观状态判断动产的占有人；之所以说占有是无色的，那是因为任何人仅仅根据动产的占有状态根本就无法判断该动产上的权利状态和权利归属。如果张三手里推着一辆自行车，仅仅根据这个占有的外观，我们不可能确切地知道这辆自行车的所有权归属，这辆自行车可能归张三本人所有，可能是张三非法偷窃得来的，有可能是张三借用他人的，也有可能是张三通过租赁合同租来的。基于动产本身的特点，如果我们购买一个纽扣、钢笔也要通过公告、异议来排除权利瑕疵，那么这种交易将几乎没有任何效率可言。为了维护动产交易的安全快捷，我们在制度设计上必须对占有这种“无色”状态进行“染色”，所谓的“染色”就是将占有人推定为权利人。正如《法国民法典》第2230条所规定：“在任何情况下，均推定占有人系以所有权人之身份进行自主占有，但是能够证明占有人开始占有就是为他人占有者除外。” 《法国民法典》第2279条的规定更为精辟：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”既然动产的占有具有与权利证书相等的效力，占有状态又推定为所有权人自主占有，那么绝对物权行为理论中的公告、异议、沉默、确认等制度设计原则上不适用于动产领域，这主要是因为占有保护制度已经通过推定方式解决了动产交易中的权利瑕疵这一症结。不过绝对物权行为理论也并非没有任何适用之余地。如果出卖人在尚未取得和平占有的情况下进行交付，按照绝对物权行为理论，这就应当解释为有不特定人对出卖人的所有权提出异议，买受人就不能主张自己的所有权应受法律保护。

　　七、结语：“绝对物权行为”模式是我国物权立法的理性选择

　　中国物权立法中是否应采用萨维尼的物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。分析表明，萨维尼的物权行为理论中包含了科学的成分，其关于绝对权和相对权的区分是完全正确的，但是他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，由此导致了物权行为理论的倾斜。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学和错误的成分并存，才导致了长期争鸣而终无定论的尴尬局面。绝对法律行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中的科学成分，同时克服了其理论中的错误因素，其不仅在逻辑上可以成立，而且根据这个理论构建的制度具有积极的应用价值。根据绝对物权行为设计的物权变动模式，可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。具体而言，交易当事人利益之保护主要是通过债权行为来实现的，目的在于维护交易的自由；真正权利人和其他利害关系人利益之保护主要通过绝对物权行为来完成，目的在于维护交易之公正；善意第三人利益之保护主要是通过国家确认行为来完成的，目的在于保护交易的安全。“绝对物权行为”模式是一种科学的物权变动模式，尤其在不动产的物权变动中，这种模式的积极作用至为明显。对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记等，如果给予不特定人意思表示的空间，允许利害关系人提出异议，这种制度的运行成本较低，而其对对维护真正权利人的利益又大有裨益，因此在不动产交易中这种物权变动模式就十分必要和可行，我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位，而且应当在物权立法中采用“绝对物权行为”这种物权变动模式。

（原载于《法商研究》2006年第4期）

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* 本文是于海涌主持的国家社会科学基金项目《不动产物权登记制度研究》（项目批准号02CFX010）的结项成果的核心内容。

作者：中山大学法学院副教授，中国政法大学民商法博士后。

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[①] 参见[德国]K-茨威格特与H-克茨《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论---德意志法系的特征》，孙宪忠译：《外国法译评》，1995年第2期。

[②]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第291页。

[③]费里德利希-克瓦克：《德国不动产物权变动中的合意与登记》，转引自孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第702页。

[④] 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第131页。

[⑤] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第178页。

[⑥] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第225页。

[⑦] 胡长青：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188页以下。

[⑧] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第91页。

[⑨] 田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[⑩]法律行为以意思表示为核心要素，如果当事人已经达成合意，往往就意味着法律行为的成立，在双方法律行为中尤其突出。但是达成合意并不当然表明法律行为必然成立。对于一个存在三方当事人的合同而言，如果其中的两方经过协商达成合意，此时毫无疑问已经存在了一个合意，但法律行为并没有成立。

[11] 参见台湾《土地登记规则》第53条和《土地法》第55条。

[12] 董安生：《民事法律行为---合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年版，第197页以下。

[13] 姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社。杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月版，第183页以下；程华、徐明江主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2002年3月版，第159页以下。

[14]从买卖合同的角度观察，登记则表明出卖人向买受人履行了买卖合同中转移所有权义务。

[15] 真正权利人或其他利害关系人在公告期间内没有提出异议，如果在登记完成以后主张其权利并申请办理更正登记，在这种绝对物权行为存在瑕疵的情形下，我们必须对真正权利人和买受人之间的利益冲突进行衡量。考虑到买卖合同的受让人为善意，而且法律制度设计也通过公告异议程序已经给予真正权利人以救济的机会，基于对交易安全的保护，应当维持登记之效力，如果一味保护真正权利人的利益，那么善意受让人的利益将永远处于动摇不定之中。相对与真正权利人而言，买卖合同的受让人实际上也是善意受让人。物权变动在这种情况下当然应当具有无因性，不能因绝对物权行为中存在瑕疵而否定登记的效力。

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