2009年5月13日生效的《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称解释（二）），对合同的订立、效力、履行、权利义务终止、违约责任等问题作出了相关解释，旨在解决合同法实施十年来审判实践中出现的一系列问题、难题。在此，本文仅针对该解释第一条的规定提出一些质疑。
一.解读解释的内容
解释（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
该解释的任务显然是在于解决合同是否成立方面存在的争议，对此提出的标准是：如果能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。司法解释似乎将这个标准的内容看成了合同成立的推定要件。随后，该解释又提出了法定或者约定优先的但书条款。
第二款中“对合同欠缺的前款规定以外的内容”本身的语言表述存在问题，显然不存在“合同欠缺的前款（规定）”。如果解读为“合同欠缺了前款规定以外的内容的”，那么，需要明确，究竟什么是“前款规定以外的内容”？似乎应该是指第一款第一段“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容。从“当事人的名称或者姓名、标的和数量”的语言表述看，本条司法解释针对的条文应该是合同法第十二条，其中列举了合同法一般包括的八项内容：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。那么，显然，“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容应该是指住所、质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等。
这样理解的基础上，我们再来看前后两款的联系，似乎第二款就不是在解决合同是否成立的争议了，而是在解决合同成立后，合同内容的确定问题。值得注意的是，将某一项内容认定为合同欠缺的内容，似乎说明事先已经把这部分内容确定为该合同的组成部分了。这实际上是进一步重申了第一款的合同成立推定标准，即除了当事人的名称或者姓名、标的和数量需确定外，其他因素原则上不影响合同的成立。对第二款的另一个困惑是如何理解“当事人达不成协议的”的表述？究竟是指当事人对合同部分条款的的内容存在争议还是指对合同的部分内容的欠缺不能补全？前者属合同条款的解释范畴，后者则涉及合同内容的确定。这个问题似乎可以通过对“合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等”的系统分析来回答。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定的或者约定不明确的，可以协议补充；不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条则是在依照六十一条规定仍不能确定的情况下，补充了进一步的法定标准。而第一百二十五条则是在当事人对合同条款的理解有争议的情况下，确定了一系列合同解释的标准。但既然司法解释第一条放在第一部分，即“合同的订立”一节下面，显然不是为了解释合同解释的问题。因此，该条似乎应该看成是对第六十一条中的“按照合同有关条款”来确定合同内容时应该考虑的因素。
二.当事人对合同成立与否的争议类型
综合第一部分的分析，该条解释似乎想解决合同法中并没有明确规范的合同成立要件问题。但很遗憾，这层意思并没有明确表达出来。从文字表述上看，本条解释似乎针对的是所有涉及合同成立与否的争议。
实际上，当事人对合同成立与否，可能涉及如下一些实践争议，如：
I.究竟是不是成立了合同法律关系还是双方存在其他关系，比如实践中存在的无偿合同和好意施惠的区别问题（后者在当事人之间不存在合同权利义务关系）；
II.双方之间的沟通是要约邀请、要约还是承诺、反要约？在超市购物行为、电子交易行为中往往存在着这方面的争议，在此不作细述；
III.合同何时成立了？
IV.要约的撤回和撤销以及承诺的撤回是否有效。比如实践中要约人在收到承诺之前，与第三人订立合同并同时撤销要约，究竟哪个合同已经成立？（根据合同法第二十五条（承诺生效时合同成立）和第二十六条前半段（承诺通知到达要约人时生效），似乎说明合同在承诺通知到达要约人时前并没有成立，对当事人双方也没有约束力，而根据第一十八条，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，那么，在没有收到承诺通知之前，要约人即使撤销要约，对合同成立与否也处于不确定状态；
V.合同成立的形式是否具备；
VI.合同成立是否需要交付以及其他特殊条件，比如是实践性合同还是诺成性合同；
VII.合同成立和生效的关系等。
对此，司法解释似乎都无能为力。
三.质疑以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件
以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件，同样值得商榷。
根据合同法总则第二条的规定，合同不仅仅包括设立民事权利义务关系的协议，还包括变更、终止民事权利义务关系等各种类型的协议。比如同一当事人可能对原合同的部分内容作出了非实质性的变更，也可能订立了新的合同。这种情况下，尽管很明确当事人的名称、标的和数量，不能直接认为新的合同就一定成立了。
另外，合同法总则同样规定，订立合同遵循平等、自愿、公平和诚信原则等。对合同是否成立，应该首先推究当事人双方的意思，即使这种推究未必完全采取主观标准。合同成立则是指合同当事人在平等、自愿、互利、协商的基础上依法就其合同的主要条款形成了合意，属于事实判断层面的内容（以此区别于合同生效）。显然，确定了当事人、标的、数量并不能代表合同成立。因此，应该根据具体情况、当事人表述和合同类型等分析哪些是该争议合同的必要条款。现实生活中，合同类型纷繁复杂，以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件，似乎针对的主要是商品交易类型的合同。尽管司法解释提出了法定和约定的但书条款，但前述标准显然失之过狭。例如，涉外合同中当事人双方可能希望对合同争议适用的法律或者保密条款作出明确的约定，甚至就此专门订立独立的合同，那么，这部分内容就变成了相应合同的必要条款。
笔者认为，合同成立应该具备的条件包括：存在合同主体（当事人）、客体（注意：不是指解释中提到的标的，因为后者实际上指的是标的物）和相关形式。合同权利义务主体应该是确定的或者可以确定的，这点毋庸置疑。而合同的客体也应该是具体确定的。这点可以从合同法第一十四条和第二十一条的规定得出：前者规定要约的意思表示必须内容具体确定，而后者则规定承诺是受要约人同意要约的意思表示。对合同形式的规定则体现在合同法第十条。而合同法第十二条的规定显然仅仅具有法律模式的参考作用，该条明确提出“合同的内容由当事人约定”，同时提出“一般”而不是“必须”包括列举的八种条款。
四.质疑解释第一条第二款
前面提到，司法解释第一条的两款规定既要调整合同成立与否的问题，又要调整合同内容如何确定的问题。但实际上，两者的性质完全不同。合同的内容如何确定是合同订立以外的问题，其前提是对合同的成立已经没有了争议。从体例上看，合同法第十二条和第六十一条和第六十二条之间没有任何系统性联系——前者规定在合同法第二章合同的订立，而后者规定在合同法第四章合同的履行，其区别不言而喻。从内容上看，第六十一条涉及对合同生效后，当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容不能明确或者没有约定的情况，这本身就已经潜在说明了该法条的适用范围只针对质量、价款或者报酬、履行地点等内容不影响合同效力（成立）的情况。
实际上，如果说解释第二款的规定涉及的是合同内容如何确定的话，既然已经存在了合同法第六十一条、第六十二条和第一百二十五条等可以适用，该司法解释不仅没有解释任何情况来解决实践争议，反而有了画蛇添足之嫌。更何况，解释第一款被明确放在了该司法解释中合同的订立这一部分。
五.总结
因此，无论从语言表示、实际功能还是体系安排上，司法解释的第一条的内容和存在必要性都值得商榷。
【作者简介】
陆青，浙江上虞人，毕业于上海华东政法学院民商法学本科、硕士研究生，公费就读意大利维罗纳大学法律系欧洲财产法方向博士研究生，博士论文为“意大利合同违约解除法律效果的意思自治及限制”。意大利佳为卡蒂（chiavegatti）律师事务所兼职法律顾问。维罗纳法院、检察院中英文翻译。2009年意大利国家研究基金（prin）获得者。