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两种市场观念与两种民法模式


“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析
发布时间:2009年7月4日 薛军 点击次数:3358

[摘 要]:
民法学界存在自然主义的市场观念与非自然主义的市场观念,以及与这两种观念相对应的纯粹私法性定位的民法模式和非纯粹私法性定位的民法模式。其中,纯粹私法性定位的民法模式在意识形态、价值观立场和社会政策方面的“中立化”企图,及其形式主义和技术主义的学理姿态,应当受到批判;作为法律体制有机组成部分之一的民法的立法和理论研究,必须具有更多的政策导向意识。中国民法的立法和理论,需要扬弃对市场体制和民法模式的本质主义和教条化的理解,更加积极主动地对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵进行持续不断的解读,通过民事立法的理论和实践,参与到有关社会政策的探索和发展之中去。
[关键词]:
自然主义;非自然主义;私法;民法

 

一、经济体制的民事立法政策内涵:中国民法学界的解读及存在的问题

    回顾自1978到2008这30年的法制发展历程,可以发现,没有哪个部门法如同民法那样,如此紧密地与中国经济体制改革的每一个阶段相联系。[1]伴随着经济体制从计划经济到有计划的商品经济,再到社会主义市场经济体制的变迁,中国民法也经历了从最初其存在的必要性尚受到质疑的边缘状态,到1986年《民法通则》明确宣告民法的地位,再到1992年以后迅速发展成为最重要、最有影响力的法律部门之一。[2]在我看来,中国民法之所以能够获得这种发展,与民法学者对这30年来中国经济体制改革的立法政策内涵做出解读,并及时在立法和理论研究上予以回应是分不开的。

    无论“计划经济”、“有计划的商品经济”还是“社会主义市场经济”,作为基本经济体制,都具有特定的民事立法政策内涵。在计划经济体制下,生产、交换和分配的环节,都受制于刚性的计划,私人自主的空间非常有限,民法存在的必要性当然会受到质疑。但是,当中国开始逐步抛弃纯粹的计划经济体制,引入市场因素的时候,民法学界立即准确地解读出这一经济体制改革中的民事立法政策内涵,紧紧围绕商品经济体制所要求的法律框架,建构相应的民事立法和理论体系,其成果即表现为1986年《民法通则》的制定。[3]当1992年我国确立了建设“社会主义市场经济”的目标的时候,民法学界又一次对这一经济体制改革的民事立法政策内涵做出解读,提出建设与社会主义市场经济体制相适应的民事法律框架的目标。1993年制定《公司法》,确立了市场经济体制中最重要的市场主体的法律框架;1999年制定《合同法》,消除先前合同法体制中具有的计划经济色彩,与市场经济体制不适应的内容;2007年制定《物权法》,对作为市场交换之前提的财产归属秩序做出全面系统的规定。可以说,到目前为止,民法的发展,与民法学界对中国基本经济制度的立法政策内涵的准确解读密切相关。

    但不可否认,民法学界对作为中国当前基本经济体制的“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵的分析和研究,仍然存在诸多方面的不足。这突出表现在以下几个方面:

    1.民法学界对市场本身的性质、内涵,缺乏清晰和准确的认识。自1992年我国将社会主义市场经济确立为基本经济体制以来,民法学界虽然高度关注“市场”,但是对市场的认识,却满足于接受经济学的视角,将市场看作是一种经济运作形态,缺乏从法学自身的视角去剖析“市场”本身所具有的法律制度性的内涵。[4]由此导致的结果是,民法学界自觉或不自觉地把市场看作是某种外在于法律制度体系的建构之外的,自足自发的机制,民事立法的任务不过是去“体现”、“适应”市场,或者与之“接轨”。民法学界对市场的这种认识,存在着对市场的法律内涵的错误解读,由此导致在定位民法与市场的关系时,存在误区。

    2.民法学界在解读“社会主义市场经济”中所蕴涵的民事立法政策内涵时,存在一定程度的片面性。对于“社会主义市场经济”这一政策表述,民法学界重视其中的“市场经济”这一与其他市场经济国家存在共性的方面。这种取向有其理由,因为市场调节机制的运用,毫无疑问是建构社会主义市场经济体制的基础和出发点,但如果因此而忽视这一表达中的个性因素,也即“社会主义”这一层面,那么对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵的理解,就很难达到准确和全面。事实上,到目前为止,并没有学者试图在民法基本理论的层面上来回答这样的问题,也即中国民法是否能够,以及(如果前一个答案是肯定的话)如何来体现基本政策表述中对“市场经济”所做出的“社会主义”这一限定。

    3.对“社会主义市场经济”究竟蕴涵了哪些民事立法政策,民法学界的认识和研究,缺乏发展的维度。即使我们承认,在20世纪90年代中期,民法学界对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵,给出了在当时的条件和背景下来看,可以认为是恰当的解读,但这并不意味着就一劳永逸地解决了这一问题。“社会主义市场经济”的内涵究竟是什么,事实上仍处于探索的过程中,并且随着时间的推移,其内涵也处于不断的丰富和发展之中。如果民法学界不能以一种发展的眼光来解读“社会主义市场经济”的政策内涵,仍然固执于10多年前的认识,就可能与我国当下和未来的政治方针和政策导向发生偏离,也就不可能以具有前瞻性的眼光来引导目前正在进行的中国民法典的编纂。

    所有这些缺陷,在我看来,在根本上与一种在民法学界流传甚广的“自然主义”的市场观念存在联系。民法学界对“市场”的自然主义的理解,深刻地影响了民法学者对民法本身的性质、内涵、功能的界定,使民法学者将某种特定的民法模式,当成民法一成不变的本质,排斥在民法中进行充分的法律政策分析,以一种技术主义的学理姿态,试图超越政治性和具体的价值观立场。从这个意义上来说,破除民法学界中的“自然主义”的市场观念,是引导民法理论对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵做出准确解读的前提。

    二、关于市场的两种基本观念

    虽然经济交换在人类社会生活中很早就已经出现,但是当市场还没有作为一种基本的经济运行机制出现在历史之中时,人们就不会有意识地去建构某种关于市场的理论。在18世纪前后,随着西欧国家的经济发展,大规模的市场交换作为一种显著的经济现象开始出现在世人面前,理论界才开始尝试建构某种关于市场的理论。也就是在这一时期,对后世影响巨大的“自然主义”的市场观念开始发展起来,并且在各个学科领域产生影响。由于本文并非着意于梳理关于市场的观念史,所以在下文中将更多地采用韦伯所开创的类型化的分析方法,[5]通过对典型的市场观念的描述,来展开论述。

    (一)“自然主义”的市场观念及其内涵

    “自然主义”的市场观念,其核心内容乃是认为市场在本质上是一种“自然的机制”(locus naturalis),它可以不借助于任何外在因素而自然生成和自发运作。虽然参与市场交换的是有意识的人,但是市场机制却超越于人为因素之上,是一种自发生成和自我塑造的体制,因此市场在本质上是自足、自洽的。[6]需要指出的是,“自然主义”的市场观念,就其起源而言,来自于古典经济学家对市场如何发挥作用所作的分析,其中最具有影响的理论概括是亚当·斯密的“看不见的手”的理论。[7]在这一理论基础之上,古典自由主义和新自由主义的经济学家对市场机制的自发性和自足性,进行了进一步的论证。但是本文所要论述的自然主义的市场观念,并非站在经济学的立场上对市场机制本身的性能予以分析,而是着眼于那些以自然主义的市场观念为基础,在政治、法律、社会等领域做出的理论推演和运用。就此而言,哈耶克的理论值得特别的关注。与那些在经济学领域坚持自然主义的市场观念的经济学家不同,哈耶克特别着力于将作为一个经济学理论的自然主义的市场观念,扩展于经济学领域之外,并且以此为基础,试图发展出一套具有综合性的政治、社会和法学理论。由哈耶克提出并且加以论证的“自生自发秩序”学说[8],在来源上仍然是经济学领域的“看不见的手”的市场观念,但是,在他的整个理论体系之中,这个学说又进一步演化为一种关于法的性质和内涵的一般理论。由于哈耶克学术生涯后期的论著对法律理论的高度关注,自然主义的市场观念在法学领域所可能具有的意味,也因此得到相对完整的展示。[9]这主要表现在以下几个方面:

    首先,自然主义的市场观念强调市场的非国家性。依据自然主义的市场观念的逻辑,市场机制是一种可以自我生成,自发运作的体制,因此从根本上来说,市场的运作不需要国家的介入,国家外在于市场,其任务最多是充当消极的守夜人。进而言之,作为一种“自然”的机制,市场也不应该受到具有时空特殊性的国家体制的约束,反而可以与特殊的国家体制形成张力,要求后者主动做出调整来与自己相吻合。市场与国家的关系,在某种意义上,就如同具有普遍性的自然法与各个国家具体的实在法的关系一样。[10]

    其次,自然主义的市场观念,主张将经济体制排除出政治权衡之外。如果说政治活动必然与特定两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析个人或团体的价值观立场、意识形态相联系,那么强调市场的“自然”特征,其目的就是把市场与政治决策分开,使市场相对于政治而获得独立和解脱。对于市场的这种“非政治性”的定位,从政治不得干预市场的角度来看,是对政治本身的范围的限定,是对政治权力的约束;但从市场可以因此而独立于政治,不受政治决策约束的角度看,它又是对市场可以享有某种“特权”或者说是“豁免”地位的承认。[11]关于市场的非政治性定位,其关键就在于,依据自然主义的市场观念,市场是一个自然的事物,服从于其本身的规律,而政治则是基于特定的意识形态和价值观立场的人为建造之物:如果说“自然”的本质就是超脱于人为的设计、控制、约束,那么将“自然”的市场排除出政治之外,就是顺理成章的。[12]

    再次,关于如何处理社会生活中各种相互冲突的利益的取舍、协调的问题,自然主义的市场观念,支持一种自然主义的思路。虽然在社会生活中,个人利益之间、个人利益与群体利益之间存在难以避免的矛盾和冲突,但自然主义的市场观念认为,如果运用市场作为这些利益的整合机制,那么各种利益的协调、均衡过程,将分享市场本身所具有的“自然”的特性,成为一个自动实现的过程,根本不需要国家(也就是政治)的介入。个体之间的利益关系将在相互竞争,同时又是相互合作的市场的引导下达到均衡。在这一过程中,群体的利益会自然地得到实现。既然各种相互冲突的利益会在市场中自然地实现均衡,那么利益权衡和取舍问题,就是一个与特定的意识形态和价值观立场无关的问题。这就是市场在解决利益冲突问题上的非意识形态性,或者说是价值观中立的基本内涵。[13]它的言外之意是:放心地将相互冲突的各种利益如何协调、平衡的问题留给市场机制,我们会得到一个皆大欢喜的结果。

    上面分析的自然主义的市场观念的内涵,可以进一步概括为“获得中立性的企图”。[14]这种理论通过强调市场的“自然”性质,试图在诸多方面让市场获得“中立性”:强调国家外在于市场,使得市场获得相对于特殊的国家形态而具有国家中立性;强调市场的非政治性,使得市场相对于特殊的政治抉择而具有政治中立性;强调市场脱离于特定的意识形态,使得市场获得意识形态上的中立性;强调市场超脱于具体的利益判断而能够自动整合各种利益冲突,这使得市场获得价值观立场上的中立性。[15]由于“中立性”在很多情况下同时就意味着不受相关因素制约的优越地位,就此而言,自然主义的市场观念,在根本上就是试图使得市场超越于国家,超越于政治,超越于意识形态和价值判断。

    (二)“非自然主义”的市场观念及其内涵

    严格说来,“非自然主义”的市场观念本身并不具有建构性,它更多的是作为“自然主义”的市场观念的批评者、反思者而出现。这种观念,并不认同上面提到的,关于市场的性质的自然主义的理论建构,而是认为市场在本质上乃是一种“人为的机制”(locus artificialis)。既然是人为的机制,那么市场的产生、运作和维持就不可能脱离具体的个体或群体的建构、管理、引导和控制,也不可能脱离具体的时代和地域的约束。就其基本内涵而言,这种市场观念强调市场在以下几个方面的特征:

    首先,市场经济作为一种基本的经济运行机制,它是在特定历史条件下,特定国家或国家集团出于特定目的的考虑而有意识地建构起来的机制。市场从来就不是一种超历史的自然之物。从发生学的角度,对欧洲的市场经济机制的产生和发展过程的研究,已经无可辩驳地证明了这一点。[16]即使自然主义的市场观念,可以在经济发展的某一特定阶段,寻找到与其理论建构比较一致的历史事实,这也不能说明,这种特殊的市场形态就具有某种超历史的“自然”性质。这种观念,把市场机制在其发展历程中特定前提下出现的某种形态,当作了柏拉图哲学中的“理念”一般永恒不变的“原型”。[17]

    其次,市场机制作为一种人为的机制,它的建构、塑造,不可能不建立在特定的政治选择的基础之上。换言之,不可能存在某种外在于政治抉择和立法政策导向的市场机制。“自然主义”的市场观念所主张的市场的“非政治性”在根本上是不成立的。主张市场应该超脱于政治决策而实现自治,为此而要求政治运作在市场领域采取消极的姿态,这种主张,在本质上仍然是一种关于市场机制应该如何运作的,带有明确的“政治性”考虑的选择。事实上,让政治去干预市场,这是一种政策选择;主张政治应该避免去干预市场,从而对市场采取放任的态度,这同样是一种政策选择。[18]从这个角度看,自然主义的市场观念,并不“自然”,它不过是借助于“自然主义”的论证策略,在实质上主张一种特殊的关于市场的政策选择而已。它的特殊之处在于,它是以一种以非政治化的方式来落实一个政治选择问题。[19]

    再次,“非自然主义”的市场观念,避免对市场机制采取某种带有“本质主义”、教条主义色彩的理解。既然市场具有不可避免的“政治性”,特定历史时期的政治家和立法者可以依据其特殊的意识形态,来塑造符合其利益和价值判断的具体的市场机制,那么就必须承认,在不同的政策导向之下的市场,必定展现出不同的特性,而且这些特性,会随着政治家和立法者的政策导向的变化,发生相应的变化。拒绝自然主义的市场观念,也就意味着拒绝承认一个先验的、标准的、“原型”意义上的市场模式。[20]从这个意义上来说,非自然主义的市场观念,在根本上就拒绝接受“自由市场——国家外部干预”之类的理论构架,因为这一构架,本身就蕴涵了某种对市场的本质主义的理解,认为市场是独立于国家法律制度建构的自然机制。强调这一点对于法学领域而言,尤其重要。因为恰恰基于这个理论构架,催生了民法领域中的对特定民法模式的本质主义的理解。下文将对此详细展开分析。

    一言以蔽之,“非自然主义”的市场观念,就其内涵而言,是对“自然主义”的市场观念的颠覆。它拒绝市场的非政治性定位,认为任何市场模式都是一定的政治选择的产物;它拒绝认可市场在意识形态的层面上具有中立性,而是认为它不可避免地体现出一定的意识形态色彩;在各种相互冲突的利益如何协调和权衡的问题上,完全诉诸于市场竞争机制,这本身就是一个已经体现特定的价值观取向的解决问题的思路。总之,在“非自然主义”的市场观念中,“市场”并不作为一个给定的前提条件出现在政治家和立法者面前,相反,它本身就是一种受到政治、意识形态和价值观等多方面因素共同参与塑造的产物。[21]因此,问题并不是我们面前摆着一个市场,然后我们决定是自由放任还是决定对市场进行干预;问题的关键是,我们面前从来就没有一个现成的“市场”,我们可以基于不同的考虑而建构不同的市场模式,所谓的自由放任和国家干预之类,并不是要不要市场的问题,而是不同市场模式的选择问题。

    展开对自然主义的市场观念的批评,有一点需要强调:自然主义的市场观念的批评者,并不是市场机制的反对者。主张市场是一种人为建构的机制而非自然生成的机制,这并不是怀疑市场作为经济运作的基本机制的有效性及优越性,而是反对将市场从其赖以存在的历史的、国家的、政治的乃至文化的诸多前提中剥离出来,以一种本质主义的、教条主义的态度去对待它。反对自然主义的市场观念,在根本上就是要揭示该理论以一种中立化的话语策略掩盖其本身所具有的政治和价值观立场。

    三、与两种市场观念相对应的两种民法模式

    法学界对市场所持有的基本观念,会在整体上影响其对国家法律体制的基本结构和特征的定位。但是,在诸多的法律领域中,民法是受特定市场观念影响最大的法律领域。这是因为,根据传统的部门法分工,规范市场交换的任务主要由民法来承担,因此民法界在理论上对市场的定位和认识,会直接影响到民事立法和理论。事实上,仔细分析民法基本理论框架,我们可以发现,在涉及民法本身的性质、范围、功能、价值取向等基本问题的认识上,都可以看出市场观念的深刻影响。在纷繁复杂的民法理论潮流的背后,可以梳理出与上文阐述的两种市场观念相对应的两种民法模式。

    (一)纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念

    在近代以来的法学理论中,民法的私法性定位,得到普遍的认同。这一点在20世纪90年代以后也得到中国民法学界的普遍支持。[22]但是,如果深入考察民法本身发展历史的话,可以发现,民法的性质和内涵一直处于发展和变化之中,而民法的私法定位,充其量只是一个特定的历史时代对民法的性质和内涵的理解和设定而已。[23]但是,在强调纯粹私法性定位的民法理论中,民法的内涵和性质本来所具有的历史性、发展性的维度被有意忽略了。由于受到对市场的自然主义的观念的影响,人们试图寻找出民法的某种不变的本质,在这一过程中,出于一个特殊时代的需要而建构出来的“私法性”定位的民法模式被做了绝对的、非历史的处理,成为一种标准和典范,私法性也被看作是民法的当然的、不变的本质属性。[24]

    要理解纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念,必须结合上文对自然主义的市场观念的分析。这是因为,就其实质而言,纯粹私法性定位的民法模式,乃是民法学界出于自然主义的市场观念,而对民法给出的一套立法政策判断。

    首先,纯粹私法性定位的民法模式,依托于公法与私法二元划分框架,强调民法的私人性、非公共性的特征。这种私人性、非公共性,就是对应民法所调整的市场的所谓的非公共性。另外,强调民法的私人性,并辅之以严格贯彻的“私人自治”(private autonomy)原则,就在法律的层面上将公共权力排除出经济领域之外。[25]事实上,公法与私法的划分,是为具有政治性的公共权力的运作划定边界,而对私人自治的强调,也就是赋予市场主体在经济交换活动中最大程度的自主和自治。[26]这些理论上的努力,与自然主义的市场观念所强调的,经济活动外在于国家的诉求,可谓一脉相承。

    其次,纯粹私法性定位的民法模式,出于贯彻和落实自然主义的市场观念所支持的非意识形态性和价值观中立,在基本理念上坚持民事主体抽象平等和形式主义的公平观念。虽然参与市场经济交换的人形形色色,各有差异,但民法通过将这些人抽象为无差别的民事主体,来达到对民事主体之间现实存在的巨大差别的忽略。[27]民事主体高度的抽象性,以及在此基础上主张民事主体法律地位上的绝对平等,这一方面确保民法上不存在基于身份(status)的差别待遇,因此也就确保在形式上不具有意识形态色彩;但在另外一方面,这也使得现实存在于各市场主体之间的巨大的经济交涉能力的差异,被掩盖于民事主体的抽象平等的法律结构之下。[28]此外,为了贯彻自然主义的市场观念所支持的市场体制的价值观中立的色彩,纯粹私法性取向的民法模式,在利益判断问题上坚持形式公平的原则。这种形式主义的公平观念,原则上不对当事人交易的具体内容进行评价和调控,而是认为,只要市场经济交换遵循了自愿的原则,那么参与经济交换的当事人就自然而然地能够博弈出公平的利益分配格局。[29]这种形式的公平观呼应于自然主义的市场观念中,关于市场能够自动地实现利益冲突的当事人之间的利益均衡的观念。由于不需要借助于实质性的价值判断标准来评价当事人交易的后果,形式主义的公平观,就表现出在价值判断问题上的中立的立场。[30]

    再次,纯粹私法性定位的民法模式,在对民法的功能和作用的理解上,受到自然主义的市场观念的影响,认为市场有其内在规律和要求,民法必须将这些规律和要求接受下来作为自己进行制度设计的给定的前提条件。面对这样的市场,民事立法者在实质上并没有积极的能动性,民法的功能充其量不过是以消极的方式去确认和维护市场机制正常运作所需要的法律条件而已。正是基于这一点,民法的任务被理解为确立“适应”市场经济的法律原则和制度。在与市场的关系上,是市场对民事立法者发号施令,是民法要去与市场经济“接轨”,并且判断民法是否成功“接轨”的标准,就是民法的理念、原则和制度不能偏离自然主义的市场观念中所设想的市场的永恒不变的本质。[31]就这样,私人自治,所有权绝对,契约自由,形式公平等等,被认为与市场的本质和内在要求相吻合,因此也被认为是民法“本来就应该具有”的内涵。坚持这些理念和制度,也被认为是坚持民法本来就具有的属性,因此其合理性自不待言;而如果试图偏离这些原则或者对之施加某种限制,就被认为是偏离了本来意义上的民法模式,那么就必须要为此而承担论证责任。[32]

    最后,纯粹私法性定位的民法模式,秉承其自然主义的市场观念,趋向于否认民法承载(或者说能够承载)实现特定社会政策的任务。纯粹私法性定位的民法,其任务被理解为向当事人提供各种法律上的制度工具,至于当事人运用这些工具去实现什么目的,不是民法应该关心的问题,甚至应该被看作是一种禁忌。[33]同时,作为一种非政治性的、依赖于私人自治的,非中心化的法律规则体系,不应该要求民法去关注特定的社会政策——例如维护社会正义,推进社会财富合理分配,减少歧视,促进环境保护等——的实现。[34]作为这种姿态的体现,私法性定位之下的民法学的理论研究,充满了技术主义的色彩,对民法中的社会政策层面上的问题很少给予关注,甚至隐含地认为这些问题的解决与作为“私法”的民法是无关的。[35]

    总的来说,纯粹私法性定位的民法模式,是民法学界基于自然主义的市场观念,对民法基本模式的选择。它通过公法私法的二元划分,追求民法的政治无涉的外观;通过私人自治寻求私法主体(同时也是市场主体)最大的自治;通过民事主体的抽象平等和形式主义的公平观试图与特定的意识形态和价值观立场撇清。[36]私法性定位的民法,还强调自己超脱于具体的政策选择的层次,为此它通过抽象的技术主义来回避——更准确地说,是掩盖——政策选择问题。[37]

    (二)非纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念

    与上文论述的非自然主义的市场观念一样,非纯粹私法性定位的民法模式,本身不是一种建构性的理论,而是作为一种批评性的理论,立足于反思和批评纯粹私法性定位的民法模式及其观念中存在的各种问题。但是,考虑到这种理论试图把民法从非历史的,教条主义的私法性定位中解脱出来,主张民法的模式和观念应该随着时代而发展,这种理论亦有其建设性的方面。非纯粹私法性定位的民法模式,主要在以下几个方面对私法性定位的民法模式提出反思和批评:

    首先,对民法本身的内涵的理解,必须具有历史性的维度。民法的私法性定位,是民法发展过程中某一历史阶段的理论建构,它服务于当时特定的政治和立法政策决断。[38]对于这种民法模式的产生及其内涵,必须结合其所处时代的背景予以分析,而不能将其看作是一种超历史的“原型”或者“本质”。强调民法模式历史的、发展的因素,在根本上就是反对以“本质主义”、教条主义的态度来看待民法的理念、原则和制度。作为解决社会生活中出现的各种问题的法律制度,民法总是随着社会生活的变化而处于发展之中。对待任何一种民法模式及其具体的制度建构,都必须以它是否能够适当地解决社会生活所提出的问题为判断和取舍的标准,而不能以它是否符合了某种被认为是民法的“本质内容”的固有模式为标准。

    其次,在认识和理解民法的基本性质时,不能脱离民法本身所具有的“法律性”,因此也不能忽视民法所固有的国家性、公共性和政治性的维度。公法与私法的划分,当然有其技术性的价值,但如果基于这一划分而认为,被划分为“私法”的民法,与“公法”有着完全不同的性质,具有私人性、非公共性、非政治性等特征,这显然是一种误解。[39]虽然公法与私法的确存在一些差别,但公法与私法的划分,无论如何是在一个法律体制内部所进行的划分,它们作为一个法律体系的“内部”的共同的组成部分,必然都要共同立足于立法者在建构该法律体制时所做出的政策选择,都要分享作为该法律体制之共同基础的意识形态和价值观立场。纯粹私法性定位的民法模式,有意无意地忽略(或者掩饰)民法的“法律性”,把私人自治中产生的规则(私人之间的规范性安排),与民法对这种私人自治的规则进行调整的法律规则混为一谈,在一种含糊不清的意义上使用“私法”的概念。[40]事实上,私人之间的规范性安排,的确具有非国家性、私人性和非政治性,但是严格说来,这些规则并不是民法规则,民法规则是对这些私人的规范性安排是否可以被承认具有法律效力进行确认、控制、调整的规范。[41]就此而言,民法规则与其他法律规则一样,都是具有严格的法律性的规则,因此也具有不可避免的国家性、公共性和政治性的因素。从这个角度来说,公法与私法的划分,在很大程度上是一个话语陷阱,它很容易导致我们把私人自治层面上产生的规则,界定为“私法”,并且与所谓的公法相对立。但是,这二者其实处于不同的层面之上:私人自治层面上设立的规则,并不能被认为是一种“法”,它是否能够被承认是一种法,需要依据正式的法律规范对其进行效力评价。[42]因此,如果我们认为法律效力、法律规范之类的范畴,必然与公共立法权的运作相联系,而不能以一种纯粹私人化的方式来运作,那么强调民法的“私”性、非国家性、非公共性,就存在着内在的逻辑困境[43]

    再次,作为一个国家法律体制有机组成部分的民法,在事实上不可能脱离其所从属的法律体制,作为一个整体而具有的意识形态和价值观立场。在大陆法系的民法理论中,一直存在一种关于民法的非意识形态性的理论。这种理论认为作为私法的民法与公法不同,它可以不受到政治层面的变迁的影响而独立存在和运作。[44]1804年《法国民法典》与1896年《德国民法典》的历史命运被看作是这种理论的最有力的例证。前者可以在法国政体在君主、共和之间数度来回摆动的前提下,维持200多年的生命力;后者与德意志帝国、魏玛政府、纳粹政权,二战后社会主义的民主德国和资本主义的联邦德国相安无事达100多年。这些例子似乎充分证明了民法典在意识形态和价值观方面的中立和超脱。[45]但是,这种理论是站不住脚的。因为,判断民法究竟是否具有中立性,不能只看它是否积极主张了某种价值观立场,同样重要的是看它有没有放任某种价值观立场大行其道,对其不加以制约。欧洲大陆的民法理论,在20世纪后半期以来的发展过程,在某种意义上就是揭开先前的关于民法典的价值观中立的面纱,将民法体系纳入到以宪法为主导的法律体制中去,以宪法中“明示”的价值观立场,改造先前时代的民法典中的,掩盖在中立性之下的“潜在”的价值观立场的过程。对民法的“宪法改造”,使得欧洲主要国家的民法理论和制度,发生了根本性的变化。这一事实说明,民法不可能脱离一个国家的法律体制的基本精神和基础性的价值判断(具体而言就是体现在宪法中的基本价值选择)而具有所谓的中立性。[46]

    最后,关于民法是否可以承载实现特定社会政策的任务,以及民法学的研究是否必须具有政策意识的问题,在根本上取决于对民法与市场之间的关系的正确定位。如果对市场采取一种自然主义的理解,并且接受相应的纯粹私法性定位的民法模式,那么民法就几乎不可能具有什么主观能动性,它的任务无非是去消极适应所谓的市场的本质,为其提供必要的法律构架。任何超越于这种功能之外的事项,都有越位之嫌。但是,对民法的这种定位显然过手消极,甚至是一种故意的不作为。[47]前文已经提到,从整体而言的市场机制,从来就是人为建构之物,特定国家或特定国家集团的人,在建构市场机制的时候,总是根据自己的需要,去建构符合自己的利益诉求和意识形态、价值观立场的某种特定的市场模式。在形成这种特定的市场模式的过程中,民法是非常重要(但不是唯一的)的立法政策工具。它所要发挥的作用,不是消极地去“适应”一个给定的前提,而恰恰是要与其他法律一起,来参与市场机制的塑造,规划其特征和精神面貌。[48]

    事实上,民法可以根据不同的原则和价值取向来对市场的范围、运作的方式做出界定,例如,我们可以更多地侧重强调私人自治,市场中的行为者的责任和风险自负,但是也可以强调控制市场主体经济实力上的悬殊,避免恃强凌弱,以及为民事主体提供最低限度的安全保障,使其免于受到危及其生存的风险的打击;我们可以特别重视人的生命健康利益的保护,因此课加给商品生产者更重的注意义务,也可以为了加速新产品的推出,而适当减轻商品生产者的这种注意义务;我们可以着重保护个人隐藏其个人信息所具有的利益,也可以更加重视信息公开所具有的社会价值;我们可以尽最大限度地扩大市场机制发挥作用的范围,但是也可以在诸如教育、医疗等领域,划定市场机制的运作的限度,等等。对这些问题不同的侧重点的强调,都向我们展示出具有不同风貌的市场体制。[49]这些法律都不能理解为站在“市场”的外部对市场进行干预,恰恰相反,正是这些法律在规划和塑造着某种市场模式所具有的风貌。同时,在这些侧重问题不同的方面的政策抉择中,并没有哪一种模式,可以主张因为符合所谓的市场内在的本质,因而具有某种“不言而喻”(self—evidente)的正当性。不能认为民事主体抽象平等、形式公平、所有权绝对、契约自由、私人自治等民法原则和理念“天然”正确,而与之相异的原则和理念,就是一些令人满腹狐疑的,是对民法“本质”的背离。毋宁说,既然任何民法模式,都带有不可避免的政策性的维度,那么任何民法模式都必须在相同的层面上接受来自立法政策角度的审视,都必须积极地论证自己在立法政策层面上的妥当性。[50]考虑到社会生活的变动不居,这种论证还必须具有持续性、发展性。

    总的来说,如果要概括非纯粹私法性定位的民法模式的核心内容,它就是主张不以一种本质主义、教条主义的态度来对待民法,而是以一种开放的、发展的态度来对待民法。这种观念,并不认为作为法律体系有机组成部分之一的民法,能够脱离法律所固有的公共性、政治性以及与之相伴随的政策性因素。强调民法的这些因素,就是要强调,不能忽视民法在参与建构、调节、塑造市场机制的过程中所可能发挥的积极的建构性功能。

    正是在这个意义上,解读特定的政治决策——例如建设“社会主义市场经济”——中所蕴涵的立法政策内涵,通过法律的形式,将其具体化、法律化,落实到具体市场模式的建构之中去,乃是民法学的不可回避的任务。这正是下文将要论述的内容。

    四、“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵

    “社会主义市场经济”是我国经过30年的经济体制改革的探索之后形成的政策选择。这一基本政策的表述本身,具有非常丰富的内涵。延续上文的分析框架,可以分别从市场观念和民法模式选择的角度,对其进行解读。

    (一)“社会主义市场经济”这一基本政策,以非自然主义的市场观念为基础,强调市场本身具有可限定性,以及建构具体的市场模式过程中存在的政策性因素

    首先,社会主义市场经济作为一种基本经济体制,它的提出,本身就建立在破除对市场经济体制的一种本质主义、教条主义理解的基础之上。曾经有一段时期,市场机制被认为在本质上就具有某种意识形态色彩,因此与中国的社会主义体制不相吻合。30年的中国经济体制改革,在很大程度上就是破除对市场机制的这种本质主义解读的过程。中国经济体制改革中的著名论断“市场不等于资本主义,社会主义也有市场”,乃是对这种市场观念的切中肯綮的批评。社会主义国家之所以能够同样运用市场作为一种经济运行机制,就是因为,市场并不具有某种先验的、一成不变的本质,它不过是一种工具,因此能够为各种社会体制所利用。

    其次,强调对市场经济给出的“社会主义”这一前提限制,还意味着在另外一种意义上拒绝对其做出本质主义、教条主义的解读。抽象的市场本身并不具有独立的、自在的内涵,作为一种工具,它具有何种色彩,取决于特定的政治决策对具体市场模式所做出的限定。[51]在这个意义上,“社会主义市场经济”这一政策表达,不能简单地理解为中国选择了“市场”,而应该看作是,中国选择了去建构“一种特定的市场模式”。这种特定的市场模式,利用市场机制作为经济运行的机制,但是在对市场的功能、范围、结构、价值取向等做出定位的时候,要体现出特定的政策取向,也即体现“社会主义”特色。

    “社会主义市场经济”这一表达中所体现出来的关于市场的基本观念,因此具有两个层面的内涵。首先,根据这一政策表述,市场作为一种经济运行机制,并不在本质上与某种特定的意识形态相联系。这个层面的解读,突出了市场机制的工具性特征。正是因为如此,社会主义的中国也可以采用市场经济。其次,根据这一政策表述,特定国家基于特定的政治、历史、文化前提条件,建构具体的市场体制的时候,可以基于特定的政策取向和价值观立场,去塑造一种具有特殊面貌的市场模式。这个层面的解读,突出了在建构具体的市场体制的过程中所存在的政策导向的维度。正是因为这一点,市场经济,可以是社会主义的。

    这两个层面是理解“社会主义市场经济”的内涵的不可偏废的两个方面。我们不能在摆脱了关于市场机制的泛意识形态化的观念——这种观念认为,市场机制具有自然的特定的意识形态属性——的时候,又落入到前文已经分析的自然主义的市场观念中去——这种观念认为,市场是一种在本质上脱离任何意识形态和价值观的自然的机制。

    (二)随着我国社会发展不断提出新的问题和要求,“社会主义市场经济”的具体内涵,也处于不断的发展和演变之中

    如果承认在“社会主义市场经济”的建构中,具有鲜明的政策考虑因素,那么也必然要采用一种发展的眼光来看待这一体制的具体内涵。政策性的考虑,在根本上就是为了回应特定时代,特定情势的要求,在现实前提条件允许的情况下,选择最合适的方法来实现既定的目的。既然中国社会处于持续的发展和变化之中,生活世界不断出现新的问题,提出新的要求,那么在政策层面上就不可能采用某种一成不变的固定的政策,去面对新出现的问题。就“社会主义市场经济”的建构而言,同样不能固守某种模式,而是必须关注其发展、变化的方面。

    具体来说,在市场体制建构的初期,由于面临着摆脱先前的计划经济体制束缚的需要,因此,强调市场经济体制中的自由竞争的层面,促进经济活动的主体最大限度地发挥能动性,这是一种合适的选择。但是,当竞争性的体制基本建立,市场主体的能动性已经基本得到挖掘,那么控制市场竞争中出现的贫富差距;确保经济活动的参与者能够获得基本的安全保障,不因为竞争中的失败而危及其生存利益;减少市场可能导致的环境污染等外部性的效应等等,就应该得到更多的关注。另外,就对市场本身的性质和功能的认识而言,当一个社会的物质财富的总量极度匮乏时,人们更多关注市场作为一种创造财富的机制,这是很自然的;但是,当物质匮乏的状况得到显著改善,那么关注和引导市场进行更加均衡的财富分配,就自然会得到更多的关注。我无意在这里对一些具体的政策选择问题展开分析,我所试图强调的是,在这些问题上,必须具有一种开放性和发展性的政策意识,而不能认为存在一个放之四海而皆准,或者对所有的时代都有效的“标准答案”。

    (三)“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之解读

    上文已经提到,中国民事立法和理论在最近30年来的发展,与民法学界对经济体制的民事立法政策内涵的准确解读存在密切联系。在这30年中,民法学界通过强调民法与商品交换、市场机制的联系,为民法的发展寻找到一个坚实的基础。1992年以后的一段时间中,中国民法学界运用源自欧洲19世纪后期到二战之前占据主导地位的私法性定位的民法理论框架,进行了卓有成效的理论建构:市民社会与政治国家的分离,以及相应的公私二元的法律架构;小政府,大社会,以及强调私人自治;[52]私人所有权的清晰划界以及严密保护,能够提高资源利用效率;基本价值取向上的效率优先,兼顾公平等等。不可否认,这些理论架构在当时的条件下,是对社会主义市场经济的民事立法政策内涵的适当解读。但如果因此而把这些制度和理念,做一种“本质主义”、教条主义的理解,而加以绝对化,固定化,认为这就是民法的“本来面貌”,那么也会导致民法理论的僵化。事实上,自跨入21世纪以来,除了围绕民法典的编纂发生了一些基本理论层面的讨论,民法学的基础理论研究缺乏发展。而这恰恰是中国在各方面都发生巨大变化,社会生活对法律(包括民法)提出许多新的课题和要求的时代。这种情况不能不引起民法学界的深思!

    在我看来,基于自然主义的市场观念的纯粹私法性定位的民法模式,限制了中国民法学界的研究视野和政策承担意识,因此已经在局限着中国民法的进一步发展。[53]为了保证民法作为所谓的私法的纯粹性,民法学界已经习惯于通过排除的方法,以“这不属于民法应该考虑的问题”,来回避对许多民法学者本来应该面对的问题进行思考。殊不知这最终将导致民法学对现实问题完全的“失语”。为此,有必要倡导以一种非本质主义的,发展的眼光来看待民法,更多地把它看作是一种在特定的政策指导下,为了处理变动不居的社会生活提出的种种问题而发展出来的法律规则体系。正是在这种意义上,对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵的解读,对民法学的发展具有基础性的价值和意义。如果说法律规则本身不过是社会治理的手段和工具的话,那么对民法究竟要实现什么社会政策目标的反思和追问,应该是民法发展的源头活水。

    在下文中,我将结合前面的论述,就民法在摆脱了纯粹私法性定位的模式之后,可能具有的理论拓展,做出简要的分析。

    第一,重新审视公法与私法二元划分的分析框架,以及相应的关于民法的私法性定位。反思公法/私法二元划分的理论框架,并非全盘否认这种划分所具有的实践性价值,而是要反思建立在这种划分基础之上的,割裂法律体系整体性,主张私法具有与其他法律完全不同的性质的理论。事实上,欧洲大陆国家的民法,在20世纪后半期以来最显著的发展,就是所谓的“发现宪法”,就是民法“回归”于以宪法为主导的法律体制整体中去,打通原先被有意割裂开来的公法与私法这两个领域。民法解释学中的合宪性解释的巨大发展,就是这方面最典型的例子。鉴于公法与私法划分的理论,本来就是产生于欧洲的理论,解铃还须系铃人,在这一问题上,欧洲大陆20世纪后半期以来的理论和实践的发展,值得我们关注。

    第二,从新的视角切人对纯粹私法性定位的民法理念和制度的反思。上文已经提到,在纯粹私法性定位的民法模式中,私人自治、所有权绝对、契约自由、过错责任等理念和制度,被认为反映了市场的本质,因此也被认为是民法的“应有之义”。其实,这些理念和制度,就其起源和功能而言,只是为了参与建构某种特定的市场模式——具体来说,就是自由放任的市场模式——而精心设计出来的制度,因此并不能看作是民法的“万变不离其宗”的本质。[54]对这些制度和理念,中国民法理论虽然已经在相当的程度上,就其妥当性进行了深入的反思,并且提出了私人自治之限制、所有权负有义务、契约自由的相对化、过错责任的缓和等等诸多理论。[55]但这种反思,在我看来,仍然以一种“本质(常态)——异质(例外)”的框架为前提:私人自治、所有权绝对、契约自由,过错责任等,被认为是一种本质和常态,对它们引入某种修改和限制,则被认为是一种异质的因素和例外的情形,因而对其保持高度的克制和警惕。正因为民法理论界仍然以一种“本质主义”、教条主义的态度来看待民法,将纯粹私法性定位的民法模式看作是民法的“典范”,所以即使注意到时代的发展对民法制度和理念提出了挑战,我们也还是趋向于通过“排除法”来解决问题,将那些难以运用严格的私法性定位之下的民法理论框架来处理的问题,排除出民法之外,以维护某种想象中的民法模式的纯洁性,同时还运用部门法“分工”之类的理论为这种做法寻求辩护。为此,劳动合同被排除出民法领域之外,消费者保护问题被排除出去,等等。这种态度,一方面其实是在回避问题,另外也是固步自封、圆地为牢。

    因此,问题的关键并不是对纯粹私法性定位的民法模式进行修补,引入某些例外,给出某些限定,而是要在根本上放弃一种本质主义、教条主义的思维,避免让某种不变的模式,禁锢了我们的思维,限制了我们的理论想象力。举例来说,我们没有必要认为所有权“在本质上,应该”是绝对的,然后出于各种考虑,对其施加各种“限制”。我们完全可以换个角度来思考,其实这些“限制”并不是“限制”,而是对所有权的本来的内涵的更加准确的界定。因此没有一个绝对的所有权,只有法律界定的意义上的所有权。同样的道理,在民法中处理消费者特殊保护问题,并不是对民事主体抽象平等原则的背离,而是民法对特定情势中的法律关系调整的细化。时代在变,民法也要变。将先前的民法模式无法处理的问题说成不是一个民法问题,将其排除出去,这种消极的态度,于民法而言,毫无意义。积极的态度是不自我预设某种无法逾越的前提,不去固守某种特定的模式,而是随时准备调整民法的理念和制度,更新民法理论体系,以容纳对新问题的处理。

    在这个意义上,我反对民法领域的任何形式的“危机论”。民法永远是处理社会现实问题的工具,其本身并没有内在的价值。因此,当某种民法制度不能解决现实问题,那么唯一需要考虑的是,这个工具出了什么问题,应该如何改进,而不能说,这个工具出了“危机”。只有我们把工具本身当作是某种需要去维护的目的的时候,才会有所谓的“危机”。对此,发生在欧洲大陆民法学领域的关于“解法典”的讨论,可以作为一个例证。20世纪后半期以来,欧洲大陆的民事立法和理论,越来越多地突破先前的纯粹的私法性定位,日益“实质化”。[56]在民法领域,出现了越来越多的“特别法”,其主题涉及消费者保护,劳动者保护,城市不动产租赁等等。这些法律之所以被认为是“特别”法,就是因为它们被认为是对民法典中的形式性、抽象性的一般规则的背离。但问题是,这些“特别法”日益侵蚀民法典的实践价值,以至民法典被掏空。对这种现象,有学者归纳为“解法典”(decodification)的趋势,是民法典的“危机”。[57]但这里所谓的危机,其实是私法性定位的民法典模式本身的危机;被解构的也只是纯粹私法性定位的民法典模式。如果我们抛弃那种对民法典的本质主义的认识,不认为民法典就“应该”是私法性定位的,坚持形式主义、民事主体抽象平等的民法典才是真正的民法典,那么就很难说,民法典存在什么危机。事实上,欧洲在二战以后不断发生“法典重编”(recodification)运动,在民法典重编中,由于放弃了先前的纯粹私法性定位的民法典模式,那些先前被叫做“特别法”的民法规范,显得一点也不“特别”,它们不再被看作是民法中的“异类”,而是被看作民法体系的有机内容,被整合到重编之后的民法典中。[58]

    第三,超越民法理论研究中的技术主义倾向,更多地关注政治、经济层面的政策导向在民法领域的贯彻和落实。在技术主义主导之下的民法研究中,难以见到利益衡量,价值判断,政策考虑等方面的考虑,一切问题的解决,都借助于抽象的概念,以近乎逻辑演算的方法,来给出答案。民法研究的这种技术主义倾向,以及强调民法规范的抽象性、形式性,在很大程度上与纯粹私法性定位的民法模式,强调民法的意识形态、价值观立场的中立性有关。因为一旦进行利益衡量,做出价值判断,考虑政策导向等因素,民法的纯粹性、非政治性将不复存在。[59]

    但这种技术主义的倾向,实际上是以中立化的外观——对此前文已经分析过——体现了特定的价值判断和政策考虑。那些看似抽象的民法概念和范畴,比如民事主体,法律行为,主观权利等,其实并不是完全中性的概念,都蕴涵了一定的价值判断。[60]在另外一方面,在社会生活变化不居的情况下,仍然坚持一种技术主义的态度,也会导致民法研究与社会现实的脱节,或者至少是舍本逐末。如果抛弃作为一种话语策略的民法的非政治性,意识形态和价值观中立的定位,实事求是地将民法还原为法律体制的有机组成部分,那么它与作为该法律体制之基础的政治决策和基本的价值观立场之间的联系,是无论如何也不能否认的。拒绝在民法研究中关注政治、经济层面的政策导向的贯彻和落实,在法律体制的层面上难免导致民法与法律体系的整体之间出现脱节,价值立场不协调,体系违反;在另外一个方面也违反了法律尊重政治决策的基本原则。

    当然,在这里需要澄清的是,主张民法研究中更多的具有“政策”意识,并不意味着民法学研究要成为政治话语的传声筒,完全跟随意识形态的流行话语,“泛政治化”。这里所强调的是,民法学研究必须摆脱一种“政策无涉”的技术主义的氛围,而具有更加明确的政策导向意识。只有这样,民法学研究才真正接上了其发展的“源头活水”,而不至沉湎于抽象概念的世界中,忘记了现实的生活世界。至于具体政策的形成和解读,民法学者完全可以基于自己的专业视角,就基本政策的妥当性、可行性,发表自己的见解。

    在民法中注入更多的政策导向的视角,一方面可以拓展民法学关注和研究的问题的范围,确保民法研究者视野的开放性。就此而言,民法学界似乎可以认真反思,民法究竟如何在理念和制度上去参与建构一个具有“社会主义”特征的市场体制。[61]对此前文已经提到,社会主义的内涵也处于发展和完善之中,民法学应该从法学的角度积极参与到这一探索的进程之中。例如,建构一种关注社会正义,更多地体现对特定社会关系情景之下处于结构性的弱势地位的群体——例如,劳动关系中的劳动者,消费者与企业的合同关系中的消费者,家庭关系中的儿童,夫妻关系中的女性等等[62]——的保护的民法体系。再例如,考虑到中国社会传统价值观以及中国资源的禀赋状态,而发展一种更多的强调社会成员之间的团结协作的社会生活关系模式的民法框架,等等。另外,面对诸如环境污染,社会歧视等问题,民法学者也要去考虑,民法能够从自己的角度对有关问题的解决发挥什么作用。[63]现代社会的任何重大问题都错综复杂,决不是任何单一的手段能够解决。在这种前提下,多角度、多层次的分析、研究和应对,越发重要。

    在民法中注入更多的政策导向的视角,对民法学研究而言,还具有重要的方法论意义。民法学研究中的规范分析方法,在很长时期内是民法研究中占据主导地位的研究方法。[64]但是,规范分析,以法律概念逻辑体系的完备、整全为前提,它并不能非常好地处理社会现实对民法提出的新问题。在一个社会加速发展、新问题层出不穷、法律治理的整体结构发生重大转变的时代,规范分析方法的局限性就更加突出。为了使得民法对社会问题的处理具有更多的实质的妥当性,而不是简单的“有规范依据”,仅仅依靠纯粹的“形式性”推理是完全不够的,必须要更多地借助于“实质推理”。[65]所谓的实质性推理,其实就是更多地关注某个处理方法的个案妥当性、社会系统后果的可欲求性以及与政治决策、主流意识形态、道德价值观立场的协调性,等等多方面因素的“决策”过程和“论证”过程。民法学研究从形式推理向实质推理的发展,会促进民法学研究对有关社会问题的分析和研究的深入、透彻,从而增加它在政策形成过程中的影响力。

    总的来说,对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵进行持续的、有深度的解读,要求民法学无论在关注的问题,还是在研究的方法上,都具有更多的政策导向意识,更多地关注民法中的政策性的问题,拓展自己的研究问题的视野,不把自己局限在技术主义的研究范式中进行形式主义的逻辑推理(这种推理的说服力其实是非常弱的!),而是更多地进行实质性的论证。

    五、结论

    自然主义的市场观念,以及与其相联系的纯粹私法性定位的民法模式,对市场机制以及与市场密切相关的法律领域——民法,都试图进行一种“中立化”的处理。自然主义的市场观念把市场机制的形成和发挥作用,描述为一个自发的、脱离于人为的构造和调控的过程。因此市场被认为超越于、独立于具体的政治决策。纯粹私法性定位的民法模式,试图在法律体系中,通过公法私法的划分,为自己保留一种非公共性、非政治性的色彩,这是在法律领域中进行的“中立化”的企图。这些理论建构没有注意到,自由放任主义的市场模式的出现,恰恰是随着现代民族国家的兴起和相互之间的竞争,在重商主义的政策导向下,产生出来的经济体制。因此,市场就其自身而言,具有不可避免的政治性的内涵。否认市场具有政治性,这本身也是一种带有明确的政治导向的理论话语策略。同样的,纯粹私法性定位的民法模式,也是一种带有明确政策导向的特殊的民法模式。

    揭示两种市场观念与两种民法模式的联系,在最根本的意义上就是要强调,在民法的研究和制度构造中,不能忽视政策导向的因素,民法学研究必须具有强烈的政策意识。而这种政策意识,最重要的方面就表现为,对作为中国目前的基本经济体制的“社会主义市场经济”所具有的民事立法政策内涵,进行全面的、有深度的,持续的解读。这种解读,其实也可以看作是中国民法学界以积极的姿态去参与塑造和形成当今中国的基本政治决策。

  

【注释】作者简介:薛军(1974—),男,江苏如皋人,北京大学法学院副教授,法学博士。
      基金项目:国家哲学社会科学基金项目“侵权行为法‘损害’的概念及相关理论问题的研究”(07CFX038)
     
     
      [1]参见梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1989年版。
      [2]参见苏力:《也许正在发生》,法律出版社2004年版,第53—54页。根据他基于从1998到2002年期间的法学著述引证的研究,民商法学科是当前研究的热点,在他统计的50个学者他引最多的法学学者中,民商法学者无论排名和总数,都是最突出的。
      [3]从商品经济的角度阐述民法的体系和基本框架,最典型的论述,参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第31页以下。
      [4]市场作为一种基本经济机制,它不同于个别的、孤立的经济交换,市场如何能够发挥作用,发挥何种作用,以及在何种程度上发挥作用,这些都离不开具有系统性的政治、法律组织机制的界定和支持。在这种意义上,市场本身就是一种“制度”性的存在。参见P.Barcellona,Diritto privato e societa moderna,Napoli,1996,101ss.
      [5]关于在社会科学研究中运用“理想类型”作为分析工具,参见(德)马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年版,第50页以下。
      [6]参见N.Irti,Concerto giuridico di mercato e dovere di solidarieta,in Rivista di diritto civilie,1997,p.186.
      [7]关于“看不见的手”的理论,参见(英)亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,郭大力、王亚南译,商务印书馆1972年版。考虑到亚当·斯密在其他学科领域的著述,例如《道德情操论》,所表达出来的观念,他本人并没有试图将“看不见的手”这一经济学领域的理论,推演运用于其他学科,尤其是法学领域。从这个意义上来说,后来在法学领域中产生重要影响的“自然主义”的市场观念,并不能归结于他本人。关于亚当‘斯密的法律思想,参见(英)坎南编:《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》,陈福生、陈振骅译,商务印书馆1962年版。
      [8]关于“自生自发秩序”(spontaneous order)观念,参见(英)弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版。
      [9]参见(英)弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版。特别是第1卷“规则与秩序”。
      [10]参见P.Barcellona,I soggetti e le norme,Milano,1984.73ss.
      [11]参见G.Cazzetta,Critictre sociali al codice e crisi del modello ottocentesco di unita del diritto,in P.Cappellini e B Sordi (a cura di),Codici:una riflessione di fine millennio,Atti dell’incontro di studio Firenze,26—28 Ottobre 200,Milano,2002,309ss.
      [12]参见Barcellona,I soggetti e le norme,Milano,1984,p.16.
      [13]参见N.Irti,Concetto di mercato e dovere di solidarieta,in Rivista di diritto civilie,1997,p.186.
      [14]“获得中立性的企图”是卡尔·施米特的政治学理论的一个重要范畴。我借用这一概念来揭示自然主义的市场观念,在实质上是对市场机制进行“去政治化”(de—politicization)的处理。参见R.Racinaro(a cura di),Tradizione e Modernita nel pensiero politico di Carl Schimitt,Roma,1987,157ss.有关的汉语文献可参见(美)约翰·麦考米克:《施米特对自由主义的批判>,徐志跃译,华夏出版社2005年版,第187页以下。
      [15]参见N.Ini,Nomra e luoghi:Problemi dei geo—diritto,Roma—Bari,2001,p.36
      [16]参见K.Polanyi,The Great Transformation:the political and economic origins of our times,times,Beacon,Beacon press,1944.这一著作以大量的历史事实,批评了哈耶克所支持的关于市场是一种“自生自发”秩序的理论,认为市场经济机制是出于国家政策的考虑,有意识地建构起来的。该著作的汉语译本参见,博兰尼:《巨变:当代政治、经济的起源》,黄树民、石佳音、廖立文译,台湾远流出版事业股份有限公司1989年版。关于该著作的学术观点的评述,参见夏宇宁:《市场经济的兴起与冲突》,《读书》2007年第2期。
      [17]参见(古希腊)柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第388页以下。
      [18]参见F.Wieacker,Diritto privato e soieta industriale,tra.it di G.Liberati,Napoli,1983,8ss.
      [19]参见A.Somma,Il dirtto prixato libeista,in Themis:Rivista da Faculdade de Direito da UNL Ano II—N.4—2001,61ss.
      [20]参见N.Irti,Concetto giuridco di mercato e dovere di solidarieta,in Rivista di diritto civilie,1997,p.187.
      [21]参见S.Patti,Codificazione di evoluzione del diritto pricato,Roma—Bari,1999,19ss.
      [22]20世纪90年代后期以来.在中国大陆法学界迅速出现了不少以“私法”为标题的杂志,例如《私法》(易继明主编,北京大学出版社出版)、《私法研究》(吴汉东主编,中国政法大学出版社出版),以及“私法文库”之类的系列丛书,都可以看作是这种理论取向的一个表征。
      [23]例如,在罗马法时代,民法(ius civile)乃是指一个城邦的实在法的整体,与万民法(ius gentium)相对;在欧洲的中世纪,民法又是指来自于世俗立法者的法律规则的整体,与宗教当局制定的教会法相对。关于民法的内涵的历史变迁,参见(意)阿尔多·贝特鲁奇:《从“市民法”到“民法”:关于一个概念的内涵及其历史发展的考察》,载(意)罗伯特·隆波里、阿尔多·贝特鲁奇等:《意大利法概要》,薛军译,中国法制出版社2007年版。
      [24]这一点在大陆法系框架之下的民法理论中表现最为突出。参见J.H.Merryman,La tradizione di Civil Law,trad.it di A.De Vita,Milano.1973.
      [25]参见A.Sortmma,Autonomia privata,in Rivista di diritto civile,2000,597ss.
      [26]参见S.Pugliatti,Diritto pubblico e privato,voce in Enciclopedia giuridica,vol.12,697ss.
      [27]参见P.Camni,Saggi sulla storia della codificazione,Milano,1998,p.28.
      [28]Cfr.P.Perlingieri,Manuale di diritto civile,(seconda edizione),Napoli,2000,35ss.另外可参见薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,《中国社会科学》2005年第4期。
      [29]参见H.Collins,La giustizia contrattuale in Europa,in Rivista,in Rivista critica di diritto pivato,2003,659ss.
      [30]关于民法领域的公平观念的研究,20世纪90年代早期的文献,可参见徐国栋:《公平与价格一价值理论:比较法研究报告》,《中国社会科学》1993年第6期。
      [31]参见G.Giacobbe,Dimensione territoriale e sistema dei valori nel diritto civile,in Rivista di diritto civile,2006,101ss.
      [32]参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则》,《中国社会科学》2004年第6期。
      [33]参见(德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第8页。
      [34]这种观念被哈贝马斯称为“形式法”。参见(德)哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第484页以下。
      [35]作为这种态度的一个例证,民法学者在《物权法》的起草过程中,将绝大多数精力投入到技术性问题,例如关于物权行为的独立性无因性理论的研究中去,但是对与《物权法》相关的立法政策导向问题关注不够,而且即使有所关注,也是往往流于表面。
      [36]哈耶克在其著作《法律、立法与自由》中所阐发的一种消极的立法观,以及“无立法者”的法律观,其实就是以一种私法性定位的法律模式去界定法律规范的性质。参见(英)弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版。
      [37]参见A.Somma,ll dirtto privato liberista,in Themis:Rivesta da Faculdade de Direito da UNL Ano II—A.4—2001,95SS.
      [38]参见A Somma,Tutte le strade portano a fiume.l’involuzione liberista del diritto comunitario,in Rivista citica del diritto privato,2002,263ss.
      [39]参见G.Nocenl,Il binomio pubblico—privato nella storia del diritto,Perugia,1989,94ss.
      [40]“私法”就其准确内涵而言,不是私人之间的法,而调整私人之间的关系的法。参见L.Ferrajoli,Per un costituzionalismo di diritto privato,in Rivista critica di diritto privato,2004,p.12—13.
      [41]法律行为作为法律调整的方法的角度对这一问题的研究,参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第37页以下。关于民法对作为私人自治的工具的“法律行为”的调整,从规范分析角度的分析,可参见薛军:《法律行为“合法性”迷局之破解》,《法商研究》2008年第2期。
      [42]参见M.Ferrante,Negozio giuridico:concetto,Milano,1950,47ss.
      [43]中国法学界近来对公法/私法二元划分的理论反思和分析,可参见金自宁:《公法/私法二元划分的反思》,北京大学出版社2007年版。从民法的角度对公法与私法关系的反思,可参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。
      [44]参见A.Zaccaria,Il diritto privato europeo nell’epoca del posmsderno,in Rivista di diritto civile,1997,367ss.
      [45]参见N.lrti,Codice civile e societa politica,Roma—Bari,1995,p.32.
      [46]见C.Salvi,Norme costituzionali e diritto privato:attualita di un insegnamento,in Rivista critica di diritto privato,2004,235ss.
      [47]参见U.Petronio,La lotta per la codificazione,Torino,2002,118ss.
      [48]为了避免误解,需要再次强调的是,基于一定的立法政策导向,运用民法去建构某种市场模式,不应理解为是法律去“干预”市场,而恰恰就是民法在参与界定“市场是什么”,因为这里并不存在一个可以脱离法律的建构而自在的市场。要超越陈旧的“自由市场——国家(法律)外部干预”的认识框架,就必须要抛弃对市场的“本质主义”的理解。参见E.Eichenhofer.L’utilizzazione del diritto privato per scopi di politica sociale,in Rivista di diritto civlile,1997,193ss.
      [49]参见L.Ferrajoli,Per un costituzionalismo di diritto privato,in Rivista critica di diritto privato,privato,2004,llss.
      [50]参见S.Rodota,Diritto,scienza,tecnologia:modelli e scelte di regolamentazione,in Rivista critica di diritto privato,2004,357ss.
      [51]参见(德)米歇尔·鲍曼:《道德的市场》,肖君、黄承业译,中国社会科学出版社2003年版。在这一著作中,鲍曼深入阐述了一种带有强烈的道德色彩的市场模式的基本内涵。
      [52]参见徐国栋:《市民社会与市民法》,《法学研究》1994年第4期;徐国栋:《市民法典与权力控制》,《法学研究》1995年第1期。
      [53]民法学界的这种态度,在物权法的起草过程中,围绕征收制度,农村土地制度,国有企业的产权制度等问题发生的讨论中,表现得相当明显。虽然在特定的情况下,这不失为一种正确的理论策略,但在根本上,这与民法学界一直以来缺乏政策意识不无关系。
      [54]例如,对主张契约自由的契约法理论从意识形态角度进行的分析,可参见(美)戴维·凯瑞斯编辑:《法律中的政治》,信春鹰译,  中国政法大学出版社2008年版,第352页以下。
      [55]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版。
      [56]参见(德)哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第488页以下。
      [57]“解法典”(decodification)是意大利学者民法学家那塔利诺·伊尔蒂(Natalino Irti)教授在其著名论文《解法典的时代》(L’eta della decodificazione)一文中提出来的。该论文的汉语译本,参见(意)那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》。薛军译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第四卷),中国人民大学出版社2004年版,第80页以下。
      [58]Cfr.G.Alpa,Trattato di diritto civile,I,Storia,Fonti,interptazione,Milano,2000,191ss.
      [59]参见G.Solari,Filosofia del diritto privato.II.Storicismo e diritto privato,Torino,1971.
      [60]参见F.Wieacker,Diritto privato e societa industriale,tra.it di G.Liberati,Napoli,1983,73ss.
      [61]参见G.Solari,Socialismo e diritto privato,edizione postuma a cura di P.Ungari,Milano,1980.
      [62]关于女性主义法学对纯粹私法性定位的民法模式,以及对公法/私法二元划分的批评,参见(英)丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第467—469页。
      [63]参见E.Picker,L’antidiscriminazione come programma per il diritto privato,in Rivista critica di diritto privato,2003,687ss.
      [64]参见K.Larenz,Storia del metodo nella scienza giuridica,tra.it.di S.Ventura,Milano,1966.
      [65]关于法律推理的性质的论述,参见(美)波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第47页以下。在大陆法系的法典法的框架之下,更多关注政策导向的是利益法学之后的“评价法学”,其代表人是拉伦茨。参见(德)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版。

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