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伦理人概念对民法体系构造的影响


民法体系的基因解码之一
发布时间:2009年7月2日 杨代雄 点击次数:3071

[摘 要]:
在德国古典自然法中,人被视为具备理智与意志的伦理人,他是伦理与法律上的主体。普芬道夫与沃尔夫从伦理人概念中推导出自然权利义务理论体系。德国民法学对该理论体系予以批判性地吸收,从而形成古典私权一般理论。权利开始成为民法学的核心范畴,以之为逻辑主线,民法素材被重新整合为一个与传统的法学阶梯式体系迥然有别的潘得克吞式体系。民法体系由此发生基因突变。历史经验表明,民法体系植根于民法学理传统。我国民法典应采用潘得克吞式体系,并对其作必要的改进。
[关键词]:
伦理人;古典自然法;私权一般理论;民法体系;民法典


诚如米歇尔·福柯所言,思想只有在其历史根基之处重新认识自身,才能确信无疑地达致真理。的确,历史之于思想如同镜子之于人,人如果没有镜子,始终无法对自身的形貌获得清晰、完整的认识,思想如果不反观自己的历史,就不可能深刻地理解自身。我们只有对支配着我们思维的民法体系的形成历史与形成原因进行深入的考察,才能知悉其构造原理,洞察其精神内核,并且对我们的民法思维形成一个整体性的自我认识。但这样的考察在我国民法学界实在是少之又少。本文将揭示伦理人概念与民法体系演变之间的内在关联,尝试从历史的维度对民法体系予以基因解码。

    一、古典自然法中的伦理人概念

    17、18世纪盛行于欧洲各国的自然法理论被称为古典自然法。伦理人概念主要存在于德国古典自然法中,当然,德国的古典自然法家在提出这一概念时受到格劳秀斯、斯宾诺莎等人的一定启发。在德国古典自然法中,普芬道夫与克里斯蒂安·沃尔夫的理论最具代表性,所以此处主要对他们的伦理人概念予以解读。

    (一)普芬道夫的伦理人(存在体)概念
    普芬道夫的代表作是《自然法与万民法八卷本》,在这部鸿篇巨制中,他构建了一个逻辑严密的自然法理论体系,而该体系的逻辑支点就是伦理人——普芬道夫更愿意使用“伦理存在体”这个术语——概念。这个抽象概念是普芬道夫在对人及其本性进行深刻洞察的基础上提出来的。他认为,宇宙中的任何事物皆有其原理(principiis),造物主将其赋予事物的本质构造,因此,任何事物皆有其属性,它们根源于其天性与能力,我们通常称这些属性为“自然的”,那些缺乏理解力而运动着的东西,或者只有简单理解力,或者虽有理解力,但鲜有反思的东西,都是在本能的引导下行动,不可能凭借它们自己发明的方法来引导、节制其行动。但是,人却不仅仅被赋予美貌与身体上的能力,而且被赋予理智的光芒,借助于这种理智,人能够更精确地理解事物,对它们进行比较,利用已知的东西去认识未知事物,人不仅仅摆脱了那种把自己的行为限定于某种模式的必要性,他还可以发动、停止、缓和其行为,而且还能够发明或使用某些手段辅助其各种才能。{1}(P2)

    显然,普芬道夫是通过把人与其他存在物相比较来洞悉其本质的。在他看来,人与其他存在物在自然属性上的根本区别在于人具有理智,而其他存在物则没有。普芬道夫对于人的各种特性进行形而上的诠释:“我们的任务是考察某种属性是如何被赋予事物及其自然运动的——主要被用于指导意思行为,从这些属性产生了人的行为规范,以及装饰着人类生活的卓越的适当性与秩序,我们把这种属性称为‘伦理存在体(entia moralia)’,人的行为将据此得以评判与节制,如此,他们获得了与动物的粗鲁属性截然不同的特性。我们可以把伦理存在体定义为某种样式(modi),它被加之于物理存在体或其运动之中,用于引导、节制人的意思行为之自由,以此确保文明生活中的秩序。任何被赋予理解力的存在物都能通过反思与比较形成概念,伦理存在体就是这样的存在物。”{1}(P2—3)

    普芬道夫这段经典论述在德国乃至整个欧陆的伦理学与法学史上具有极其重要的意义,它标志着对于人的一种全新的理解。在古代与中世纪的伦理学与法学著作中,尽管人与其他存在物在是否具备理智方面的区别也被意识到,但人终究被视为肉体与灵魂混合而成的一个存在。与此不同,普芬道夫把人理解为两个存在:人的肉体属于物理存在体,与其他生命体并没有本质区别,在这个物理存在体之上,还有一个伦理存在体,它由理智与思维构成,人的行为即受其决定。这种双重存在说表征着人对于作为类本体的自我进行内省性观察与反思,这样的反思在哲学上根源于勒内·笛卡尔。那个著名的“我思故我在”之命题{2}(P15—26)把那个时代欧洲学者的目光转向人的思维、意志,或者说人的精神世界,从而打开了一个广阔的知识空间。正是在这个知识空间里,莱布尼茨与洛克展开了一场关于人类理智问题的论争,康德与黑格尔构建了德国古典唯心主义哲学体系,普芬道夫则提出了伦理存在体概念以及立基于该概念之上的自然法理论体系。

    在普芬道夫看来,作为物理存在体的人属于物理世界(自然界),被置于空间之中,作为伦理存在体的人,或者说伦理人(personae morales),按照同样的道理,也处于一定的伦理状态(statu)之中,在这种伦理状态中,他们实施各种行为并产生相应的效果。{1}(P4)显然,普芬道夫不但对人作了二元化的诠释,从中提炼出一个与生物性存在不同的伦理性存在,而且对人生活于其中的世界也作了二元化的诠释,将其区分为有形的物理世界与无形的伦理世界。作为一个整体的伦理世界是由每个人身处其中的伦理状态共同组成的伦理共同体,实际上就是具备伦理性的社会。在物理世界中,存在各种自然定律,支配着各个物理存在体,也包括作为物理存在体的人体,而在伦理世界中,则散布着各种伦理法则,规范着各个伦理存在体(伦理人)。伦理人是这个伦理世界的主体,按照普芬遭夫的观点,作为主体的伦理人包括两个要素:理智与意志。他认为,人具有高贵的灵魂,正因为如此,人的行为比动物的作高出一筹,后者仅仅是感觉的简单反射,没有任何预先的思考,那种附随于人的灵魂之中的像光一样的力量就是理智,它对于自由行为具有两种功能,第一种功能是反映客体,第二种功能是权衡利弊,进行考虑并作出决策的能力。任何一个自由行为的动因都在于人的理智,理智如同一个火炬引导着行为,使人避免在伦理问题上迷失方向。{1}(P26—27)关于意志,普芬道夫指出:“造物主想让人成为一种受法律规制的动物,所以在人的灵魂中植入一个意志作为其行为的内在指引。当客体被提出来并被理解之后,在那种不同于物理必然性的内在原则的引导下去追求该客体,能够选择那些在他看来是好的东西,拒斥那些不值得追求的东西。”{1}(P36)

    显然,理智与意志是普芬道夫自然法理论的基石性范畴。正是基于“伦理人具备理智与意志”这一认识,他把伦理人理解为伦理与法律上的主体,而把人以外的其他东西—包括与人一样具有生命的动物——定性为客体,并且从中推导出自然法的各项原理。从这个意义上说,“伦理人具备理智与意志”是普芬道夫自然法理论中的元命题。

    (二)沃尔夫对伦理人概念的发展
    沃尔夫是理性法时代德国另一位著名的自然法学家。通过他的努力,“哲学在德国成为公共财产与一般教养,思想代替了出于感情或表象中的感性知觉的言论”{3}(P185—187)。就此而论,沃尔夫是名副其实的德国启蒙思想家,在康德之前,他的哲学一直统治着德国思想界。沃尔夫在以下几个方面发展了伦理人概念:

    其一,明确地把伦理人视为权利义务的主体。在《自然法与万民法原理》第96题,沃尔夫认为,作为一定权利义务的主体的人是伦理人,其伦理状态是由权利义务决定的。{4}(P59)严格说来,这种观点并非其首创,普芬道夫就曾经把人视为主体——伦理属性的主体。如果再往前追溯的话,可以在阿尔图修斯(Althusius)的理论中找到萌芽,这位德国自然法学的先驱在其代表作《罗马法原理两卷本》(1623年第5版)中把人定义为相互之间的权利的拥有者,{5}(P7)其所谓的拥有者,实际上就是主体。当然,在这方面,无论阿尔图修斯还是普芬道夫的思想都没有沃尔夫那么清晰明辨,他直截了当地把人界定为权利义务的主体。

    其二,明确地把团体纳入伦理人范畴。沃尔夫认为,由于团体的全体成员以合力行动,所以人们将团体视为一个人(Person),任何团体就像众多自由的个人那样,是自然自由(yon Natur frey)的。{4}(P618—625)其团体理论对于近现代法人理论的形成具有重要意义。尽管在古罗马的法律实践中,也承认某些团体具备法律上的人格,但古罗马的法学家并未在理论上对团体人格的法律基础、团体的内在结构与运行机理等问题进行深入系统的阐述,因此,很难说古罗马存在成形的法人理论。与此不同,沃尔夫从意志论的角度对团体的上述问题予以诠释,将团体抽象为一个基于其成员的合意具备统一的目的、统一的意志与统一的行动力量的人,成员的个性被团体的共同意志覆盖,成员的人格在团体事务的范围内被团体的人格吸收,成员的意志借助于表决转化为团体进行自我节制的决议与法律。{4}(P616—625)这些观点为现代法人理论中的法人目的事业理论、法人意思理论、法人机关理论、法人章程理论以及公司法人自治理论提供了重要的思想元素。

    其三,沃尔夫赋予伦理人概念更多的规范性因素,其中蕴含了特定的伦理期待。在沃尔夫看来,伦理人具有行善避恶的本性,因此,那些自身为善或自身为恶(in sich guten oder bosen)的行为本身就是自在自为地值得做或值得拒斥的。自由行为若有助于人的完善,就是善的,若导致人趋于不完善,就是恶的。伦理人按其本性,应当为善行,不为恶行。{4}(P6—10)

    二、从伦理人概念到私权一般理论

    (一)从伦理人概念推导出自然权利义务理论
    伦理人概念是德国古典自然法的基石范畴,普芬道夫与沃尔夫依据形式逻辑法则由这个概念推导出自然权利义务理论。普芬道夫把伦理存在体定性为一种样式。他认为,样式可以划分为影响的样式与评价的样式,依据前者,人以某种方式受到影响,依据后者,人可以被评价。前者属于品性的范畴,后者属于量的范畴。品性又可以分为形式上的与行动上的。形式上的品性并不指向某种行为,而是主体拥有的纯粹的形式或属性。行动上的品性可以分为积极的与消极的,其最重要的类型包括权力(potestas)、权利(jus)、义务。权利是一种伦理品性,我们据此可以合法地命令他人,或拥有某物,或者,基于此种品性,他人欠我们某种东西。{1}(P12—13)普芬道夫认为,权利是法律赋予人们做某件事的力量,人可以在其自然能力范围之内做法律不禁止的任何事情,因此,人们习惯于说,人拥有做法律未禁止的任何事情的权利,这种意义上的权利意味着自由。{1}(P89)

    与此相应,普芬道夫将义务定义为某人按照他人的要求做某事、认可某事或忍受某事的伦理必要性。“基于义务,某种伦理约束被加于我们的行为自由,它把我们导向某个区域,我们不能合法地转向他处。很多因素都能影响意志,改变其方向,但义务却与众不同。其他因素像某种自然重量一样压在意志之上,而义务则是在伦理上影响意志,将一种特殊的意识(sensu)植入意志之中,此种意识使得意志强迫自身衡量自己的行为,在违背法律规则的时候进行自我责难。”{1}(P62—63)

    显然,普芬道夫主要是运用逐级划分的逻辑方法从伦理人(存在体)概念导出自然权利义务概念的。其所谓的自然权利义务在本质上是伦理存在体固有的品性,甚至可以说是伦理存在体本身的组成部分,这种品性可以内在地影响伦理存在体的行为,其中自然权利为伦理存在体形构了一个自由空间,而自然义务则在这个空间内划定某些禁区,从而在一定程度上缩小了自由意志的空间。

    沃尔夫的逻辑进路可以概括如下:伦理人具有趋善避恶的本性,他们对于善恶的观念将会形成愿意或不愿意的动机,从而决定实施某个行为,通过引导人的动机可以约束人的行为,这种约束就是义务,基于此,自然法赋予人为善行、不为恶行的义务,换言之,为有助于人的完善,不为导致人不完善的行为,这是最基本的自然义务,从中可推导出其他自然义务,而且,以之为大前提,以“自然义务的履行需要义务人享有一定的行为自由(权利)”为小前提,从中推导出各种自然权利包括平等权、安全权、自卫权、利用外物的权利等。{4}(P6—33)

    普芬道夫与沃尔夫在其自然法著作中都以浓墨重彩对各种自然权利与义务予以诠释。事实上,其自然法理论体系的核心部分就是自然权利义务理论,伦理人概念是这个理论体系的根基。

    (二)民法学对自然权利义务理论的批判性吸收:私权一般理论的诞生
    在18世纪的德国法学界,以伦理人概念为逻辑支点的自然权利义务理论取得了支配性的地位,沃尔夫的弟子将其贯行于法学的各个领域,尤其是民法学领域。在这方面,内特布拉德(Nettelbladt)与达耶斯(Darjes)的贡献尤为突出。他们一方面通过自己著书立说,把自然权利义务理论移植到民法学中,另一方面借助于长期且极具吸引力的授课活动,向民法学界与实务界传播自然权利义务理论。{6}(P261—263)受他们的启蒙式影响,在18世纪中期德国的民法学界,自然权利义务理论走向普及。民法学者在其著作中援用自然权利义务理论作为民法原理、规则的论证理据与解释基准几乎成为一种惯习。理性(自然)法学的科学方法(几何学证明方法、图表化方法)成为民法学者常用的方法。后期“潘得克吞现代运用学派”的很多民法学家,如施特里克(Stryk)、伯默(Bǒhmer)等人,已经表现出向理性法学靠拢的倾向{7}(P219—221),借助于他们与实务界的密切关系,自然权利义务理论逐渐渗透至德国的司法实践。

    自然权利义务理论向民法领域的移植对近代德国民法学的发展具有重大意义。首先,理性(自然)法学追求抽象化与体系化的学术精神被传导给民法学者,他们不再像其先辈那样满足于在优士丁尼《法学阶梯》或《学说汇纂》的体系框架内对罗马法的具体条文进行阐释,而是越来越热衷于运用以形式逻辑为主导的科学方法重新构造民法的体系来对民法制度的伦理基础进行深度追问,民法学由此具备了更多的反思意识与创新精神。从这个意义上说,自然权利义务理论为德国民法学指引了一个新的发展方向,沿着这个方向最终可通达于古典私权一般理论。其次,自然权利义务理论向民法学的移植给后者带来了一些重要的概念工具与价值理念,比如作为权利义务主体的伦理人概念、权利与义务的概念、意思表示与行为的概念以及意志自由、平等、过错责任等。这些概念工具与价值理念经过后世民法学者的进一步雕琢成为现代民法的逻辑基础与精神内核。最后,作为一种抽象理论体系的自然权利义务理论植入民法学,它在其中所占据的位置为后来的私权一般理论提供了发展空间。事实上,在移植的过程中,自然权利义务理论由于遭遇罗马私法的固有逻辑,已经缓慢地开始向古典私权一般理论演化。这个演化过程因为18世纪后期的一场方法论革新运动而加剧。

    这场方法论革新运动是由以普特与胡果为代表的哥廷根学派发起的。其基本主张是对法与伦理以及对自然法与实在法进行明确区分,强调归纳方法在法学方法论中的核心地位,倡导以自下而上的方式从实在法自身之中归纳出法的一般原理与原则,而不是以自上而下的方式把自然法原理简单地叠加在民法规则之上,从而解除民法学对自然法学的依附关系。当然,民法学向抽象化与体系化发展的步伐并未因此而停止,受到影响的只不过是抽象化与体系化的实现路径而已。

    18世纪晚期,德国很多民法学者开始尝试从民法学本身的视角对私权的一般问题进行探索。其中比较有代表性的是特文纳(Tevenar)与达贝罗(Dabelow)。特文纳在《法学尝试》一书中从权利义务发生的视角对权利义务的体系进行一般性的阐述。{8}(P33—225)达贝罗在《现代民法体系》中对权利义务的概念、主体、客体、分类及其发生、消灭之原因进行探究。他们的研究一方面表明,在18世纪晚期,权利思维已经成为德国民法学界的主导性思维模式,民法学家已经习惯于从权利的视角思考民法问题,整理民法素材,权利成为民法体系的新的逻辑主线;另一方面也表明哥廷根学派的实证主义归纳方法已经取代了自然法学派自上而下式的逻辑推演方法——特文纳与达贝罗都是以实在私法的规范为研究素材。

    如果说特文纳与达贝罗的理论只能算是私权一般理论的半成品,那么比他们稍晚一些的民法学家施玛尔茨(Schmalz)、蒂堡(Thibaut)以及胡费兰(Hufeland)等人对私权一般问题的阐述可以算是真正意义上的私权一般理论。施玛尔茨1793年出版的《罗马私法手册》一书的总论部分依次论述了,私权的规范、私权的主体、私权的客体、权利义务的发生、权利的占有、权利救济的手段。{9}(P9—10)蒂堡的《潘得克吞法的体系》一书的总论在对法的性质、分类、效力、目的进行简要阐述之后,即转向私权的一般问题,包括权利义务本论、权利义务的变动原因、权利义务的主体、权利义务的客体、权利的行使等,{10}(P42—44)古典私权一般理论的体系架构已经清晰可见。

    在德国理性(自然)法学走向终结的那一刻,古典私权一般理论填补了自然权利义务理论隐退后所留下的知识空间,逐渐成为现代德国民法学不可或缺的组成部分。从德国的自然权利义务理论到私权一般理论,不变的是追求法学的抽象化、体系化、科学化的学术精神以及以权利义务为观察视角的法学思维模式,改变的是建构理论体系所运用的素材与方法:自然权利义务理论试图以伦理的基本原则、基本范畴为前提,依据形式逻辑的演绎方法推导出有关自然权利义务的概念与规范体系,而古典私权一般理论则是以实在法——主要是罗马私法,也可能包括一部分日耳曼法——的具体规范为素材,运用归纳的方法从中抽象出关于私权的基本概念与原理。当然,以蒂堡、施玛尔茨等人的理论为代表的早期古典私权一般理论实际上直接吸收了不少自然权利义务理论的思想元素,比如由伦理人概念推导出来的自由、意志(思)、主体、客体、行为、作为、不作为等。这种现象也符合人类思想史的发展规律,批判的过程总是有意无意地伴随着一定程度的继受。正如笛卡尔所言:“任何一个命题,不管如何可疑,总可以从其中推出一点相当可靠的结论来……人们拆除旧房的时候,总是把拆下的旧料保存起来,利用他盖新房。”{11}(P23)古典私权一般理论在很大程度上就是民法学对基于伦理人概念的自然权利义务理论进行批判性吸收的产物,由后者“拆除”出来的思想碎片逐步融入民法理论,成为近现代德国民法学与民法体系的基石。

    三、潘得克吞式民法体系的形成:伦理人概念引发的基因突变

    (一)潘得克吞式民法体系的主要特征
    以《德国民法典》为代表的民法体系被称为潘得克吞式民法体系。{12}《德国民法典》分为五编:总则、债权法、物权法、家庭法、继承法。这种体系模式对19世纪末期之后的各国民法典编纂产生重大影响,其最为忠实的追随者是《日本民法典》、我国民国时期的民法典以及1922年的苏俄民法典。《日本民法典》除了债权法与物权法的顺序调换之外,与《德国民法典》的体系基本相同。而我国民国时期的民法典则完全照搬了《德国民法典》的体系,目前我国台湾地区的“民法”也是如此。1922年苏俄民法典分为四编:总则、物权、债权、继承,除了债权法与物权法的顺序调换之外,与《德国民法典》的差别仅在于不包含家庭法。《俄罗斯联邦民法典》分为七篇:总则、物权、债法总则、债法分则(债的种类)、继承法、国际私法、知识产权法。徐国栋教授将其称为新潘得克吞式体系{12}。

    在潘得克吞式民法体系诞生之前,处于主导地位的是法学阶梯式民法体系,即把民法划分为三个部分:人法、物法与诉讼法。此种体系源于古罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》,后被罗马皇帝优士丁尼采用,《拿破仑法典》沿袭之。与法学阶梯式民法体系相比,潘得克吞式民法体系的主要特征有三个:一是存在总则编;二是家庭(亲属)法独立成编,在法学阶梯式民法体系中,家庭法规范被置于“人法”之中;三是物权法、债权法与继承法相互独立,而在法学阶梯式民法体系中,三者都隶属于“物法”。彼得·斯坦认为,上述第一个特征是最重要的特征。{13}(P80)那么,为什么在《德国民法典》中会出现总则编?为什么“人法”会解体并且从中降生一个独立的家庭法?为什么“物法”会被分解为物权法、债权法与继承法这三个相互独立的部分?

    (二)潘得克吞式民法体系形成的原因分析
    笔者认为,民法体系模式之所以发生上述重大变化,主要原因是近代德国出现了古典私权一般理论,这种独特的理论形态从18世纪末19世纪初开始,逐渐在德国民法学中占据基础地位,改变了人们对民法现象的观察视角与思考方式并最终影响了民法的体系构造,其具体的影响方式分述如下:

    1.民法总则的形成
    潘得克吞式民法体系采用“总则十分则”的结构模式。这种结构是19世纪德国民法教科书——尤其是潘得克吞法学派的教科书——结构的翻版。在18世纪之前,民法教科书中并不存在“总论”这一部分。民法总论诞生之时恰恰是古典私权一般理论的兴起之时。正是由于在18世纪晚期德国民法学出现了追求抽象化与体系化的学术倾向——这种学术倾向的原动力来自基于伦理人概念之上的理性(自然)法学——才产生了私权一般理论,从而产生了在民法教科书中设置总论部分的必要性。民法总论是私权一般理论的容器,私权一般理论构成民法总论的核心内容。因为伦理人概念为德国民法学开启了权利思维的大门,在当时的民法学家看来,民法是关于各种私权的规范体系,而各种私权均涉及权利主体、权利客体、权利变动、权利救济、权利的时间限制等一般性的问题,关于这些问题的论述就是私权的一般理论,它对于民法的各个领域具有普适性,所以应当置于民法教科书的第一部分,称之为“总论(Allgemeiner Teil)”。事实上,所谓的“总论”就是“一般部分”,其所包含的当然应该是一般理论。

    19世纪前期,随着古典私权一般理论的勃兴,“总论+分论”的结构模式已经成为德国民法教科书的标准结构。黑格尔的学生爱德华·冈斯(Eduard Gans)在1827年惊奇地发现,几乎所有的德国民法教科书都有总论,人们已经习惯于区分总论与分论。{14}(P204)到19世纪中后期,这种教科书的结构模式开始被立法采用。1863年颁布的《萨克森王国民法典》的第一编即为“总则”,其结构在很大程度上效仿了阿诺德·海泽的《普通民法体系纲要——潘得克吞讲义》第一编“总论”的结构,其各章依次是“关于民法”、“人”、“物”、“行为”、“权利”(主要涉及权利的行使)、“权利的担保、保全与救济”{15}(P23)。

    如果说《萨克森王国民法典》的总则是早期潘得克吞法学私权一般理论的产物的话,那么,《德国民法典》总则就是后期潘得克吞法学私权一般理论的立法应用。《德国民法典》总则分为七章,分别是“人”、“物”、“法律行为”、“期间、期日”、“时效”、“权利的行使、自卫、自助”、“提供担保”。如果将其与温德夏《潘得克吞法教科书》第二编“权利的一般”对照以观,可以发现二者非常相似:前者的第一章相当于后者的第二章,前者的第三、四、五章分别相当于后者第三章的第二节“法律行为”、第四节第二部分“期间的确定与计算”、第四节第三部分“时效”,前者的第六章相当于后者的第四章“权利的行使、侵害与保护”的前三节,前者的第七章相当于后者第四章的第五节“担保”。{16}(P123)二者的区别只有两个方面:一是章节的划分略有不同,《德国民法典》总则划分得更细;二是《德国民法典》把物(权利客体)的一般规则放在总则,而温德夏则将其放在《潘得克吞法教科书》第三编“物权法”的第一章,在这方面,《德国民法典》总则沿袭了早期潘得克吞法学家的做法——无论是达贝罗、蒂堡、还是海泽的“总论”都包含“权利客体”。

    从逻辑架构和立法史的角度看,潘得克吞式民法体系的总则都是以私权一般理论为学理基础的,其形成的近因是私权一般理论的诞生,远因则是植根于伦理人概念的古典自然权利义务理论。

    2.民法分则体系的形成
    潘得克吞式民法分则体系由物权法、债权法、家庭法、继承法组成。这种体系由古斯塔夫·胡果首创。胡果1789年出版的《现代罗马法阶梯》划分为五个部分:物权(Realrechte)、债权、家庭权(Familienrechte)、继承权、程序。显然,这个体系是以私权分类理论为基础的。在该书的序言中,胡果认为有些法学原理适用于当事人,在他们之间存在某种只有他们自己才能感知到的东西,即权利,另一些原理涉及程序,适用于法官。随后,他把权利划分为两大类:不直接涉及“我的”与“你的”的权利,包括家庭权与继承权;直接涉及“我的”与“你的”的权利,包括物权与债权。{17}(P18—19)据此,胡果把实体民法划分为四个部分。胡果在当时尚未形成完备的私权一般理论,仅仅对权利的概念与分类进行简要的阐述,这只能算是私权一般理论的片断,正因如此,其民法体系构想并不稳定。在1799年出版的《民法课程教科书Ⅰ:法学百科》中,他放弃了实体民法的四分式体系,重新回到了中世纪末期的三分式体系,把私法划分为人法、物法、债法。{18}(P48)其中“人法”包括人的身份与家庭关系,这样,家庭法又回到“人法”的框架之内,丧失了独立性,继承法也没有独立的位置。从胡果在该书序言中的相关论述看,上述体系也是以私权的分类理论为基础的。在他看来,“人法”主要涉及对于他人人身的权利(Rechte auf andre Personen),这种权利与“我的”和“你的”无关,“物法”涉及对于物并且可以对抗任何人的权利(Rechte auf Sachen gegen jeden),“债法”涉及关于“我的”与“你的”但只能对抗某个特定人的权利。{18}(P3)

    胡果在两本教科书中同样都以私权分类理论为基础但却构建了两种不同的民法体系,这表明仅凭孤立的私权分类理论本身尚不足以支撑潘得克吞式民法分则体系,至少它无法确保家庭法从“人法”中独立出来。私权分类理论必须与私权一般理论的其他部分——尤其是私权主体理论——相配合才能发挥这种功能,一旦私权主体理论被提出来,“人法”在民法体系中就丧失了合法性,它的隐退无可避免,因为“人”已经被理解为各种权利的主体,涉及民法的每一部分,而不是专属于作为民法之特定部分的“人法”,作为权利主体的“人”必须被放在民法总则中,由民法分则各编“共享”,据此,那些涉及家庭关系的规则就不能再合乎逻辑地以“人法”这个模糊的词语为标题了,它只能被称为家庭(权)法。从这个意义上说,私权一般理论解构了从古罗马流传下来的“人法”,取而代之的是民法总则中的权利主体制度与民法分则中家庭(权)法。因此,当阿诺德·海泽在《普通民法体系纲要——潘得克吞讲义》中把民法分论划分为物权法、债权法、物权性对人权(家庭权)法与继承法时,[1]我们不能简单地断言他只不过是照搬了胡果《现代罗马法阶梯》的体系而已,从表面上看,二者的体系架构基本相同,但是,海泽的分论体系是以比较完整的私权一般理论为基础的,从而被赋予新的意义:作为各种私权主体的一般性的“人”与作为家庭成员的特殊的“人”之分离。

    随着古典私权一般理论在德国民法学中的基础地位日益巩固,胡果与海泽的民法分论体系逐渐成为主流模式。德国民法典起草“第一委员会”理所当然地采用了在当时几乎已成定式的源于胡果与海泽的民法分则体系。在1874年9月23日“第一委员会的”第四次会议纪要中,未来民法典的分则被划分为物权法、债法、家庭法、继承法。{19}(P214—215)在1881年10月4日“第一委员会”制定的未来工作计划中,债法(Obligationenrecht)被改名为债的关系法(Recht derSchuldverhithuisse),其位置被提取物权法之前,{19}(P270—271)这种分则体系最终被《德国民法典》沿用。

    (三)小结:伦理人概念引发民法体系的基因突变
    长久以来,我们一直困惑于这样一个问题:为什么《德国民法典》与《法国民法典》在体系上会存在如此明显的差别?二者之间似乎横亘着一条无形的鸿沟,那么,究竟是什么原因造就了这条鸿沟呢?以上分析表明,其直接原因主要在于德国古典私权一般理论。这种扎根于德国古典自然法学的理论给德国民法学带来了巨大的冲击力,使其在体系架构上偏离了传统罗马法的轨道,如同美洲大陆与非洲大陆相分离,飘移到地球的另一侧,从此形成了一个新的世界,所有的东西都变了样:观察民法现象的视角变了,组织民法素材的逻辑工具变了,“人法”解体了,其碎片被重新加工并组织成民法总则中的权利主体制度以及分则中的家庭法,“物法”也被分解,按照权利客体的差别被区分为物权法、债权法与继承法,由此形成了潘得克吞式民法体系,在民法世界的另一侧,法国人依然在传统罗马法的轨道上踽步,《拿破仑法典》仍然遵循“人法+物法”的体系模式,因为,一直到该法典起草之时,法国的民法学中还没有形成私权一般理论。在17、18世纪,法国民法学的领军人物当属让·多玛(Domat)与波蒂埃(Pothier)。多玛的名著《自然秩序中的民法》虽然试图在体系上有所创新,把民法分为三个部分:人与物的各种分类、债法(包括契约、役权、非契约之债、债的担保、占有、时效、债的消灭等)、继承法,但实际上其体系与优士丁尼《法学阶梯》相比并无本质区别,{13}(P79—80)只不过把《法学阶梯》物法的主要部分改称为债法而已。该书虽然吸收了一些自然法理念,但尚未将其用于对私权一般问题进行体系化阐述。波蒂埃在1748年的《新编优士丁尼学说汇纂》一书中曾试图重构《学说汇纂》的体系,但他只不过是把《法学阶梯》的体系移植到《学说汇纂》之中而已,继承权与债仍被视为无体物从而被置于“物法”之中,{13}(P82)主观权利虽然得到较多的关注,但并未形成私权一般理论。欠缺私权一般理论支撑的《拿破仑法典》自然无法跳出优士丁尼《法学阶梯》的体系框架。

    那个时代法国民法学之所以缺乏私权一般理论,是因为法国的自然法学不像德国的自然法学那样关注私法问题,也不像后者那样热衷于创建逻辑严密的抽象理论体系,所以无法在形而上的层面为民法理论体系的重构提供思想元素(尤其是伦理人概念)与结构模型。如果说在近代自然法学史上英国人(如霍布斯、洛克)是原创者,德国人是体系家,那么法国人就是实践家。法国人更擅长于把别人提出的自然法基本原理用于启蒙民众,宣扬政治革新之构想,政治变革始终是他们关注的焦点。在这方面的佼佼者是卢梭,其《社会契约论》一书对法国大革命以及现代政治实践的影响巨大,但涉及私法问题的论述仅有寥寥数笔。与此不同,近代德国有影响力的自然法论著大都以较多篇幅论述私法问题。普芬道夫《自然法与万民法八卷本》的第三至六卷的论题几乎皆为私法问题:允诺、契约、损害赔偿、所有权、他物权、占有、继承、婚姻家庭等。沃尔夫《自然法与万民法原理》有近三分之二的篇幅涉及私法问题。很显然,私法问题在德国古典自然法学中占有举足轻重的地位。

    如果说德国学者对抽象性与逻辑性的偏爱导致其自然权利义务理论走向高度体系化,那么其自然法学对私法问题偏爱的必然结果是自然法思想尤其是伦理人概念以及植根于此概念之上的自然权利义务理论对私法学的深远影响,这种影响是同一历史时期欧洲其他国家的自然法思想无法企及的,其最终的结果是催生了近代德国特有的古典私权一般理论,进而形成了以该理论为学理基础的潘得克吞式民法体系。从这个意义上说,伦理人概念引发了民法体系的基因突变。从古罗马时代到19世纪初,法学阶梯式民法体系一直独领风骚,其间民法体系构造虽有一些变化,但都属于量变。伦理人概念的出现改变了民法理论以及民法体系的基因序列,并最终改变了民法体系的基本构型:伦理人概念向民法学的渗透使权利成为民法的核心范畴,以之为逻辑主线,民法素材被重新组织、整合为一个与传统的法学阶梯式民法体系迥然有别的潘得克吞式民法体系。作为人类思想史黄金时期的古典时代,在民法体系演变史上划开了一道深深的裂口,形成了民法体系构造模式两大板块的对立格局。

    四、民法体系演变的历史启示

    我国目前正在制定民法典。未来的民法典究竟应该采用什么样的体系?这是近年来民法学界备受争议的一个问题。以上对民法体系所作的谱系考察为我国民法典的体系构造提供了重要的历史坐标。笔者认为,从中可以获得如下几点启示:

    (一)民法体系植根于民法学理传统
    民法体系深深地扎根于民法学理传统,它是精神史的产物而非立法者的任意创设。当罗马皇帝优士丁尼在编纂具有法律效力的《法学阶梯》时,他并没有为其设计新的体系,而是沿用了公元2世纪法学家盖尤斯所著的《法学阶梯》的体系。在古罗马晚期,由于盖尤斯《法学阶梯》被广泛使用,这种体系已经形成一种学理传统,优士丁尼只不过是以立法的形式延续了这一传统而已。当拿破仑组织编纂民法典时,同样也只能立足于民法学理传统。那个时代法国的民法学实际上主要是罗马法学,通过中世纪注释/评注法学家以及人文主义法学家的媒介,《法学阶梯》的体系被法国的民法学家熟知,如同Windows系统一样被“装入”他们的头脑,成为他们的民法思维的基本格式。加布里埃尔·阿古的《从法学阶梯到法国法》{20}(P98)与波蒂埃的民法著作均遵循《法学阶梯》的体系。《拿破仑法典》最终把这种民法学理体系上升为民法典的体系。

    《德国民法典》的体系植根于近代德国的民法学理传统。如前所述,早在1789年胡果的《现代罗马法阶梯》中就已经形成了“物权+债权+家庭+继承”的民法分则体系,后来阿诺德·海泽把当时已经开始走向普及的“总则”置于这个体系之中,从而形成了五分式的民法体系模型。及至《德国民法典》起草之时,这种体系模型已经成为德国民法学理传统中的标志性元素。《德国民法典》的起草者当然不会放弃这种传统的体系模型。温德夏在1879年所作的题为《法学中的历史法学派》的演讲中声明:“作为历史法学者,我们知道法典只不过是发展中的一点……而立法者把在法学教育基础上形成的思想写进法典。”{21}(P107)作为《德国民法典》起草“第一委员会”的委员,温德夏将这种历史主义的法律观贯彻于民法典起草工作之中,使《德国民法典》成为潘得克吞法学传统的立法表达。


    诚如萨维尼所言,当法律处于生气勃勃的进步状态时,无需制定法典,法典通常产生于一个国族法学发展史的末期。{22}(P26)的确,在这样的时代,法学不再具有创新能力,其所能做的事情是总结、整理以往的学术成果,而不是创造新的理论,更不用奢谈创造新的体系,民法典就是以有形的载体来固定民法的学理传统,它是“终结一个法学阶段的遗书”,{23}(P442)民法典的体系表征了法典化时代民法学人共同的思维结构。

    (二)民法体系具有模式性并具有一定的可变性
    民法体系的演变史表明,民法体系既具有模式性,也具有一定的可变性。在特定时代,某种民法体系的构想如果被认为具有较高的合理性,将会被普遍效仿,成为具有普适性的体系典范。在长期的应用过程中,这种体系将会产生自我加强的效应,人们通过反复的记忆、言说与体认逐渐将其转化为内在的思维格式与习惯,赋予其当然的合法性,久而久之,形成一种广为流传的固定模式。民法体系一旦成为模式,将会保持高度的稳定性,从某种意义上说,模式本身就意味着稳定性,因为人们对于模式具有普遍的难以逃避的心理依赖,敢于突破传统模式并创建新模式的人屈指可数。在两千年的民法体系史上,民法体系只形成法学阶梯式体系与潘得克吞式体系两种基本模式,这本身就是民法体系恒定性的最好例证。从法律移植的角度看,一个民法后发达的国家从一个民法发达的国家移植民法时,通常不会对被移植的民法体系作太大的改动,因为其本国的民法科学往往尚未具备真正的体系创新能力,而且,对于一个迫切需要实现民法法典化的国家来说,整体性的移植显然比重新组合式的移植成本更低。因此,当日本、沙俄以及我国民国时期的立法者致力于本国的民法法典化时,他们合乎自然地照搬了当时处于强势地位的《德国民法典》体系。民法体系的广泛移植一方面是民法体系模式性的体现,另一方面也进一步增强了民法体系的模式效应——当越来越多的国家沿用某一种民法体系模式时,这种模式就会变得越来越难以抗拒。

    当然,民法体系并非一成不变的,它可以随着民法学理的发展演进而发生一定的变化,这种变化一般是缓慢的、渐进的。但民法体系也可能发生突变,从法学阶梯式民法体系到潘得克吞式民法体系的转型就是一个范例。这种突变不会轻易发生,它需要有强大的外力冲击,或者精神史的整体裂变。在18世纪末19世纪初的德国之所以会诞生与法学阶梯式民法体系截然不同的潘得克吞式民法体系,主要原因在于德国理性(自然)法学中的以伦理人概念为基础的自然权利义务理论对民法学的冲击,这股外来的思想洪流冲断了渊源于古罗马法的德国民法学理传统,其所带来的新的思想元素瓦解了德国民法学者原有的思维结构,形成了新的民法思维范式,并且导致民法体系模式的历史转型。很显然,这种体系转型是民法学理传统基因突变或者说民法思想史结构变迁的产物。

    (三)我国民法典体系只能作有限的创新
    对于我国民法典的体系,有不少学者主张应当力求创新,不必拘泥于以往的民法体系模式,甚至有学者主张制定一部引领21世纪潮流的民法典。这种理想无疑是鼓舞人心的,在一个致力于通过民法法典化实现民法现代化的国家,民法学者有此种心态是可以理解的。那么,我国民法典的体系到底有没有创新的可能性?创新的空间有多大?笔者认为,我们不应该而且也不可能在脱离我国民法学理传统的情况下谈论我国民法典的体系创新问题,因为正如前文所述,民法体系植根于特定的民法学理传统,其演变通常取决于民法学理传统的演变,二者通常是同步的。

    我国真正的民法学理传统始于清末民初。或许有人更愿意将这一传统追溯至我国古代,但这种见解比较勉强。我国古代只有一些零散的民事法律制度,没有独立的体系化的民法,更没有形成独立的民法学理体系——我国古代根本不存在专业的民法学与民法学者。清朝末年,西学东渐,.我国的一些有志青年开始到国外学习法律,其中尤以赴日留学者居多。{24}(P56)此时日本已经制定了民法典,采用德国的潘得克吞式民法体系,因为《德国民法典》被认为是当时欧洲大陆立法艺术最成熟的产物{25}(P626)。在民法学方面,德国民法理论也已逐渐在日本民法学界占据主导地位,19世纪末以后,日本进入全面继受德国民法的阶段,德国民法学的教条几乎不加改动地被日本民法理论和判例运用,{26}(P349—351)在这个时期,我国的留学生从日本学习民法实际上就等于间接地学习德国的民法理论。而且,当时还有一些人直接赴德学习法律。从《大清民律草案》的起草史与体系设计上看,来源于德、日的民法理论发挥了主导作用。该草案被分为五编,分别是总则、债权、物权、亲属、继承,{27}(P91)显然采用了潘得克吞式民法体系。1929—1930年制定的《中华民国民法典》基本上沿袭了《大清民律草案》的体系。很显然,在那个时代,源于德、日的民法理论已经在我国占据主导地位,那些从日、德留学归国的学者通过教学、著书、参与立法和司法等活动逐渐形构我国自己的民法学传统。新中国成立后,我国改从苏联学习民法。但事实上,苏联的民法理论中也包含有德国民法理论的很多元素,{28}(P225)从体系上看,1922年的苏俄民法典分为总则、物权、债和继承,这个体系在很大程度上延续了沙俄时代民法典草案的体系,1903年,沙俄公布了由总则、物权法、债权法、家族法、继承法等五编构成的民法典草案,{29}其结构与《德国民法典》如出一辙,显然属于潘得克吞式民法体系。20世纪80年代以后,与德国民法学具有深厚渊源的我国台湾民法理论开始影响大陆民法学,由此奠定了我国当代民法学理体系的基础。

    总而言之,从知识谱系上看,我国的民法学理在很大程度上根源于德国民法理论,与日本同属于德国法系的分支——至少在民法理论的体系架构以及所使用的专业术语方面可以如此断定,至于法的价值理念是否如此另当别论。[2]迄今为止,我国的民法教科书都是以源于德国的潘得克吞式民法体系为模板安排结构,一般都划分为民法总论、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法,只是在局部的结构上有些差别。各大学法学本科与研究生课程体系大体上也是如此安排的。我们从踏入民法殿堂的第一天起就按照潘得克吞式的体系去学习民法知识、掌握民法原理、分析民法问题、撰写民法著作,长期以来,潘得克吞式的体系已经成为我国民法学人的思维定式,进而成为我国民法学理传统的基本要素——不论我们是否已经意识到或者是否愿意承认这个事实。在这样的民法学理传统基础上构造的民法典体系只能以潘得克吞式体系为蓝本,不可能有太大的偏离。因为一般而言,民法体系与本国主流的民法学理体系总是保持一致,除非民法学理传统在某一时期发生断裂式的突变,否则其所制定的民法典不会采用一种全新的体系架构。在当前我国的民法学理传统并未发生这样的突变,尽管近年来我国民法学人的留学去向在一定程度上出现多样化的局面,但赴德、日研修民法者仍居多数,而且赴其他国家研修民法者在国内大都已经接受我国固有的民法学理的熏陶,其民法思维结构已基本定型,已经习惯于按照总论、物权、债权、亲属、继承的逻辑序列去组织民法素材,所以即便到德、日以外的其他国家接触到新的民法体系模式,其原有的民法思维结构也不会完全改变,更不会因此而对我国既有的民法学理传统产生太大的影响。

    据此可以断言,我国民法典体系不会有特别大的创新空间,只能在我们所熟悉的潘得克吞式体系的基础上作一些必要的改进。这种民法体系模式已经植入我们的思维深处,根深蒂固、难以动摇,如同伽达默尔所谓的前见(Vorurteil),在对事物作出判断之前已经预先被赋予思维。{30}(P349)民法体系在某种程度上类似于语言。语言是约定俗成的,是社会力量的产物,是前一时代的遗产,它不适宜于创制。{31}(P111)同样的道理,民法体系模式——尽管我们可能不情愿承认它是模式,但它事实上已经成为我们观念中的模式——是民法学人共同体的共同精神财富,它具有内在的稳定性,集体惰性使它在绝大多数情形中都能抗拒大幅创新的个体尝试,只有历史本身才能改变它,因为它本就属于精神史的长期积淀。

   


【注释】作者简介:杨代雄(1976—),男,福建福清人,吉林大学法学院讲师、吉林大学法学院民法典研究所研究人员,法学博士。
      基金项目:国家社科基金青年项目“私权一般理论与民法体系构造模式的关系研究”(07CFX039)
     


      [1]海泽这本教科书分论最后一编是“恢复原状(In Integrum Restitutio)”,内容不多,主要涉及违背公平之权利变动的恢复原状。
      [2]尽管比较法学家通常从法的思想原则的角度把苏联及其他社会主义国家的法律统称为社会主义法系,但他们普遍认为,在法的术语、概念与结构方面,这些国家的民法仍然表现出大陆法系尤其是德国民法的特色。参见(美)H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿均译,清华大学出版社2002年版,第26—27页;(美)亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第3—4页。

 

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来源:《法制与社会发展》2008年第6期

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