国家统计局2005年全国1%人口抽样调查主要数据公报提供的数据显示,截至2005年11月1日,我国60岁以上的人口已达1.44亿人,超过总人口数的11.3%;其中65岁以上的人口已达l.l亿人,占总人口的7.69%。①我国已步入老年型国家行列。②在这些老人里,不少为单身。上海市老龄科研中心权威数据显示:上海市60周岁以上的老年人总数是238.5万,其中丧偶老年人占到老年人总数的36%。③为摆脱“出门一把锁、回屋一盏灯”的孤独生活,一些老人选择了在年轻人中很流行的“同居”方式,有的学者称之为“搭伴养老”。④对天津市老年人进行的一份最新调查显示,这个市老年人中的同居比例占到老年人再婚比例的50%,很多老人步入了“同居时代”。⑤由于我国的司法解释已不再赋予同居关系以合法婚姻的效力,因此,老年人同居这一悄然兴起的现象令人关注,如何维护同居者的权益值得探讨。

一、老年人同居现象产生的缘由

当前,一些丧偶的老年人再婚时之所以选择在年轻人中很流行的“同居”方式,主要原因在于:

为减轻子女的负担。我国实行独生子女政策后,如以25岁作为生育年龄,一对年轻的夫妻将赡养4位50岁左右、8位75岁左右,合计12位老人,加上他们自己还要工作、抚养子女,再依靠子女赡养,显然是非常困难的。特别是一些单身的老人,生活上更需要关心与照顾。为此,不少单身的老人重新组成家庭,与他人相伴为生,不仅可以减轻子女的负担,也是为国家、社会分忧。

2.民众观念的改变。随着我国改革开放的深入,国人的价值观、人生观发生了很大的转变,生活方式呈现出多元化趋势。对于一些年轻人未婚同居的行为,旁人不再予以指责,而代之以宽容、尊重,这样的态度,对老年人选择生活方式时的取向不无影响。当有的老人再婚选择“同居”形式时,首先不必担心年轻人的非议。既然现在年轻人未婚同居仿佛都成为一种“潮流”,作为后辈就更没有理由阻止老人“追求幸福”。

3.为了避免财产纠纷。一些老人及其子女认为,再婚如履行法定程序,婚后的财产为夫妻共同所有,财产多的一方感到吃亏。况且,最高人民法院的司法解释中,曾规定一方婚前的个人财产,因结婚达到一定的年限,转化为夫妻共同财产,这些规定将会导致财产外流。虽然2001年修订后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)已废除了前述规定,但一些老人及其子女仍心有余悸。而选择同居的方式既可以达到老来有伴的目的,又可避免财产纠纷,可谓一举两得。

4.基于面子观念。老年人的再婚之路比较艰难,相对于年轻人而言,他们更不适应婚后的生活。因为在过去几十年里,他们已经形成了自己的生活方式与习惯,且难以改变,婚后极易产生矛盾。而老人比年轻人更不适应环境的改变,难以化解家庭矛盾,因此老年人再婚后,婚姻更容易失败。若结婚后再离婚,太伤面子。而同居方式无疑能解除部分老人想有个伴又怕结婚带来麻烦、害怕离婚的顾虑。如同居后两人相处融洽,就继续生活下去;如两人性格等合不来,就结束同居关系,省去了繁琐的法定程序。

5.由于子女的干涉。由于在我国社会中“从一而终”的封建思想还比较顽固,一些子女对老人无伴的孤独心理缺乏理解,把老人的正当再婚要求看成为“老不正经”;同时,老人再婚一般牵涉到赡养和财产继承问题,子女不愿父母的财产通过“再婚”而让外人继承,老人们又不能不考虑子女的感受,因此无奈而采取同居的形式。

此外,再婚夫妇死后的安葬问题也是干扰老人再婚的原因之一。有的再婚家庭发生双方的子女在老人去世后或拒绝安葬或争着安葬而吵架、打架的事件。

由此可以看出,老年人再婚存在诸多困难,消极地选择同居是老年人因不愿或无力面对再婚的诸多问题而采取的一种无奈之举。

二、老年人选择“同居”生活方式弊端

根据现行法律及司法解释的规定,只要在1994年2月1日民政部颁布的《婚姻登记管理条例》(以下简称《管理条例》)施行后,未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的,按同居关系处理,即不再赋予其合法婚姻的效力。因此,老年人选择“同居”生活方式存在诸多弊端,主要表现为:

1.有损法律的尊严。新中国成立后,我国颁布的两部《婚姻法》都规定以登记的形式作为婚姻合法成立的条件,并多次修订、完善有关婚姻登记程序的法规。尤其是2003年8月民政部公布新的《婚姻登记条例》,在结婚程序上作了较大修改,进一步简化了婚姻登记的程序。这些修改,体现了以人为本、责任自负的原则,更有利于尊重、保护当事人的婚姻自由。⑥由此可见,我国不仅重视婚姻登记工作,而且还关注婚姻登记程序设计得是否科学、合理、便民。法律、法规一再强调婚姻登记的必要性,而民众仍我行我素,漠视婚姻登记制度,不利于维护法律的尊严。

2.不利于维护当事人的权益。根据现行法律及司法解释的规定,对于1994年2月1日后形成的未办理结婚登记而以夫妻名义同居的,确定为“同居关系”;当事人起诉仅要求解除同居关系的,人民法院不予受理;如当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷起诉的,人民法院应当受理;同居期间双方共同所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理;双方同居期间一方死亡的,如符合《中华人民共和国继承法》第14条规定的,可作为继承人以外的遗产取得人适当分给其遗产。解读法律、司法解释的这些规定不难发现,法律、司法解释对于未办理结婚登记而以夫妻名义同居的态度,并非仅仅是名称上的改变,即不再将其称为“事实婚姻”而称其为“同居关系”,更重要的是法律效力上的变化。具体表现为:同居期间双方共同所得的财产,按一般共有财产处理。亦即根据各自对共有财产贡献的大小,确定其份额,⑦解除同居关系时,不能以配偶的身份要求平均分割共同生活期间的财产;若同居期间一方死亡的,另一方也不能以配偶的身份继承遗产。显而易见,“同居关系”的当事人的财产权是不能得到法律充分保障的。

3.不利于维护妇女的权益。据统计,目前我国人口平均预期寿命已达到72岁(男性为70岁,女性为74岁),⑧女性比男性平均预期寿命长。北京市婚姻家庭研究会在一份报告中所提供的一组数据清晰地显示出:本市女性丧偶率达47.2%,男性是20.8%。由于女性预期寿命比男性长3至5岁,因此丧偶率高于男性。男性老人有配偶的占76.83%,而老年妇女中只有51.86%的人有配偶。本市65岁以上的老年妇女中有60%以上处于寡居状态。⑨相对而言,女性老人选择“同居”方式的概率大于男性。同时,由于女性比男性平均预期寿命长,同居者如男性先亡,留下的多为女性。老年同居者权益得不到保障的,显然是女老年人同居的法律问题研究性居多。

三、老年人同居行为法律效力之检讨

新中国成立以后,我国的婚姻立法一直实行的是婚姻登记制,但在司法实务中实行的是登记婚与事实婚并存的制度。虽然老年人同居现象是近年凸现出来的新问题,但如何判断不履行结婚登记程序而同居行为的法律效力,一直是困扰司法界的难题。纵观最高人民法院的司法解释,其主要内容包括:

(一)对不履行结婚登记程序而同居行为的界定

1.事实婚姻关系。1979年2月2日,最高人民法院发布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》明确规定:“事实婚姻关系是指没有配偶的男女,未进行结婚登记,以夫妻关系同居生活,群众也认为是夫妻关系的。”1980年8月30日,最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中仍保留此解释,即:“没有配偶的男女,未按婚姻法规定办理结婚手续,即以夫妻名义同居生活的……”

上述司法解释强调构成事实婚姻须以“没有配偶”为前提。有配偶者,再与他人以夫妻名义同居生活的,构成事实重婚。显然,上述司法解释是不妥当的,如有配偶者与他人以夫妻名义同居,如不构成事实婚姻,怎能构成事实上的重婚?界定事实婚姻旨在区别其与登记婚或法律婚的不同,而并非区别其与重婚的界限。1989年11月21日,最高人民法院在《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)中,不再强调构成事实婚姻须以“没有配偶”为前提。

2.非法同居关系。依《若干意见》的规定,未办结婚登记而以夫妻名义同居的若发生在1986年3月15日之前,起诉离婚时,一方或双方均不符合结婚实质要件;1986年3月15日之后,同居时一方或双方均不符合结婚实质要件;1994年2月1日之后,凡未办结婚登记而以夫妻名义同居的均界定为非法同居关系。男女双方离婚后,双方未再婚,又未办理复婚手续,而以夫妻名义同居的,也属于非法同居关系。

3.同居关系。2001年12月24日,最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)规定,自1994年2月1日《管理条例》实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。

也就是说,凡1994年2月1日后,男女双方未办结婚登记而同居的,不再界定为事实婚姻,而为同居关系。就婚姻的实质而言,强调具有夫妻共同生活的事实,事实婚与登记婚没有差异,两者的主要区别在于是否履行结婚的法定形式。事实婚是否具备实质要件,理论上颇有争议。主要有两种观点:(1)广义的事实婚姻。即不应要求具备婚姻的实质要件,只要有共同生活的事实便构成。依广义说,事实婚姻有两种形态,一是符合结婚的实质要件而欠缺形式要件的事实婚姻,二是既不符合结婚的实质要件又欠缺形式要件的事实婚姻。(2)狭义的事实婚姻。即仅指欠缺形式要件,但实质要件具备,并有共同生活事实、得到社会公认的两性结合。

最高人民法院的司法解释原将未进行结婚登记、以夫妻关系同居生活的现象界定为事实婚姻,采广义的事实婚姻说。显然,事实婚是相对于登记婚而言的,这一概念被法学理论界及司法界所接受。但是,后来最高人民法院的司法解释将未进行结婚登记以夫妻关系同居生活的,根据其形成的时间、是否符合实质要件为界限,区分为“事实婚姻”与“非法同居”以及“同居关系”。即欠缺形式要件以夫妻名义共同生活的,

如发生在特定的时间并符合实质要件,则赋予合法婚姻的效力,才界定为事实婚姻。否则,就是“非法同居”或“同居关系”。可见,最高人民法院的司法解释对事实婚姻概念的界定发生了变化,现在则采狭义说。⑩笔者认为,狭义的事实婚姻说用事实婚姻这一早已确定的概念,来涵盖欠缺形式要件的婚姻行为的构成要件、法律效力等多重内容是不科学的。

(二)不履行结婚登记程序而同居行为的法律后果

我国立法及其司法解释对待事实婚姻的态度,经历了从承认、限制承认到不承认的发展过程。

1.承认其效力。我国历史上长期实行仪式婚制。新中国成立伊始,虽然颁布的婚姻法实行登记婚制,但是由于民众仍习惯仪式婚,不履行结婚登记程序而同居的现象较为普遍。在这种情况下,否认事实婚的效力是不符合国情的。为此,我国20世纪50年代的立法、司法解释将不履行结婚登记程序而同居的两性关系界定为事实婚姻关系,承认其具有合法婚姻的效力,对此引发的纠纷按离婚案件处理。

2.限制承认其效力。《若干意见》明确规定了“在一定时期内有条件地承认事实婚姻关系”的原则。即:(1)在1986年3月15日以前,男女双方未办理结婚登记而以夫妻名义同居的,一方向人民法院起诉“离婚”,如起诉时双方均符合结婚的法定条件,则认定为事实婚姻关系,亦即承认其具有合法婚姻的效力;如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件的,则认定为非法同居关系,不承认其具有合法婚姻的效力。(2)在1986年3月15日以后,男女双方未办理结婚登记而以夫妻名义同居的,一方向人民法院起诉“离婚”,如同居时双方都符合结婚的法定条件的,认定为事实婚姻关系,亦即承认其具有合法婚姻的效力;如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件的,则认定为非法同居关系,不承认其具有合法婚姻的效力。修订《婚姻法》时,对于未办理结婚登记而以夫妻名义同居的行为应持何种态度,产生了激烈的争论,意见难以统一,立法机关对此采取了回避的态度。在修订后的《婚姻法》第8条中增加了“未办理结婚登记的,应当补办登记”的条款,期望以补办登记的办法,减少未登记而同居的现象。《解释(一)》第4条规定:“男女双方根据婚姻法第8条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”。显然,补办结婚登记的,其婚姻关系的效力有溯及力,即当事人补办结婚登记的,可转化为合法有效的婚姻。

3.否认其效力。《管理条例》第24条规定:“未到结婚年龄的公民以夫妻名义同居的,或符合结婚条件的当事人未经登记以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律保护。”最高人民法院在《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》中也明确指出:“自1994年2月1日起,没有配偶的男女,未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的,其婚姻关系无效,不受法律保护。对于起诉到人民法院的,应按非法同居关系处理。”《解释(一)》参考了1994年2月1日的《管理条例》及有关的司法解释,规定男女双方于1994年2月1日之前同居并符合《婚姻法》规定的结婚的实质要件的,构成事实婚姻,可确认其婚姻关系有效;如1994年2月1日之后同居的,起诉到人民法院要求离婚的,人民法院告知其在案件受理前补办结婚登记,不补办结婚登记的,按解除同居关系处理。

四、老年人同居行为的法律规制

尊重、赡养和爱护老人是中华民族的传统美德。老人为国家、民族和家庭贡献了毕生精力,创造出巨大财富,当他们年老体弱、丧失劳动能力的时候,有权获得来自社会和家庭的尊重和照顾。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第45条第l款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”此外,《宪法》还规定了老年人离退休后的养老办法。对老人应当做到“五有”,即老有所养、老有所学、老有所为(用)、老有所医、老有所乐。我国已步入老年型社会,老有所养日益成为必须重视的社会问题。在依靠子女赡养的传统养老形式面临独生子女政策的挑战、越来越困难重重的情况下,只能

另辟途径寻求解决问题的办法。一些单身老年人选择同居生活的方式,相伴为生,相互照顾,虽属无奈之举,毕竟为社会、国家及其子女减轻了负担。这种自主、自立的生活态度虽然值得敬重,但不履行结婚登记程序而同居的方式与法律相悖,又不宜提倡,更何况同居者的权益也没有相应的法律保障。如何妥善地解决这些难题,特别是如何维护同居者的权益,令人深思。笔者以为,我们应本着维护法律的严肃性并兼顾维护同居者权益的原则来处理老年人因同居引起的纠纷。具体思路为:

(一)厘清“同居关系”的内涵

“同居关系”的概念,是最高人民法院在《解释(一)》中提出的,即1994年2月1日《管理条例》实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记,未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。也就是说,凡1994年2月1日后,男女双方未办结婚登记而同居的,不再界定为事实婚姻,而为同居关系。2003年12月25日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若老年人同居的法律问题研究干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第1条还规定,当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。显然,依这些司法解释,男女双方未办结婚登记而同居的,不再将其界定为婚姻关系。何谓“同居”,司法解释中并没有规定。笔者以为,理解“同居”的内涵可从以下几个方面把握。

l.同居的语源含义。《辞海》解释:同居,(1)居住一处,共有家业者。《汉书,惠帝记》:“今吏六百以上,父母妻子与同居。”颜师古注:“同居,谓父母妻子外若兄弟及兄弟之子等见与同居业者,若今言同籍及同财也。”(2)夫妇共同生活。也指男女双方未经结婚而共同生活。○12《辞源》解释:同居,汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。○13考察同居的语源含义,其所强调的是亲属间拥有共同财产、共同生活,即所谓同财共居,这是符合我国古代社会提倡并维护大家庭的传统理念的。

2.同居的法律含义。多数国家对同居问题都作了法律规定,如:《德国民法典》第1353条第1款规定:“婚姻终身有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活;婚姻双方互相向对方负责。”《阿根廷民法典》第199条第l款规定:“除非依特别情况必须保持暂时的分居,夫妻应同居一室。在同居危及配偶一方、双方和子女的生命或者身体上、心理上、精神上的完整时,得在裁判上免除此项义务。”从各国亲属法对同居权利义务的规定,可以看出其法律含义包括:(1)同居乃婚姻的效力之一,是男女双方基于婚姻行为而产生的权利义务关系;(2)同居是共同生活的要件与标志,其立法精神在于要求夫妻在日常生活中应通力合作、相互照顾和扶助。

3.同居的学理解释。对同居的具体含义,史尚宽先生作了深入、细致的阐述。同居义务,谓婚姻上之同居,非仅为场所上之意义,同在一屋如设障壁而分别生活,非为同居。场所虽有多少之间隔,亦得成立同居。○14依照史先生的阐释,同居所涵盖的内容包括:(1)夫妻同居为夫妻共同生活的基础要件,其义务为本质的义务,于婚姻成立同时发生,在婚姻解除前,继续存在;(2)同居义务为相互的;(3)性交当然为婚姻之内容,可解释包含于同居义务之内;(4)同居谓同一住所或居所,从而妻或赘夫就夫或妻之一时所在地,无与为同居之义务,亦无与之伴同旅行之义务。○15从史先生对同居义务的细致分析可以窥见,同居乃夫妻同一住所或居所,是其外部形态;就其内部特征而言,亦即同床同食,包括日常生活中的相互照顾和扶持、精神上的慰藉及两性的结合。人类社会自产生婚姻形态始,两性结合的合法归属在婚姻。同居应是蕴涵着两性结合的内容。

由此可见,同居的语源含义是指亲属间同财共居;法律层面上的意义在于要求夫妻婚后应共同生活,承担相互扶养的义务。同居的内涵强调共同生活,并不能解释同居者的目的何在。最高人民法院的司法解释将具有婚姻目的之同居与试婚性质及没有婚姻目的之同居一视同仁,一律界定为“同居关系”的做法是不恰当的。○16以永久共同生活为目的、具有“缔结婚姻关系意愿”的同居,亦即是欲发生夫妻关系的意思表示,具备婚姻行为成立的要件,应将其界定为婚姻行为,是事实上的婚姻关系。欠缺法定的形式要件,说明其缺少赋予婚姻行为法律效力的必备要素,而并非婚姻行为没有成立,婚姻行为的成立要件与有效要件是有区别的。老年人的同居行为大多数是以永久共同生活为目的,具有“缔结婚姻关系意愿”的,因此,宜将其确定为婚姻行为。

(二)有条件地赋予老年人同居行为合法婚姻的效力

老年人选择“搭伴养老”的同居生活方式虽属无奈之举,但毕竟与法律规定相悖,不宜提倡。当然,我们也不否认这种方式也是一种较好的养老模式,有其存在的社会基础与价值,同居者的权益不可忽视。况且如前所述,以夫妻身份相待、永久共同生活为目的、具有“缔结婚姻关系意愿”的同居本来就应界定为婚姻行为或婚姻关系。为此,笔者以为应有条件地赋予老年人同居行为的法律效力,即男女双方以夫妻身份共同生活达3年以上或共同生活2年以上一方死亡的,或举行了婚礼的,且不存在法定禁止结婚条件的,转化为法律婚,赋予其合法婚姻的效力。理由在于:

1.正视客观事实。老年人同居行为虽欠缺法定形式要件,但如已具备了结婚的实质要件,并有夫妻共同生活之事实,且已达数年之久,说明其有建立合法夫妻关系的意愿,法律上不确认其为婚姻关系,按同居关系对待,显然是对客观事实的漠视。尤其是老年人重组家庭,会牵涉到更多方面,也更不易,法律不能完全忽视婚姻实体的存在,以及由此衍生的一系列身份、财产、扶养关系等法律事实。在坚持婚姻登记主义的同时,使同居关系在一定条件下得以转化为法律婚也是非常必要的。○17也就是说,在婚姻形式的立法中,除采用登记婚主义外,兼采事实婚主义。以登记婚为主、事实婚为补充的立法模式,尊重客观事实,也更符合中国国情。

2.保护同居者的权益。尽管老年人同居行为欠缺法定形式要件,但两人如共同生活数年,彼此之间已发生扶养的事实,法律要求夫妻之间应履行的义务并未缺失,特别是一方已对另一方承担了养老送终的义务,而仅仅因为法定形式要件的欠缺完全否认其法律效力,亦即否认当事人的权益显然是不妥当的。因为根据司法解释的有关规定,如共同生活期间一方死亡,确定为同居的,生存一方不能以配偶身份继承遗产,只能作为法定继承人以外的遗产取得人,适当分得一定的遗产。否认同居行为的法律效力,不仅未能体现权利义务一致的法律精神,更是忽视了对弱势群体尤其是妇女权益的保护。

3.实现婚姻立法的目的。立法的目的在于维护社会秩序,实现公平正义。国家之所以制定婚姻法,其立法目的在于建立民主、和睦的婚姻家庭关系,确保民众婚姻家庭幸福、美满。而设立婚姻登记制度,则是为了实现这些目的,即通过婚姻登记,对当事人是否符合法定结婚条件进行监督与审查,防止违法婚姻的产生。显然,婚姻登记制度具有防患于未然之功效。若当事人具备法定实质要件而形式要件欠缺、没有接受监督的行为一概被否认,无法得到法律的保护,法律所赋予的权利荡然无存,这样的法律制裁未免过于严厉。因为婚姻立法的目的在于建立民主、和睦的婚姻家庭关系,维护正常的婚姻秩序,而不在于要求当事人必须去登记。其实,对于欠缺形式要件的同居行为,否认其法律效力的主要目的在于警示民众,即如不自觉履行登记手续,将有可能得不到法律的保护,进而敦促其办理婚姻登记。一些时间较短或没有“缔结婚姻关系意愿”的同居行为法律不予保护,有利于维护和强化婚姻登记制度的功能与权威,体现法律的严肃性。但是,将以永久共同生活为目的、有数年共同生活事实的同居行为的法律效力也一概否认,这种一刀切的做法是不恰当的。

4.协调法律体系内部间的关系。《解释(二)》第1条规定,当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但如果该同居关系属于“有配偶而与他人同居的”,人民法院应当受理并依法予以解除。如当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷起诉的,人民法院应当受理。该条规定的不妥之处在于:对于同居关系的解除,人民法院不予受理,这是否意味着同居关系可以自生自灭,亦即同居的任何一方在任何时候、无需任何理由、不经任何程序都可终止同居关系?不得而知。这样既不利于社会道德秩序的稳定,又会导致双方当事人可能都对婚姻采取十分轻率和极不负责的态度,○18更为一些重婚者提供了规避法律制裁的理由。例如,有配偶者与他人以夫妻名义同居,将其视为同居关系,那么重婚罪的“重婚”从何而来,显然,事实重婚就不应再构成重婚罪。这样一来,与刑法的有关规定就产生了矛盾,因为最高人民法院曾

于1994年12月14日作出司法解释,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,应按重婚罪定罪处罚。○19很明显,从刑法的角度看,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,首先将其视为事实婚姻关系,再确定其构成重婚罪。婚姻法与刑法之间的不协调,法律体系内部的自相矛盾,必然有损法律的严肃性与权威性。将以夫妻名义共同生活的同居确定为事实婚姻关系,才能实现刑法与民法的统一。

5.尊重传统习惯。自古以来,我国民众非常注重婚丧嫁娶之礼仪,时至今日,随着人们物质生活水平的改善,他们更加注重结婚仪式。正因为如此,现实生活中许多同居者是举行了婚礼的,也就是说,欠缺法定的结婚形式,但传统的结婚形式并未缺失。因此,凡举行了婚礼的男女双方不仅彼此是以夫妻关系相待,还得到社会的普遍认可,法律完全否认其效力,未免过于武断,且有漠视传统习俗之嫌。不可否认,与仪式制相比,登记制的优势是非常明显的。从国家的层面而言,既然立法要求结婚的当事人具备一定的条件,就需要以一定的方式进行审查与监督,从而防止违法婚姻的产生。作为当事人而言,通过结婚登记,领取结婚证,也就取得了寻求法律保护的凭证,客观上为其提供了获得公力救济的机会,这样才能有力地维护自身的合法权益。尤其是新中国成立伊始,面临着大量的包办、买卖婚姻、早婚、童养媳以及重婚纳妾等·13·

老年人同居的法律问题研究违法现象,以反封建为己任的1950年《婚姻法》选择登记婚主义是恰当的。事实证明,要求当事人到婚姻登记机关经过监督、审查,符合法定条件的才予以结婚登记的立法是成功的,它确保了婚姻自由、一夫一妻等社会主义婚姻制度的实施。然而,在我国沿袭了几千年的婚姻习俗不可能被一部立法所废除而从此销声匿迹。结婚形式上重仪式、轻登记的仍是较为普遍的现象。面对法律实施中的困难,立法者不能抱怨民众观念保守、落后,而应反思以单一的登记制作为婚姻合法成立的形式要件是否合理,是否与传统习俗相去甚远。在婚姻立法中,以登记婚为主,以事实婚为补充,两者相结合的模式似乎更切合我国的国情。

五、结语

养老已成为我国步入老年型社会后所面临的社会问题,单身老人以同居的形式“搭伴养老”是一种较普遍的现象,但同居行为毕竟与法律相冲突,同居者的权益得不到法律的保护,因此,这种方式又不宜提倡。如何协调“搭伴养老”与现行立法间的冲突,是摆在立法者、司法者面前的一个重要课题。不能以养老形势严峻为由,仅对老年人同居行为开绿灯。现行司法解释将欠缺形式要件的同居行为一律界定为“同居关系”,并完全否认其法律效力的规定,是欠缺坚实的理论支撑和深厚的社会基础的。因此,将举行了结婚仪式或以夫妻身份共同生活达到一定期限的同居行为确定为婚姻行为,并赋予其法律效力,进而体现对传统习惯、客观事实的尊重,似乎更有利于保护包括老年人在内的同居者的权益。

注释:

①全国人口中,60岁及以上的人口为1.44亿人,占总人口的11.03%。其中,65岁及以上的人口为1.1亿人,占总人口的7.69%。http://WWW.stats.gov.cn/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/t20060316_402310923.htm.

②一个国家中如60岁以上的老人占总人口的10%或65岁以上的老人占总人口的7%,该国家便为老年型国家。参见朱步楼:《人口老龄化问题及其对策研究》,《唯实》2007年第10期。

③参见梁红英:《惧怕再婚后产生不愉快结局一些丧偶老人无奈选择同居》,http://WWW.shrca.org.cn/1666.html.

④参见谭琳等:《“搭伴养老”:我国城市老年同居现象的社会性别分析》,《学海》2004年第l期。

⑤参见王强:《城市调查:天津市老年人再婚50%非法同居》, http://WWW. xinhuanct. com/chinanews/2006—09/05/content_7963929.htm.

⑥参见曹诗权等:《婚姻家庭继承法》,北京大学出版社2006年版,第106页。

⑦合法夫妻关系在婚姻存续期间的财产为共同共有,即是婚后无论一方或双方的收入,均为夫妻共有。离婚时,共同财产平均分割。

⑧参见宋方灿:《中国人均寿命72岁男性平均寿命为70岁女性74》,http://WWW.chinanews.com.cn/news/2006/2006—04—09/8/714418.shtml.

⑨参见那媛:《老年人同居热缘于再婚难等感情难题》,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003—08/13/content_1023426.htm.

⑩有些学者认为广义的事实婚姻概念更为科学。参见王洪;《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版,第96页;曹诗权等:《婚姻家庭继承法》,北京大学出版社2006年版,第113页。

○11参见1953年3月19日中央人民政府法制委员会《有关婚姻问题解答》;1957年3月6日最高人民法院《关于男女双方已达婚龄未进行登记而结婚的一方提出离婚时应如何处理问题的批复》;1958年3月3日最高人民法院《关于事实上的婚姻应如何予以保护和一方提出

离婚应如何处理等问题的复函》。

○12参见辞海编辑委员会编:《辞海》(增补本),上海辞书出版社1983年版,第50页。

○13参见广东、广西、湖南、河南辞源修订组、商务印书馆编辑部编:《辞源》(修订本第1册),商务印书馆1979年版,第476页。

○14○15参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第292页,第292—295页。

○16笔者以为,在校大学生的同居行为,属于没有婚姻目的之同居。

○17○18参见卓冬青、刘冰主编:《婚姻家庭法》,中山大学出版社2005年版,第74页,第70页。

○19参见最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》,http//WWW.ihun/48.com/type.asp? news—id=146.

(作者系中南财经政法大学法学院副教授　　湖北　武汉　　430073)