一、《物权法》的立法体例:物权法教科书体例

《物权法》第二条第2款规定“本法所称物权,指权利人依法对特定的物直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”,由此形成《物权法》以所有权编、用益物权编、担保物权编和占有编为主干的物权法体系。众所周知,用益物权、担保物权在大陆法系民法中从来不是一个法典用语,而是大陆法系民法理论教学与研究用语。大陆法系民法或物权法教科书借此将零散的他物权贯穿起来,以便于讲授和学习,进而形成大同小异的物权法教科书体例。[1]这一体例自十多年前始从台湾地区流入大陆便成为中国的主流物权理论。但物权法教科书体例却存在着巨大的缺陷。

物权法教科书体例的逻辑结构是不平衡的。首先,所有权与用益物权、担保物权不在同一逻辑层面上。

按照传统物权理论,所有权是自物权,用益物权和担保物权属于他物权,是他物权的下位概念。既然如此,就不能将用益物权、担保物权与所有权并列,除非把所有权解释为自物权的下位概念。其次,将占有与所有权、用益物权、担保物权并列就更不具逻辑性。在传统物权理论里,所有权、用益物权、担保物权里面都没有占有的位置,只得另成一块。但占有既非物权,何以能与三种物权并列？ 在逻辑上是什么关系？ 占有是作为权利还是作为事实？ 传统物权理论没有回答这些问题,也回答不了这些问题。最后,将所谓的“担保物权”放在物权法中不仅不合逻辑,而且近乎荒唐。例如,所谓“权利质押”中的知识产权,其客体不是物而是知识,为何能将其放在物权中？ 为何不将其称之为“担保知识产权”？ 定金担保中的金钱,传统物权理论也承认其是物,为何不将其放在“担保物权”中？ 所谓担保物权真的具有直接支配物的属性？ 传统物权理论从来不解释这些。因此,沿用了物权法教科书体例的《物权法》,逻辑上很不协调。

物权法教科书体例使物权法本质上成了一个所有权法。“从罗马法到中华民国民法典,物权法都是为了规范和调整财产归属关系,没有规范和调整财产利用关系的目的,之所以出现了几种他物权,是为实际生活所迫。物权法等于或至少相当于所有权法,是大陆法系民法的立法取向,更是物权法教科书体例的基石。”[2]当《物权法》以教科书体例作为立法体例时,便陷入了一个无法自解的矛盾中。一方面,立法者意识到当代中国的物权法不能只规定财产归属关系,必须将财产利用关系也纳入其中。《物权法》第二条第1款的出现,正是立法深思熟虑的结果。另一方面,在《物权法》立法体例和具体的财产利用制度的设计上,未能沿着这一主线走下去,表现出保守、犹豫和无奈。就整体而言,仿效物权法教科书体例的《物权法》,所解决的财产问题和解决财产问题的方式与70多年前的中华民国物权法没有太大的区别。而70多年前的中国基本上属传统的农业社会,其物权法在本质上是一个所有权法。

《物权法》混乱保守的立法体例,其所产生的消极影响是致命的。大陆法系的民法和物权法一直以逻辑体系严谨而著称,承继德国法的《物权法》却不讲逻辑,真是一个莫大的讽刺。更为严重的是,《物权法》的这一体例,极大地消解了其功能和价值。21世纪的中国既有许多当今世界共同的财产问题需要解决,如公司财产权、信托财产权、基金管理权、融资租赁权等,又有许多特有的财产问题需要解决,如国家所有权、集体所有权、国有企业财产权、土地承包经营权等。所有这些在《物权法》中都得不到恰当的解释和处理。从这个意义上讲,《物权法》还称不上是一部真正意义的当代中国的财产基本法。

二、既有的物权法都是单一结构:单有

物权法教科书体例不值得中国的物权立法仿效。但中国物权法的体例结构如何构建？ 要回答这一问题,还得对既有的物权理论和制度关于物权法调整对象和调整范围有一个大致的了解。

物权法的调整对象是物权法的根本问题。传统物权理论有一个经典表述,那就是“物权法是规范财产归属关系的法律,债权法是规范财产流转关系（主要是市场交易关系）的法律。”[3]这一表述深刻地反映了传统物权理论和制度的根本立场和本质。“将财产归属关系置于一切财产关系之首,将所有权作为解决一切财产问题的起点和终点,将所有权的价值作为物权法永恒的天平”。[4]与此相适应,传统物权法的调整范围主要是所有权制度,尽管也有财产利用制度——他物权的内容,但他物权一直是匍匐在所有权脚下的“侏儒”——不仅没有独立的地位,而且内容零散、逻辑混乱,没有形成统一的规则。由此可见,传统物权法的结构是单一的所有权结构。

单一所有权结构肇始于罗马法的个人所有权。但罗马法上的个人所有权并非个人所有,而是指所有权主体的单一性。在原始社会后期,随着家族共同体的解体,共同体的财产就为各个人所有。但罗马法所确立的个人所有权其实是单一所有权。因为罗马最初只有家长才有法律上的人格,才能成为权利主体,个人所有权仍须由独立共同体（家庭）的首领（家长）掌握。然而,由于以物的形态出现的财富或资源的稀缺性,以及基于发挥物的****效用的需要,对财产权的享有和行使,并不总是单一所有权主体所为,常常由两个或两个以上单一所有权主体共同进行,由此形成了共同拥有一个财产权的事实和关系,罗马法称之为“共有”。原始而简约的财产共有,多因解决物之生活性利用,被动地将财产聚集在一起。当因利用而出现矛盾时,法律并不主张如何调解矛盾,而是通过“可随时请求共有物的分割”[5]来解除共有关系。故罗马法的共有规则非常简单,只要明确了财产归属,基本上即能够预防和解决财产共有纠纷,没有必要更多地考虑财产共有与财产归属有何质的区别。加之罗马法私有制的社会背景,罗马人将共有放在所有中规范亦在情理之中。即便如此,由于理论和制度对共有人全体的法律属性,及其与各共有人的具体关系,以及各共有人应有份额的性质、内容和作用等更深层次的根本问题认识不清,对共有的具体问题也不能很好地解决,甚至自相矛盾,致使罗马法的共有制度未得到充分发育。最终“罗马法认为共有是纷争之源,故尽量避免发生共有或使之消灭。”[6]但此种努力并没有使共有制度走向消亡,后来的发展甚至走向了反面,在罗马法仅有的按份共有之外,大陆法又发展出其他的共有形式。但由于受罗马法的影响,大陆法的共有,一直未有自己的独立地位,都是在所有权中规范,并将其他财产的共有称之为“准共有”,准用共有的规定。这成了大陆法的传统,一直延续至今。因而,传统物权法的调整范围可表述为单有。

传统物权法尽管十分显赫,但却不具有天然的合理性。有学者在检讨传统物权理论轻视财产利用的自物权、他物权体系,且发现和指出了作为这一体系理论联系实际的权能分离学说存在的逻辑错误的基础上,提出了平等独立的物权理念,创立了全新的物权二元结构论。这种理论的基本点是,在现代社会中,财产归属关系固然重要,但财产利用关系同样重要。财产利用越来越成为现代社会的基本问题,具有独立于财产归属问题的地位和意义。由此产生了占有权的概念,任何财产的利用前提是占有财产,只有占有了才可以利用。在现代社会,财产问题主要是两个:一是财产归属；一是财产利用。财产的归属问题由所有权解决,财产的利用问题由占有权来解决。这是一种典型的二元结构,谁也不服从谁,是两个平等的权利。在物权二元结构论中,占有权是非所有人利用他人财产的物权,是非所有人在占有他人财产的基础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式直接支配物的权利。现代社会存在着大量具体的财产利用权利,将其统一为占有权,有助于形成统一完整、简洁准确的非所有人占有和利用所有人财产的基本原理和规则。[7]物权二元结构论对传统物权法调整对象所作的根本性突破,并能为《物权法》所吸收,其意义十分重大。大陆法系的物权法中,第一次有了财产利用关系的独立地位,给中国物权法的现代化预留了足够的空间。但物权二元结构论中的“二元结构”是从物权法调整对象的角度来表述的,在物权法的调整范围上仍是单有,只是比传统物权法向前迈进了一大步——不仅避免了传统物权法逻辑上的混乱,而且将财产利用关系从财产归属关系中独立出来作为物权法的调整对象,即传统物权法的单有是单一所有,而物权二元结构论的单有是单一所有和单一占有并重。与单有对应的共有在其理论中没有质的变化,仍将其解释为共同所有,以及未赋予其独立地位。

“共有与所有权的天然联系为共有跻身于所有权提供了充分的理由,因此,共有通常被狭义在所有权的范围之内,只是所有权的一种形态。”[8]这有点遗憾——给这一全新的物权理论蒙上少许阴影。尽管其在按份共有的具体论述中已触及到共有的特殊性,但未能作明确表述和巧妙安排。

三、物权法事实上包含另一结构:共有

其实,财产的单有只是人类财产关系的一般形态,甚至只具有抽象意义。而人类的财产关系从可追溯的初民社会起,就是由多人共同享有和行使财产权。原始的财产公有制可以说就是人类财产共有的雏形。物权法之所以出现单一结构即没有共有的独立地位,源于大陆法对共有的错误解释和处理。自罗马法以来,对共有概念学界似未见分歧,都认为是“数人共享一物的所有权。”[9]据此,共有就是共同所有,是共同所有的简称。然而,这一界定有许多误解的成分。传统物权理论认为,共有的特征表现为同一物、多个所有人和一个所有权。[10]多个所有人与一个所有权,这样的表述本身就存在逻辑和学理上的矛盾。多个所有人是指每个共有人都是独立的民事主体,都是共有物的所有人；一个所有权是指多个所有人共同享有共有物的所有权。

而根据一物一权的原则,多个所有人享有一个所有权,只能解释为单个共有人享有共有物的部分所有权。[11]传统共有理论则称之为所有权“量”的分割。[12]至于怎么个分割法,传统物权理论未能解释过这些,也不能做出有说服力的解释。

所谓“享有共有物的部分所有权”和“对所有权进行量的分割”的说法是不能成立的。“权利是法律承认的主体行为的正当性。”[13]通俗地讲,权利是法律确认的行为资格。行为是意志的表现,意志又是自主和独立的。两个以上的主体可以有共同的意志,但无法共有一个意志,更无法分享一个行为资格。所谓“部分权利”,只能解释为“实施某一行为的部分资格”。但这是一个不能成立的命题。[14]由此可见,传统共有理论将共有界定为多个所有人共享一个所有权,是不恰当的。

单个共有人不能享有共有物的部分所有权,那么,单个共有人在共有关系中享有的是何种物权？ 要回答这一问题,首先得搞清楚何谓“一物”。因为“一物”是物权的前提。“‘一物’不是自然状态的实体或一般意义的存在,而是特定场合下的物。”“作为物权客体的‘一物’,是特指某物,而且应该是某一实物形态或价值形态的财产利益。”[15]由此而言,共有关系中的“一物”可作两种区分:一是将整个共有物作为“一物”,一是将单个共有人的财产特定化为“一物”。接受前者不成问题,接受后者则需要更广泛一点的知识。全体共有人的财产聚集在一起成为共有物,但对单个共有人而言,其财产无论是金钱还是自然力聚集成共有物后,仍可以法律上得当的识别方法,使之成为具有特定性的物。这个“一物”,就是共有物中的特定份额。[16]对这一特定份额,单个共有人仍然享有所有权。从这个意义上讲,共有是分别所有。

将共有界定为分别所有只是揭示了共有的部分内涵,否则,共有就与单独所有无异。共有的复杂之处就在于单个共有人将其分别所有的物聚集在一起形成共有物和共有关系。从一般意义上讲,可以说共有物归属于全体共有人。因为,对共有关系之外的第三人而言,共有物是为各共有人分别所有还是为全体共有人所有并没有质的区别。但共有物为全体共有人所有无法准确解释共有物所有权的享有和行使。在共有关系中,全体共有人分别行使自己的所有权,才可发生行使共有物所有权的效力。这仍是单个所有权效力的体现。严格意义上讲,共有物不为全体共有人所有。

共有物不为全体共有人所有,那么,全体共有人对共有物享有何种性质的权利？ 要弄清这一问题,还得从人类财产关系的发展过程说起。从财产的自然利用走进财产的归属,是一大进步,人类从此离开了自然的财产关系,开始了拥有和创造财富的文明历史。人类社会最初的财产关系以单个所有权的形式出现是很自然的事情。但单个的、孤立的财产极其有限,而人类改造自然、征服自然的欲望又是无限的。人类要征服自然和世界,仅靠单个人的财力是难以做到的,惟有将分散的财产聚集在一起。共有便是人类创造的聚集财产的有效方式。各个共有人将各自所有的财产聚集在一起不是为了形成一个新的所有权,说到底是为了充分地利用财产。因此,共有是以财产利用的组织形式出现的。尽管法律对各种财产利用组织的态度各异——有的赋予主体资格,有的则不然,但共有所体现的另一层含义则是确定的,即财产的利用关系。

如前所述,共有制度在罗马法虽未得充分发育,但基本能满足人们生活的需要,尽管也会因共有生出一些烦恼,但并无大碍。合伙企业的出现使共有关系变得复杂起来,其中隐含的矛盾得以充分地展开。人们不再是被动而是主动地将自己的财产与他人的财产聚集在一起,形成合伙财产,开展生产经营活动。按传统共有理论,合伙财产为全体合伙人共同所有,但各合伙人对合伙财产仍享有“应有份额”,且“应有份额”在本质上归结为所有权抽象的量的分割,是各合伙人享有权利和承担义务的依据。这样的解释和处理不仅没有理清合伙的财产关系,反而使其更加模糊。之所以如此,在于传统的共有理论未能把握共有的另一层法律含义——财产利用。公司的出现更将共有关系所蕴含的矛盾推向极致。公司是更大范围的资源与财富聚集,其能够聚集起对这个世界进行经济征服所需的财富和人力,去实现任何单个资本难以达到的经济目标。同一般生活性共有、合伙不同,公司为使法律关系单纯化采用了一项法律技术:赋予公司法人人格与让股东承担有限责任。这一法律技术使公司以最小的成本将生产的各种要素和资源有效地组织起来,使其规模迅速扩大,创造出规模经济效益,满足了社会化大生产对资本的巨大需求,简便且有效地推动了社会生产力的发展。但这一财产聚集方式在大陆法一直未能得到很好地解释和处理。传统大陆法国家是以商事特别法——公司法来规制的,但作为商事主体法的公司法并无解决公司财产关系的功能。传统的共有理论已顽固到对推动经济发展具有强大动力的公司视而不见之地步。而公司正是财产归属与财产利用高度分离的经营组织形式。由此可见,无论是一般共有、合伙,还是公司,其财产聚集所形成的法律关系都包含财产的利用关系。

有学者看到了大陆法传统共有理论的不足,提出“共有人的权利包括对自己份额的所有权,对共有物的共有权,对其他共有人的共有份额的先买权”的“共有三重结构理论”。[17]该理论对传统共有理论的质疑以及对共有第一层关系的认识,是值得称道的。但将共有的第二层关系只简单地表述为共有权,未能提出恰当的概念和原理,有循环定义之嫌。此外,将共有人的优先购买权作为共有的第三层关系也是不合适的。因为优先购买权只是各共有人所有权内容和效力的延伸,对转让份额的共有人,优先购买权是其份额所有权的一项负担；对其他共有人,优先购买权是其份额所有权的一项权能。其实,将具体的财产利用权利统一为占有权,就能为解释和处理共有关系提供合适的概念和原理。据此,大陆法的传统共有包含双重结构:一是各共有人对共有物的各自份额分别享有所有权；二是全体共有人对共有物共同享有占有权。简而言之,大陆法的传统共有就是分别所有与共同占有的结合。

大陆法将共有解释为共同所有,是其共有理论和制度的一大缺陷,另一缺陷则是共有形式的欠缺。由于大陆法的民法以个人意思主义为基点,故一切财产以单独所有为原则,以共有为例外。各共有人皆有分割请求权,得随时请求分割其物,废止共有关系。更进一步讲,大陆法的共有在形式上虽可区分为共同共有和按份共有,但究其实质均是按份共有。因此,大陆法的共有形式是单一的,甚而是僵化的。而不同于大陆法个人意思主义立场的英美法,其中心观念却是各方当事人之间的整体关系,较之于个人意思主义,更注重双方（多方）整体含义的关系,因而,更具开放性和灵活性。[18]在共有制度上,英美法则融合了日耳曼法的总有和合有制度,产生了联合占有这一新的共有形式。加之英美法财产权的可分离性——在时间上分享,有先有后。当面对复杂的共有关系时,就表现得从容自如。由此可见,同大陆法系物权法的其他方面一样,借鉴英美法的共有制度应是大陆法系物权法的一个重要任务。[19]

大陆法借鉴英美法的共有制度不是要在其共有制度中增列联合占有,而是要借鉴其融合日耳曼法共有制度产生新的共有形式的方法,借鉴其灵活地对待共有现象的法律精神。在大陆法,若将传统共有解释为分别所有与共同占有的结合,则基本能够解决一般生活性和生产经营性共有的问题。但当面对以成员身份为要素所组成的共同体,其聚集的财产需全体共有人合力行使权利,且各共有人没有明确的应有部分可分割的共有财产关系时,大陆法就会束手无策,在其共有制度中就得不到恰当的解释和处理。对此种共有,笔者主张在借鉴和吸收日耳曼共有制度的精神内核和合理表征的基础上,将其命名为“集合共有”。因为,这种共有权的****特点在于其主体的集合性,是自然人以特殊形式——群体结合而成的。而且这种共有权的存在不是基于财产结合的事实,而是自然人基于一定身份的结合,是为了实现一定的共同生产和生活目的。集合共有的基本内涵是数人基于某种特定的身份,平等、永不分割地对财产整体所享有的所有权,其中若有共有人脱退或死亡,其权利便丧失并自然地添加于其他共有人的一种共有权制度。

集合共有与大陆法的传统共有不同。大陆法的传统共有可简略为分别所有与共同占有的结合。传统共有中的共有人集体不享有共有物的所有权,而集合共有正好相反,共有人集体则享有共有物的所有权；传统共有的共有权是指共同占有,而集合共有的共有权是指共同所有。集合共有是真正的共同所有。至于集合共有是否包含各共有人的分别占有,则并不能一概而论。一般而言,集合共有的财产是为各共有人分别占有的,如中国的土地承包经营户、国有企业都在占有和利用着集合共有的财产,这可以说体现着分别占有。但在现代社会,如仍将集合共有财产局限于共同体成员自己利用,无异于作茧自缚；为了充分发挥物的效用,非共同体成员同样可以利用集合共有财产,只是这种利用需要符合一定的条件。因此,集合共有侧重的是共同所有,集合共有财产的利用则由现代社会统一的财产利用规则去调整。但从一般意义上,仍可将集合共有概括为共同所有与分别占有的结合。

由此可见,共有,这一古老的经济和法律现象发展到今天,已给人类带来无尽的烦恼。人类既然避免不了这一现象的产生和存在,那么在规制其规则的设计上就应谨慎周密,以预防纷争的产生,或使纷争能得以合理地解决。亦即,对共有应保持必要的警惕并在法律上作巧妙安排。共有既不同于单一所有也不同于单一占有,而是物权法一个独立的内容。将其在物权法中与单有并列,成为物权法的另一调整范围,应是我们的理性选择。

注释:

[1] 参见孟勤国:《论物权法的功能与价值》,载《环球法律评论》2006年第1期。

  [2] 孟勤国:《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》（第二版） ,人民法院出版社科院2004年版。

  [3] 梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,序言。

  [4] 前注2,孟勤国书,第7页。

  [5]周枏:《罗马法原论》（上册） ,商务印书馆1994年版,第335页。

  [6]前注5,周枏书,第335页。

  [7]参见前注2,孟勤国书,第70 - 80页。

  [8]前注2,孟勤国书,第154页。

  [9]前注5,周枏书,第334页。

  [10]“共有的场合,一物之上虽有两个以上所有人,但这并不意味着一物之上存在两个以上的所有权。事实上,共有是复数之人就同一物在量上共同享有其所有权。”陈华彬:《物权法原理》,国家行政出版社1998年版,第54 - 55页。

  [11]“一个共有人不是对全部共有物享有所有权,而是只享有部分所有权。”前注5,周枏书,第334页。

  [12]梁慧星、陈华彬:《物权法》（第二版） ,法律出版社2003年版,第239页。

  [13]张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2002年版,第378页。

  [14]对“所有权进行量的分割”这一观点的错误之处,有学者作了详细剖析,详见李锡鹤:《论共有》,载《法学》2003年第2期。

  [15]孟勤国:《论“一物”》,载《河南政法管理干部学院学报》2005年第5期。

  [16]有人可能认为,按份共有中各共有人存在份额,共同共有中的各共有人无份额可言。但笔者认为,这是一个误解。共同共有中的各共有人也有份额之分,且该份额产生于共同关系的规定,只是该份额在共同关系存续期间不得转让,其功能仅体现在共同关系解体时对共有物的分割。在我国学者中,傅鼎生、张双根先生也持这一观点。参见前注14,李锡鹤文；张双根:《共有中的两个问题——兼谈对〈物权法（草案） 〉“共有”章的一点看法》,载《比较法研究》2006年第2期。

  [17]前注14,李锡鹤文。

  [18]参见冉昊:《两大法系法律实施系统比较——财产法律视角》,载《中国社会科学》2006年第1期。

  [19]对两大法系共有形式的差异以及共有制度产生和发展的轨迹,在此不再详述,可参见胡吕银:《在超越的基础上实现回归——实现集体土地所有权的理论、思路和方式研究》,载《法商研究》2006年第6期。