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《民事诉讼法》的修改与程序正义的提升(上)


发布时间:2008年11月20日 张卫平 点击次数:2819

改革开放以来, 以经济建设为中心的社会转型, 已经成为我国社会巨大变革和发展的基点和杠杆, 使我国的社会发展进入了一个高速发展时期。中国法治的发展和建设也由此开始改写“一穷二白”的面貌。从上世纪70年代末起, 各种基本法律制度开始构架。作为基本法之一的《民事诉讼法》也是从那时起进入“设计阶段”。1982年3月8日, 第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行) 》(以下简称《民事诉讼法(试行) 》, 该法典的出台标志着新中国民事诉讼制度进入了一个新的时期。
《民事诉讼法(试行) 》是当时社会背景下的产物, 也就必然打上那个时期的社会烙印。《民事诉讼法(试行) 》在总结我国民事诉讼建设和民事纠纷解决传统习惯经验的同时, 也借鉴了苏联以及大陆法系国家民事诉讼法中的某些具体制度。从《民事诉讼法(试行) 》颁布实施到现行《民事诉讼法》( 1991) 颁布的九年中, 实践证明《民事诉讼法(试行) 》规定的基本制度是正确的, 有关程序的规定总体而言也是切实可行的, 在人民法院依法正确审理民事案件中发挥了很大的作用[1]。但《民事诉讼法(试行) 》毕竟是建国以来制定民事诉讼法的第一次尝试。法典本身还存在着不够准确、不够严密、过于简单的问题, 更为重要的是我国经济生活已经发生了很大的变化, 出现了新情况、新问题。这些变化在当时是不可能完全估计和捕捉到的, 因此, 社会便自然对修改《民事诉讼法(试行) 》提出了客观的要求[2]。正是在此背景下, 立法者于80年代末开始修订《民事诉讼法(试行) 》, 1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了现行的《中华人民共和国民事诉讼法》。《民事诉讼法》使我国的民事诉讼制度又迈上了一个新的台阶, 标志着我国民事诉讼法律制度正逐步趋向成熟。1991年制定的现行《民事诉讼法》到现在也已经实施了14年。在这十几年当中, 《民事诉讼法》对于解决民事诉讼纠纷起到了十分重要的作用。对于一些已经经过高速发展的国家而言, 作为一国的一项基本法律十几年并不是一个很长的时期, 但对于中国这样正处于高速发展的社会转型时期的国家来讲, 却是一个相当长的时期。这十几年是我国社会各方面发展最快的时期, 社会经济、政治乃至观念、意识都发生了很大的变化,尤其是观念和意识方面的变化尤为突出。中国的改革开放在最短的时期内给中国社会带来了如此迅速、广泛和巨大的变化, 这一点是所有人始料未及的。在法律领域, 以至于在改革开放初期制定的几乎所有法律, 不管是实体法还是程序法, 现在看来都显得那样的落后和陈旧——如同那时人们普遍穿着的蓝布中山装。社会的发展使我国颁布实施了十几年的《民事诉讼法》已不能够完全适应发展变化的社会现实。这就要求我们必须根据社会的新发展和新形势不断完善我国的民事诉讼制度, 使《民事诉讼法》能够满足整个社会的发展需要。《民事诉讼法》修订的时机已经来临, 我们已不能再等待, 应当“只争朝夕”。
尽管《民事诉讼法》应当修改已经成为人们的基本共识, 但我们应当如何修改《民事诉讼法》呢? 抽象地讲, 自然是哪里有缺陷, 就修改哪里, 哪里有不完善之处, 就将其完善之, 但问题在于何处有缺陷及不完善之处呢? 这恰恰是我们需要认真对待的, 因为空洞抽象地谈论这一点是没有意义的。如果不能正确认识到现行《民事诉讼法》的缺陷和不足之处, 必然使民事诉讼法的修改陷入盲动主义。讨论《民事诉讼法》的修改是多视角的, 从民事诉讼体制的角度, 我们可以探讨的是《民事诉讼法》的修改与我国民事诉讼体制的转换问题, 调整和完善《民事诉讼法》, 使《民事诉讼法》所规定和建立的民事诉讼体制符合社会发展, 符合民事纠纷解决的需要[3]。我们也可以从调整《民事诉讼法》的原则和指导思想的视角来讨论《民事诉讼法》的修改。现在我们已经知道, 程序正义是结果获得正当性的必要条件, 没有程序正义, 结果即是非正义的, 然而程序正义的问题恰恰是当时我们制定《民事诉讼法》(当然也包括制定其他程序法) 所轻视的内容。因此本文打算从程序正义的视角来谈谈《民事诉讼法》的修改问题。其基本命题是由于现行的《民事诉讼法》在程序正义方面需要全面提升, 需要“升级换代”, 使我国的民事诉讼程序成为更富有程序正义内涵的高级“版本”, 以满足人们对程序正义的需求。
重新认识程序、发现程序正义的价值, 对于中国法治的发展具有极其重要的意义。作为一个国家没有完善和健全的程序机制, 保障程序运行的法律体系, 也就不能称为法治国家。“一个理性的政府没有理由拒绝程序建设。如果国家在社会事务中发挥的作用越积极、越重要, 那么对于程序的要求也就越强烈。不按程序办事尽管可能带来一时的方便, 但这样做的代价非常高, 甚至会危及统治体制的正统性。[4]”在我国, 对程序的重新认识和再发现始于上世纪90 年代初期[5], 从此人们对国家权力、行政权力、司法权力的运作方式有了新的认识和要求, 程序观念和程序正义在一般人的意识中得到了强化, 程序和程序正义越来越多地被人们作为评价权力行使的一种价值尺度。正是人们对程序的重新发现和关注, 才使得诉讼程序获得了新的定位和重视。
不仅在刑事诉讼领域中存在重实体轻程序的问题, 在民事诉讼领域中也同样存在着“程序依附于实体”、“重实体轻程序”的问题。之所以有这种认识, 是因为过去人们将程序的功能仅仅定位为保障功能, 即作为程序以及程序规范只是保障实体法的实现[6]。并将马克思的话作为阐释实体法与程序法的关系的经典: “审判程序和法二者之间的联系是如此密切, 就像植物的外形和植物的联系, 动物的外形与血肉的联系一样, 审判程序和法律应该具有同样的精神, 因为审判程序只是法律的生命形式, 因而也是法律的内部生命的表现。[7]”由于马克思将审判程序描述为“外形”和“生命的形式”, 而法律(实体法) 是“内部生命”, 于是在庸俗哲学泛滥的年代, 人们就很容易地将实体法与程序法视为哲学上的一对矛盾范畴, 程序或程序法等同于形式, 实体法同等于内容, 程序法与实体法的关系也就成了形式与内容的关系。而按照辩证唯物主义的观点, 内容是第一位的, 形式是第二位的。如果人们一旦庸俗地套用这种关系, 在逻辑上就自然地推导出这样的结论: 实体法是主要的, 程序(法) 是次要的。在实体法和程序(法) 的矛盾对立关系上, 实体法就成了这一对“矛盾”的主要方面, 程序(法) 则成了“矛盾”的次要方面。这样一来, 程序(法) 也就只能依附于实体法, 重实体轻程序就是必要的了。
在这样的认识指导下, 程序法的建构也必然要体现轻程序的价值取向。程序简化主义就是其突出体现。轻程序的“硬件”表现是“无程序或少程序”。在立法中, 程序法的建构总是以越简单越好。从节约诉讼成本而言, 简约无疑是正确的, 但简约必须考虑案件性质和争议的数额, 考虑程序正义的要求, 而不是一味地追求简约。我国1982 年的《民事诉讼法(试行) 》, 单从条文的数量来看就是全世界最少的[8]。我们总是以我国人口众多、文化水平不高为理由, 以阶级批判为武器反对法律条文的精细化, 其结果必然是法律的粗疏和不完善。从深层意识来看, 程序的虚无主义是重要的认识因素。认为只要能够把案件查清, 作出实体上正确的判决就满足了正义裁判的要求, 而没有考虑如何建构程序能够实现程序的功能和作用。事实是《民事诉讼法》出台后,便是比《民事诉讼法》条文还要多的关于《民事诉讼法》的司法解释, 该司法解释实际上大大地扩展了《民事诉讼法》的内容。相对司法解释而言, 《民事诉讼法》在立法时要坚持民事程序的细化, 所遇到的障碍要大得多, 因为《民事诉讼法》在程序规定上过于粗疏将直接导致《民事诉讼法》无法顺畅运行, 在这一点上, 作为司法机关比立法机关有更深刻的认识。在诉讼实践中, 程序问题往往是无法回避的, 因此, 在我国就把这些无法回避的程序问题的解决交给了司法机关, 一是通过各种司法解释, 如《意见》、《通知》、《批复》、《答复》等等, 一是交给审判人员自由裁量。有些问题法律无法加以规定, 只能由审判人员裁量, 这是人们能够理解的, 但许多能够在法律中加以规定, 却因为立法的“程序简约主义”而没有规定则是不应该的。这种做法使我国的法律给世人一个这样的假象: 看起来法律条文十分简洁, 但实际上还存在着大量“第二层次”的法律——司法解释。由于司法解释的形成过程的封闭性和解释者的利益约束问题[9],就难以保证司法解释的合理性和科学性。
民事诉讼中的“重实体轻程序”不是指通常所说的对法律体系中实体法与程序法孰轻孰重的问题, 而是指民事审理中审判人员重实体结果, 而轻视程序过程的状况。传统的民事审理方式在理念上是实用主义或程序工具主义的。在传统民事审理方式的观念中, 解决纠纷这一实体结果是人们追求的唯一目的, 至于解决纠纷的过程中所要求或实现的程序正当性就不在人们的追问之中。虽然在传统民事审理方式盛行的当时, 人们并不十分清楚程序工具主义的含义, 但对“不拘形式”、反对“形式主义”和“教条主义”的口号是非常熟悉的。并且人们时常把在西方国家诉讼中的繁琐和形式主义作为批判的对象, 时刻教导纠纷解决者不要走形式主义的道路。在这样的观念和意识支配下, 诉讼程序化和遵照程序与形式主义或教条主义具有等值性。解决纠纷的灵活性, 是人们反对诉讼形式主义和教条主义的必然产物, 是形式主义和教条主义的对立面。民事审理的灵活性在克服了教条主义的同时, 也滋生了审判行为的随意性, 损坏了程序的严肃性。
轻程序的问题不仅反映在审判运行之中, 也体现在立法中, 对程序的轻视, 对程序正义的忽视是现行《民事诉讼法》所实际存在的问题之一。存在这一问题并不奇怪, 因为在那个时期我们不可能像现在这样如此深刻地认识到程序正义的重要性。正如本文上述所言, 我们是将程序正义作为一种工具、手段、形式和表象来认识的, 从过去庸俗的哲学观而言, 程序及程序正义的问题自然会成为次要的或第二位的东西。在这种认识观念的支配下, 不能认识和发现程序正义, 以及不能有意识地强调程序正义和充分地反映程序正义都是十分正常的。程序正义在《民事诉讼法》中的缺失是十分明显的, 在当时的意识状态下, 我们的认识为其他观念所遮避, 很难充分认识到程序的价值, 现在, 我们再反省时就能够很清楚地看到这些缺失的存在。限于文章的篇幅, 本文仅对此列举几点以示说明。
(一) 在民事诉讼中当事人可以自由处分自己的实体权利和程序权利, 这本是民事诉讼法的一项基本原则——处分原则。由于这一原则反映了民事诉讼的基本特性, 因此, 坚持这一原则也就体现了民事诉讼程序的正义性所在。然而,在我国现行《民事诉讼法》中, 处分原则却没有能够得到充分地体现, 当事人的处分权受到较大程度的限制。体现处分原则的一个很重要的方面, 就是当事人对民事诉讼程序的启动权, 但在现行《民事诉讼法》中民事诉讼的一些子程序甚至主程序的启动方面, 当事人的处分权受到很大的限制。法院可以在没有当事人申请的情况下依职权启动这些程序。《民事诉讼法》第216条规定: “发生法律效力的民事判决、裁定, 当事人必须履行。一方拒绝履行的, 对方当事人可以向人民法院申请执行, 也可以由审判员移送执行员执行。”所谓由审判员移送执行员执行, 就是在当事人没有申请执行时, 可由法院主动开始执行。《民事诉讼法》第92条第1款规定: “人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因, 使判决不能执行或者难以执行的案件, 可以根据对方当事人的申请, 作出财产保全的裁定; 当事人没有提出申请的, 人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
(二) 按照现行的《民事诉讼法》规定, 无独立请求权第三人可以自己申请参加诉讼, 也可以由法院通知参加诉讼。在诉讼中, 法院可以通知无独立请求权第三人参加诉讼并判决该无独立请求权的第三人承担民事责任。这种由法院通知无独立请求权第三人参加诉讼的做法实际上也体现了法院对当事人处分权的干预。无独立请求权第三人自己申请参加他人之间的诉讼, 是为了维护自己的权益, 参加与否是自己对诉讼权利的处分自由。如果由法院通知, 实际上是强制无独立请求权第三人参加诉讼, 就使法院起到了主动追究第三人民事责任的作用。另一方面, 由于无独立请求权第三人有可能在诉讼中实际承担民事义务, 因此, 无独立请求权三人也是当事人, 实质上是诉讼请求的相对人, 如果要将其追加到诉讼中来, 按照民事诉讼诉权理论和处分原则的精神, 也应当由诉讼请求人提出来。但《民事诉讼法》的规定以及民事审判实务都没有能够体现诉权的基本要求和处分原则的精神, 这样一来, 便使对无独立请求权第三人民事责任的追究丧失了程序正义的基础。
(三) 民事纠纷裁判主体的中立性不仅是民事程序, 也是所有审理裁判程序的生命线, 是程序正义的集中和典型的体现。不能坚持中立性, 审理裁判的程序正义就无法得以体现。作为民事纠纷裁判者在对纠纷的裁断过程中, 只能处于中立的第三者地位。可以说中立性是公正裁判平等主体争议的前提条件。从现代程序论的角度讲, 中立性是现代程序必须坚持的基本原则之一, 是程序的基础[10]。因此, 裁判者在诉讼过程中的中立与否就成了衡量程序性公正的价值尺度之一。民事诉讼程序的设计和运用必须将法院始终置于中立地位。但现行的《民事诉讼法》的制度安排中却没有能够充分体现和保障这种裁判的中立性, 在法院的职权干预下, 中立性受到了动摇。这主要体现在:
在证据收集方面, 法院拥有独立收集调查证据的权力。《民事诉讼法(试行) 》第56条第2款规定: “人民法院应当按照法定程序, 全面地、客观地收集和调查证据。”按照这一规定, 法院调查收集证据要做到“全面”、“客观”, 必然就不能受当事人对证据事实主张的限制。也就是说, 即使没有当事人关于要求法院收集证据的申请, 法院也可以根据自己的需要主动收集和调查证据。重要的是, 法院可以以自己收集调查的证据作为裁判的依据。1991年的《民事诉讼法》进行了修改, 将“人民法院应当按照法定程序, 全面地、客观地收集和调查证据”, 改为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据, 或者人民法院认为审理案件需要的证据, 人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序, 全面地、客观地审查核实证据”, 但依然保留了法院依职权独立调查收集证据的权力, 即“人民法院认为审理案件需要的证据, 人民法院应当调查收集”。最高法院的《民事诉讼证据规定》虽然通过司法解释限制了法院独立调查收集证据的权力, 在民事诉讼体制转型方面有所进步, 但受《民事诉讼法》的限制, 这种转型还是十分有限的。规定“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”, 法院可以独立调查证据就说明了这一点。“国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”正是职权干预的根据所在。
我们还可以质证制度为例。在《民事诉讼法》中虽然规定了证据应当进行质证, 但因为没有明确规定质证的法律效果, 又基于职权诉讼体制的排斥, 质证实际上是很难具体实现的。随着民事审判方式改革的进行, 质证与程序正义密切地联系起来, 质证作为一种程序正义的具体要求被最高法院《民事诉讼证据规定》所具体化, 明确规定没有经过质证的证据资料不能作为定案的依据[11]。但由于《民事诉讼证据规定》保留了法院可以独立依据职权收集调查证据, 这就必然提出这样一个问题: 法院依据职权独立收集的证据是否应当作为质证的对象, 即法院依据职权收集的证据是否应当经过当事人双方的质证。法院根据当事人的申请所收集的证据,因为是根据当事人的申请所收集的, 依然作为当事人提出的证据, 在当事人之间进行质证是没有问题的。但法院未经当事人申请所收集的证据就存在问题。如果将法院依据职权收集的证据也作为质证的对象, 势必形成法院与一方当事人之间进行质证的场面, 而质证应当是当事人之间就证据的真实性、合法性、关联性的质疑、说明和辩驳[12], 如果法院作为质证的一方必然会与当事人中的一方形成对峙, 法院的中立性便会受到侵害。如果规定法院依据职权收集的证据无需经过质证, 那么该证据的真实性、合法性和关联性如何得以保证呢? 质证程序的功能之一就是通过质证使作为法院裁判的证据的真实性、合法性和关联性得到保障。最高法院《民事诉讼证据规定》第51条第三款规定: “人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示, 听取当事人意见, 并可就调查收集该证据的情况予以说明。”这一规定使法院依据职权调查收集的证据避开了质证的程序, 虽避免了法院在证据问题上与一方当事人的冲突, 有利于法院的中立性, 但无法保证法院收集证据的真实性、合法性和关联性。因为绝不能断言只要是法院独立收集的证据就一定能够满足证据的“三性”要求。问题的症结还是在于法院独立收集证据的职权方面, 如果没有这种职权问题的自然化解, 基于职权干预的体制和理念, 我们无法果断地放弃这种职权。
(四) 现行《民事诉讼法》中所规定的检察监督制度也在一定程度上有损民事诉讼程序的正义性。检察机关的职权干预是现行我国民事诉讼的一个基本特点。根据《民事诉讼法》的规定, 检察院对法院已经生效的判决、裁定发现有《民事诉讼法》第185条规定的情形的, 可以提出抗诉。检察机关是我国的法律监督机关, 因此, 只要提出抗诉, 法院就应当提起再审程序, 因此, 检察机关也是再审程序的启动主体。虽然从我国宪法和法理来看(这里也提出一个现行《宪法》与我国社会发展的适应性问题, 一个值得探讨的问题) , 检察机关是我国的法律监督机关, 按照检察监督理论,检察机关对所有领域的法律实施都具有检查监督的职能。在民事诉讼领域, 检察监督仅限于对已经生效的判决和裁定,检察机关认为确有错误的, 可以提起抗诉, 要求法院提起审判监督程序。如果依据检察监督理论, 检察机关不仅可以通过提起抗诉参与民事诉讼, 也可以直接提起民事诉讼以及作为诉讼参加人参加民事诉讼。检察机关对民事诉讼的检察监督更突出、更直接地体现了国家干预。不管是基于何种理由, 检察监督作为一种国家权力机关的监督一旦渗入民事领域, 必然要凌驾于当事人之上, 对当事人的自由意志予以限制。民事诉讼应当是当事人之间平等对抗的场所和空间, 当事人诉讼地位平等是民事诉讼法的一个基本原则, 当事人在诉讼中平等地行使权利、平等地履行义务, 这是民事诉讼程序正义的基本底线, 而检察机关的干预和介入就将打破这种平等, 虽然检察机关的检察干预在主观上是为了纠正审判中错误, 但实际效果却影响了当事人在诉讼中的平等性, 从而导致对程序正义的消极影响。
(五) 在民事诉讼的审判监督程序中, 《民事诉讼法》第177条第二款规定: “最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 发现确有错误的, 有权提审或者指令下级人民法院再审”。同时, 《民事诉讼法》第184条又规定: “人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的, 按照第一审程序审理, 所作的判决、裁定, 当事人可以上诉; 发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的, 按照第二审程序审理, 所作的判决、裁定, 是发生法律效力的判决、裁定; 上级人民法院按照审判监督程序提审的, 按照第二审程序审理, 所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”。从理论上讲, 再审当然是对案件的重新审理, 既然是重新审理, 那么都应该遵行所有的审理程序, 没有经过这些程序,即使对实体结果没有实质性的影响, 也将损害当事人应有的程序利益, 没有经过正当程序审理的实体结果就很难说具有正当性。然而, 我们在制定法律、构建程序时, 有时却忽视了这一点, 甚至否定当事人程序利益的存在, 对当事人的程序利益视而不见。我们在对待提审的案件时就直接否定了再审审理程序中当事人的上诉权, 即对那些原审是一审的案件, 提审后便不再按照一审程序审理, 而是按照二审程序审理, 当事人不服该审判决的, 也不能上诉, 判决是终审判决。一个简单的道理是, 既然是重审, 就应该从第一审开始审理, 给予当事人对一审判决不服的上诉权。既然是一个简单的道理, 但为什么现行《民事诉讼法》却规定, 一旦经过提审, 上诉权和上诉利益就没有了呢? 我们知道, 《民事诉讼法》的修改将考虑多元审级制的建构, 即有的案件是两审终审, 也有的案件是三审终审, 还有的案件可以是一审终审。一审终审的设计考量的是案件救济利益与救济效率的协调关系, 对于争议数额很小的案件, 纠纷解决的效率成为十分重要的考虑因素, 基于此, 对这种情形《民事诉讼法》修改时就有可能不再设置上诉程序, 这是可以理解的。但作为已经启动再审程序的案件而言, 上诉程序和上诉权是十分重要的, 显然, 我们原来在设计再审中的提审程序时, 并不是基于救济效率或纠纷解决效率的考虑, 而是因为提审的裁判机关是原审法院的上级法院, 既然是上级法院直接审理, 那么, 还有什么必要给予当事人上诉权呢? 如此看来, 我们在对待提审与重审上诉的关系时, 明显是受到了一种“行政化”的意识, 正是这种行政化的意识遮蔽了我们的程序意识, 使我们对当事人的程序利益和程序权视而不见。这样一来, 我们甚至不会考虑《民事诉讼法》关于一审程序与二审程序在审理程序设计上的很大差异, 不会考虑这种差异所导致的不同的程序利益。
(六) 过于强调审判的效率而忽视程序正义。效率与程序正义是民事诉讼中的一对基本矛盾, 应当注意的是, 在这一对基本的矛盾范畴中, 矛盾的主要方面应当是程序正义的实现问题, 效率问题是其次的, 因此在处理效率与正义的关系时, 首先应当考虑程序正义的问题。但我们注意到, 一方面民事诉讼程序的设计在有些方面对于效率关注不够, 体现诉讼效率的制度安排和支持还不够, 但另一方面我们又因为片面地强调诉讼效率而忽视了程序正义的体现。例如, 在二审审理程序的安排上就存在这样的问题。在我国, 由于一审程序是民事诉讼的中心和重心, 因此一审的审理程序较之二审审理程序更加复杂, 加之我国《民事诉讼法》在二审程序设计上本身就弱化了程序, 而强调效率, 使得二审程序相比一审程序要简单得多。例如, 在一审审理程序中, 任何案件都必须开庭审理, 而在二审审理程序中法院就可以不开庭,迳行判决。(《民事诉讼法》第152条) 再审的案件原本就是极其复杂的案件, 而通过提审适用二审程序, 就有可能不再开庭审理而迳行判决, 当事人对二审判决无法寻求上诉救济,这样的程序设计其正当性是有疑问的。提审意味着可以打破审理级别, 直接由上级法院(可以不是上一级法院) 审理,这与法院审理分级化的司法原则是相悖的。作为行政机构,为了保障行政命令的贯彻以及行政措施的效率, 上级行政机构可以直接实施行政行为, 但司法裁判机构与此不同, 必须考虑程序利益和程序正义。程序正义意识的缺失, 使我们无法充分认识程序利益以及程序正当化的问题。 
 
 
 
注释:
[1] 参见王汉斌: 《(关于中华人民共和国民事诉讼法[试行] ) [修改草案] 的说明》。
  [2] 常怡主编: 《民事诉讼法学》, 中国政法大学出版社, 2000年, 第42页。
  [3] 参见张卫平: 《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》, 法律出版社, 2004版, 第194页。
  [4] 季卫东: 《法治秩序的建构》, 中国政法大学出版社, 2001年版, 第79页。
  [5] 季卫东教授发表于1993年的论文《法律程序的意义——中国法制建设的另一种思考》开启了我国学界对程序关注的大门, 对于全面、深刻地认识程序与程序正义具有十分重要的地位。
  [6] 柴发邦主编: 《民事诉讼法教程》, 法律出版社, 1982年版, 第4页。
  [7] 《马克思恩格斯全集》第1卷, 人民出版社, 1995年版, 第178页。
  [8] 为了简约, 立法时人们就像确定生产指标那样预先规定《民事诉讼法》的条文不能超过一定数量, 由于内容实在太多, 有时只好在一个条文中纳入本应由数个条文规定的内容。简约化的另一个原因是对抗所谓资产阶级法律的复杂化。从这里也可看出阶级论思维的影响。
  [9] 这里的利益约束问题是指, 作为审理裁判者的法院本身也是诉讼程序的主体, 尽管法院是裁判的中立者, 但法院在诉讼中也有自己的利益——审理的成本(时间和物质) , 能够在最短的时间内审结案件就是最大的利益, 加之法院制度的各种约束, 如审结案件数量与审判员的评价关系。因此法院受这种利益制约, 从自己本位利益出发考虑程序问题是十分自然的。法院在诉讼程序中完全没有自己的利益是一种十分幼稚的认识。基于这一点就应当尽量限制司法解释, 实际上最高法院作为司法解释机构也并非不知道这一点, 但基于立法的滞后, 在目前情况下还不能阻止司法解释的扩张。
  [10] 参见季卫东: 《比较程序论》, 《比较法研究》1993年第1期。
  [11] 《民事诉讼证据规定》第47条规定: “证据应当在法庭上出示, 由当事人质证。未经质证的证据, 不能作为认定案件事实的依据。”
  [12] 《民事诉讼证据规定》第50条规定: “质证时, 当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性, 针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。”
 
 

来源:民商法律网

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责任编辑:刘范义

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