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我国侵权责任法的体系构建


发布时间:2008年10月25日 王利明 点击次数:3404

[摘 要]:
我国侵权责任法应定位为一种救济法,其基本架构与体系应依如下思路进行建构:应采取多元归责原则,将过错责任作为一般条款,将严格责任、公平责任原则进行类型化分解;采“过错吸收违法”的观点,侵权责任构成要件应由损害、过错与因果关系三要件组成;绝对权请求权不应全部纳入侵权责任法中,而应将它们分置于民法典的相应部分。另外,损害赔偿制度也应在救济法的思维下进行体系建构。
[关键词]:
侵权责任法 救济法 归责原则 构成要件 绝对权请求权

    侵权责任立法是我国民法典制定工作的重要内容。在讨论立法的具体方案之前,首先需要明确侵权责任法的功能定位:侵权责任法在本质上到底应该发挥什么功能?对侵权法功能的不同认识,直接关系到侵权责任法的价值取向、体系构建、归责原则与构成要件、赔偿制度等多方面制度的设计。我认为,侵权法的主要功能是救济法,全部侵权法基本架构和体系应当以此为中心来进行构建。从西方法律发展史上看,侵权法中强调以救济为核心的观念,是经过千余年发展逐渐确立的。我国目前处于侵权法的编纂与制定阶段,将救济确立为侵权法的核心理念,是立足于中国的实际情况、吸取西方侵权法发展史的经验而做出的必要选择。本文以下的论述表明,以救济为核心的理念将有助于制定体系完备,内容适当的侵权法,也有助于透彻理解侵权法的体系与制度。

  

  一、侵权责任法的基本定位是救济法

  

  侵权责任法对侵权行为当事人之间的关系调整,大致可从两个角度进行:一是保护受害人,弥补受害人的实际损害;二是惩罚加害人,惩戒加害人的不当行为。从整体上看,侵权责任法基本上融合了保护受害人和惩罚加害人这两个主要功能,两者缺乏其一,均难言完整。不过,这样的功能划分,着眼于侵权责任法实施后的基本法律功效,是一种对侵权责任法实施效果的评价。但问题在于,在制定侵权责任法时,应从何种角度切入,这将直接导致侵权责任法具有不同的规范构造。

  具体而言,不同的法律定位会影响到整体制度的功能和法律规范构建,如果将侵权责任法定位于救济法,则势必要以损害赔偿为中心,而非以惩罚加害人为中心,这样一来,侵权责任法的归责原则和构成要件将会产生本质上的差异,进而影响到对受害人的保护程度。不仅如此,在不同的定位下,侵权责任法的类型化规定也有相当大的区别。最明显的是,如果将侵权责任法定位为惩罚法,那么,为了凸显该特性,侵权责任法肯定要坚持“自己责任”,以此为主线来设计各种具体制度;如果将侵权责任法定位于救济法,则其保护就应坚持“有损害必有救济”,从而将在很大程度上扩大侵权责任法的适用对象和范围,具体的制度设计也因此而改变。此外,尤其应当看到,从侵权行为法的基本制度设计来看,如果将侵权责任法定位于救济法,就必须强化损害赔偿的观念,并创设具体可行的损害赔偿方式、标准等制度;反之,如果将侵权责任法定位于惩罚法,则损害赔偿并不能处于中心地位,而是要更多地设计惩戒、处罚加害人制度。甚至要将行惩罚性赔偿作为侵权责任法的主要责任形式。

  我认为,在构建我国侵权责任法时,应以救济法为基点进行探讨和思考,这就是说,将侵权责任法基本定位为救济法,让该法通盘体现救济损害的基本特定和核心。正如王泽鉴先生所指出的,“侵权行为法的重要机能在于填补损害及预防损害。”之所以如此,主要是因为:

  第一,侵权责任法作为民法体系的有机部分,在基本理念上与以惩罚为基点的刑法不同。尽管从历史上看,在学科并未有明细区分之时,侵权责任法和刑法往往纠合在一起,在法律形式上难以区分,侵害他人人身或财产的犯罪行为在本质上均属侵权行为,但随着社会发展,侵权责任法和刑法有了相当明晰的区分,侵权责任法尽管还有一定的惩罚功能,但主要是救济受害人,以弥合因侵权行为而破裂的社会关系,在此意义上,侵权责任法实际上已经成为社会补偿体系的一个重要机制。在许多国家中,因犯罪行为导致他人人身或财产损害的,在追究犯罪人的刑事责任后,还允许受害人通过刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的方式请求损害赔偿,而其基础即在于侵权责任法的补偿性,由此可以看出,侵权责任法和刑法在功能上有了相当明确的分工,前者旨在救济受害人,后者则意在惩罚加害人。

  第二,在民法体系中,从侵权责任法和其他民法部分的分工来看,一方面,人格权法、物权法等民法部分是权利法,以规范权利类型、行使等为主要内容,而侵权责任法是救济法,是在权利和法益受到侵害的情况下提供救济的法,它是通过提供救济的方法来保障私权的。它调整在权利被侵害后形成的扭曲的社会关系,对受损的权利人提供补救。其解决的核心问题是:哪些权利或者利益应当受到侵权责任法的保护?如何对私权提供有效保护?侵权责任法只有在损害后果发生之后才能发挥调整社会关系的功能。立法者应当着重考虑的是,如何加强侵权法对人格权的保护力度和扩大保护的范围。很多学者据此认为,侵权责任法是一种事后的法律,是对社会关系的第二次调整。侵权责任法本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系中,换句话说,侵权责任法是权益遭受到侵害之后所形成的社会关系,它的核心是解决在权利受到侵害的情况下应该怎么救济的问题。另一方面,从责任的角度来看,侵权责任以损害为前提,而违约责任中的违约金责任则没有这样的要求,这也表明侵权责任法具有更强的补偿性。

    第三,从侵权责任法的发展趋势来看,其补偿功能日益突出,从而应当将侵权责任法定位为救济法。可以说,侵权法的补偿功能是侵权法的主要功能。一方面,由于严格责任的兴起、保险制度的发展等,补偿受害人的损害成为侵权法的首要功能。在近代社会,侵权责任法坚持过错责任原则,强调对于行为人过错的追究和道德谴责。而随着工业社会的发展,过错责任原则的地位受到削弱,各国普遍强调二元制的归责原则,即过错责任和严格责任并存。而在严格责任制度中,行为人是否具有过错、是否应受道德谴责已经不再重要,法律关注的是对受害人的补偿。正如德国学者埃塞(Esser)所言,过错责任是对不法行为承担的责任,而危险责任是对不幸损害的适当分配。另一方面,现代社会的复杂性日益增加,科学技术的发展日新月异,导致风险来源的大量增加和多元化。西方一些侵权法学者提出了损失分担理论,认为现代社会出现了大量的、人为制造出来的不确定性,例如,对生态的破坏、工业危险等等,因此,需要通过侵权责任制度来实现损失的分担,由最能够承受损失、分散损失或投保的人来承受损失。“意外的损失都要通过损失分担制度得以弥补,藉此实现社会的公平正义。”这种说法有一定的道理,现代社会是一个风险社会,在许多工业生产和危险作业引起损害时,很难证实致害行为本身的过错或者不法性,也很难断定行为的可谴责性,因果关系的判断也越来越困难。但是,无辜的受害人如果得不到有效补救,将严重影响受害人的正常生活,也有违法律的基本价值和侵权责任法的立法目的。正因如此,通过严格责任的规定,以及借助于过错推定、客观过失、因果关系推定、违法推定过失、违法性要件的取消等法律技术,使得责任认定变得更为容易,同时也在一定程度上强化了对受害人的保护。

 

   第四,将侵权责任法基本定位为救济法,有助于强化对受害人的保护。一方面,随着人权保护的加强,现代侵权法充分体现了人本主义的精神,其基本的制度和规则都是适应“以保护受害人为中心”建立起来的,最大限度地体现了对人的终极关怀。尤其是在侵权法的各种功能(如补偿和制裁)发生冲突的时候,侵权法的首要价值取向仍然是补偿,而不是制裁。另一方面,现代侵权法以追求实质正义和法律的社会妥当性为目标,这就需要从维护受害人的利益考虑,尽可能地对受害人提供充分的补救。如果无辜的受害人的损失不能得到补救,则社会正义就无从谈起。以高楼抛掷物致人损害为例,在高楼抛掷物致人损害之后,因为无法查找到行为人,究竟应当由业主负责,还是由受害人自己承受该损失,目前的判决极不一致。我认为,从发挥侵权法的救济功能出发,不应当由受害人自己承受全部损失。因为毕竟全体业主与受害人相比较,业主的损失分担能力更强,由其分担损害后果更能实现对受害人的保护。

  因此,我国正在制定的侵权责任法应当以补偿为其主要功能,并从强化对受害人补偿出发,来构建整个制度和规则。但是,认识到侵权责任法在补偿损害方面的重要功能,并不意味着要完全依赖侵权责任法来对所有的损害加以补救,侵权责任法在补偿损害方面也存在的一些固有的缺陷,例如成本高、效率低,受害人能够得到补偿取决于加害人是否具有赔偿能力等。如果完全依赖于侵权法,受害人很可能历经了长期的诉讼而仍然不能获得赔偿。另外,侵权法除具有补偿功能之外,还具有预防损害发生的功能,即通过责令行为人承担侵权责任,有效教育不法行为人、引导人们正确行为、预防和遏制各种损害的发生。当然,补偿功能是侵权法的主要功能,而预防功能是一种辅助功能。

  

  二、救济法定位下的侵权责任法的归责原则和侵权类型化

  

  (一)救济法定位下的侵权责任法的归责原则

  将侵权责任法基本定位为救济法,有助于构建侵权责任法的归责原则体系。古代法律制度具有民刑不分的特点,侵权法和刑法具有密切的关联,也没有严格的区分,所以谈不上独立的侵权法。从功能上看,侵权法更侧重于对违法行为的惩罚,以期维护统治秩序。在19世纪,以法国民法为起点,侵权责任法从古老的“结果责任”逐渐演变为“过错责任”。过错责任的基本功能表现为对过错行为的惩罚和对行为人的教育,过错责任原则不仅成为侵权行为法中唯一的归责原则,更成为近代民法的三大基本原则之一。但随着20世纪以来社会经济生活的变化,在侵权责任法为救济法的背景下,归责原则也发生了一定的变化。这主要表现在侵权法从单一的归责原则向多元的归责原则转化,归责原则也出现多样化发展趋势。

  侵权责任法主要是救济法,这直接关系到侵权责任法归责原则的体系构建。侵权责任法以侵权责任为规范对象,而归责原则又是确认责任构成的核心问题,因此侵权责任法的全部规范都奠基于归责原则之上。归责原则既决定着侵权行为的分类,也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等。确定合理的归责原则、建立统一的归责原则体系,有助于构建整个侵权责任法的内容和体系。问题在于,在我国侵权责任法的制定过程中,究竟应当如何确定归责原则体系?我认为,侵权责任法的不同定位,就决定了相应的归责原则体系。如果将侵权责任法定位为惩罚法,那么,就应采用单一过错责任原则,强调加害人责任自负。因为过错责任的突出功能就是对过错行为的制裁和惩罚,以达到教育的目的。毫无疑问,在当代侵权法中,过错责任仍然是一项重要的归责原则,但将该归责原则单一化,不能充分救济受害人。从受害人救济考虑,我国侵权责任法有必要对适用严格责任的特殊侵权行为加以明确规定,并也有必要承认公平责任。这些责任本质上都是为了对损失进行合理分配和救济。因此,该法中应采取多元的归责原则,即过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列,而以公平责任原则为补充,以绝对的无过错责任原则为例外。无过错责任原则只是在例外情况下适用,而不应当成为独立的归责原则。

  

  (二)救济法定位下的侵权责任法一般条款和侵权行为类型化

  按照我国学界的共识,侵权责任法应当采用一般条款和类型化相结合的方式来构建,但它们各自的适用对象和范围究竟是什么,对此并未形成共识。我认为,从侵权责任法的救济法定位出发,可以考虑将过错责任作为一般条款,将严格责任、公平责任原则进行类型化分解。类型化的目的是为了归责,凡是一般条款可以解决的,就不必类型化,因此,类型化的前提是一般条款难以适用的,或者能够有助于法官准确掌握特殊的归责条件。从大陆法系各国的立法经验来看,大多是将过错责任作为一般条款来规定,这一经验值得我们借鉴。正如耶林所言,“使人负损害赔偿责任的不是因为有损害,而是因为有过失。”但是,即使就过错责任设置一般条款,德国模式和法国模式是存在差异的。《法国民法典》第1382条采取了比较宽泛的“权益侵害”的模式,而没有像《德国民法典》第823条和第826条采取区分权益位阶并进行有限列举的方式。所以,在比较法上,常常将法国法称为单一过错条款(the single rule),而将德国法称为有限多元条款(the restricted pluralism)。比较而言,我认为,法国模式更有助于受害人的救济:一方面,它没有对要保护的权益进行救济,可以将各种权益的侵害,都纳入保护的范围之内。另一方面,它没有对权利的类型进行限制。而在《德国民法典》第823条第1款之中,列举了受一般条款保护的绝对权类型,从而使侵权法所保护的对象受到了限制。

    对过错责任之外的其他责任,之所以要进行类型化,从根本上讲,还是救济受害人的需要。严格责任能够更好的震慑和督促经营者积极采取事故防范措施,从而更好的预防和减少损害的发生。如前所述,严格责任的基本功能在于,为受害人提供救济,严格责任的类型化也是救济法定位下的必然要求。其主要原因在于:一方面,是因为严格责任本质上是一种加重责任,但只有在法律明确规定的前提下,才能将该加重责任正当化,“尽管责任的确定在名义上仍然是根据传统的过失概念,然而越来越多地涉及到的是,被告本身并无真正的过失。特别是,火车和汽车驾驶员承担责任并不是因为他们在行车过程中有特定的过失,而是他们的活动所固有的危险性质,会产生不可避免的后果。”在严格责任中,为了强化对受害人的救济,加重了行为人的举证责任,而减轻了受害人的举证负担,如核事故责任中因果关系采取推定的方式。另一方面,通过类型化的规定,受害人才能明确自己享有的权利,并明确责任的构成要件和免责事由,受害人也可以基于类型化的规定来主张相应的赔偿。此外,严格责任作为过错责任的例外,加重了行为人的责任,因此,必须通过法律明确规定,不能由法官自由裁量。从既有的法律经验来看,严格责任主要包括:高度危险责任、环境污染责任、产品责任、物件致害责任、动物致害责任、监护人责任、雇主责任等。我国侵权责任法应当将各类严格责任的类型、责任构成要件、免责事由、赔偿范围等作详尽规定。

  公平责任,又称衡平责任(Billigkeitsbaftung),是指在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。《民法通则》第132条是我国现行立法对公平责任原则的基本规定。自《民法通则》颁布以后,人民法院在审判实践中大量援引该条来救济当事人,因此,其在实务中已经发展成为了一项归责原则。在我国侵权责任立法中,我认为,为强化对受害人的救济,仍然有必要继续确认公平责任是一项归责原则。因为无论是过错责任,还是严格责任,都无法替代公平责任原则的功能。而且,我国立法实践证明,该原则具有强化对受害人保护的独特功能,符合侵权责任法的救济法特性,因而作为归责原则被确定下来是必要的。但我认为,《民法通则》第132条采取一般条款的方式来规定公平责任,这与前述一般条款构建的思路存在冲突。尤其应当看到,公平责任的一般条款模式在实践中产生了诸多的问题,一方面,《民法通则》第132条确立的公平责任的一般条款过于笼统含糊,且在该条之下也未具体列举应当适用本条的具体类型,因此不利于其在实践中的正确运用;在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为归责原则的体系构成。另一方面,“公平”本身是一个抽象的概念,当公平责任作为一般条款出现时,法官就可以将任何案件置于该项归责原则之下,从而给予了法官极大的自由裁量权,使本来应当适用过错责任或者严格责任的情形,却适用公平责任,甚至法官可以不需要当事人就过错来举证,就直接依据公平责任来确定损害赔偿,容易导致侵权责任法的诸多规则难以得到适用,“向一般条款逃逸”的问题表现得非常突出,从而一定程度上损害了法的安定性。正是因为上述原因,我认为,从强化受害人救济考虑,有必要确立公平责任,但应当通过类型化的方式来规定公平责任。公平责任的类型主要包括:无行为能力和限制行为能力人致人损害的公平责任,高空抛掷物致人损害但又无法确定加害人的情况,紧急避险人造成他人重大损害时避险人承担的补偿责任等。只有将公平责任类型加以明确列举,才能为法官适用该归责原则作出正确的指引。

  我国侵权责任法应当在上述一般条款和类型化之下来构建其内容和体系。而一般条款和类型化的设计,都是以侵权责任法的救济法性质为基础的。

  

  三、救济法定位下的侵权责任构成要件

  

  将侵权责任法基本定位为救济法,有助于构建我国侵权责任法的构成要件。责任构成要件可以分为一般的责任构成要件和特殊责任构成要件,而一般的责任构成要件是一般条款之下的侵权责任构成要件。对此,学界存在三要件说(损害、过错、因果关系)和四要件说(损害、过错、违法性、因果关系)。特殊的构成要件,是指在类型化的各种侵权责任中的构成要件。如前所述,从保护受害人考虑,侵权责任法应当对过错侵权采一般条款模式,而对严格责任和公平责任采类型化的方式。考虑到特殊的侵权责任构成要件比较复杂,此处,我仅探讨救济法定位对于一般的侵权责任构成要件的影响。

  我认为,在救济下定位下,应当采三要件说,也就是说,应当采“过错吸收违法”的观点,将违法性从责任构成要件中排除出去。因为违法性要件的加入,实际上增加了一个不确定的构成要件,从而增加了救济的难度。在现代社会,如果法律没有来得及规范,此时,强求违法性要件,将导致受害人所遭受的不幸损害难以受到救济。尤其是在新型侵权行为不断产生的今天,如果苛刻要求该侵权责任的违法性要件,就导致受害人难以得到救济。比较法上,法国没有采纳过错和违法性区分的理论,德国虽然采纳了该理论,但是,该国的法官具体适用时,也认为,违法性要件正变得越来越不重要,甚至被指责为空泛的概念。在采纳结果不法说的情况下,权益侵害本身就视为违法,违法性要件就实质性转化为违法阻却事由;而在采纳行为不法说的情况下,客观过失的判断标准又很难与违法性判断中的“注意义务”相区分。另外,一些学者批评说,“过错”与“违法性”两个要件之间存在着无意义的同义反复。从比较法上看,法国并没有采纳违法性要件,在法律适用上并没有出现困难。在我国,采纳违法性要件,将会对受害人的救济增加困难。我国没有必要照搬这一概念。例如,某人在商场购物,被停车场前的铁链绊倒,后医治无效而死亡。在此情况下,商场出于停车管理的便利,在停车场周围设置铁链,防止过路车辆出入或随意停车。此种做法并无不妥。但如果其没有设置标志,提醒行人注意铁链的存在,商场的行为也有不妥之处,应对受害人承担一定责任,但是,我们很难说其违反了法律法规。所以,严格按照违法性理论,可能使得受害人难以获得救济。违法性要件的独立会导致司法的困难,也为受害人救济增加了限制条件。事实上,我国《民法通则》第106条第2款并没有仿照德国民法等立法例,将“不法”、“违法”作为侵权行为责任的构成要件。

  在采纳三要件说的情况下,由于将侵权责任法定位为救济法,也会对侵权责任的构成要件产生不同程度的影响,主要表现在如下方面:

  第一,损害。应当将损害作为责任构成要件中的首要要件,且要扩大侵权法可补救的损害的范围。之所以应当将损害作为首要的构成要件,是因为侵权法主要是救济法,有损害才有救济。所以,在考虑是否要求行为人承担责任时,首先必须要求受害人证明损害的发生。这也是侵权责任与绝对权请求权(如物权请求权)制度的重要之一,也是其与合同责任的分野所在。正是因为损害在责任构成要件中具有重要地位,我国侵权责任法应当以损害赔偿为中心,而且在制度设计上应加大对损害赔偿制度内容的规定。

    从强化对受害人救济考虑,我国侵权责任法立法有必要扩大可补救的损害的范围。我认为,可以从如下几个方面来考虑:①损害不仅包括财产损害、精神损害等非财产损害,在当代,“损害”这一范畴,从传统的实际损害、现实损害的观念,已经发展到涵盖了潜在和未来的损害。②就财产损失而言,不仅包括对财产权利侵害所造成的财产损失,而且包括对人身权利侵害所造成的财产损失,以及侵害各种利益造成的财产损失,例如,侵害死者人格利益引发的财产损失、纯粹经济损失、因不正当竞争而导致的损害等。正如有学者所指出的:“现代社会权益损害现象之重心,业已由传统个人间之主观侵害,移转到危险活动之损害事故,其间亦确有许多传统之归责原理,未能加以合理说明,而且非诉诸足以配合新社会事实之法理,既不克发挥侵权法填空损害之社会功能,亦根本无从达成其所欲实现之正义观念者”。③就精神损害而言,侵权责任法救济的精神损害不仅包括对人格权的侵害,还包括对身份权的侵害,甚至特殊情况下的财产权侵害(如精神象征利益的物品的损害)和震惊损害(如亲眼见亲属出车祸的损害)。④在当代,“生态损害”的概念也被纳入损害范畴,未来潜在的损害也可以获得赔偿,这正是侵权法预防功能的突出体现。在比较法上,一些国家通过扩张损害的概念,从而使侵权责任法展现出创设和生成权利的功能,例如,法国法正是得益于损害范畴的扩张,才实现了对人格权的保护。

  需指出的是,我所说的损害主要是因为侵害权利和利益而引发的后果,是否可以将损害等同于侵害权益本身,对此,存在着两种不同的看法。我认为,损害是指侵害权益的后果,而不包括侵害权益本身。

  第二,过错。过错是各国侵权法中重要的责任构成要件。它作为责任的构成要件具有双重功能,一是体现了对行为人的道德谴责,具有教育和惩戒的功能,二是具有补救的功能。但由于侵权法越来越成为补救法,所以,过错要件也向补救方面倾斜。一方面,过错的判断应当采取客观化标准,减轻受害人的举证负担。我国侵权责任法应当采取客观化的标准。所谓过失的客观化是指,在对侵权行为人是否具有过错进行判断和认定时,采取一个客观的外在的行为标准来进行衡量与判断。如果行为人符合该标准就认定其没有过错,否则就认定其具有过错。这一点不同于19世纪侵权法中过失的判断标准。在19世纪,过错被认为是主观的概念,是指行为人个人主观心理状态的欠缺,此种过失也被称为“人格过失”或“道德过失”。过错的客观化,反映了侵权责任从对加害人道德的谴责,转向要求行为人遵循特定的行为标准,从而强化了对受害人的救济。另一方面,过错应当吸收违法性。过错吸收违法性的作法,不仅避免了违法性和过错区分的困难和重复,而且,减少了侵权责任的构成要件,从而有利于减轻受害人的举证负担。在过错的举证责任方面,侵权责任法上也出现了一些有利于救济受害人的趋势。例如,在举证负担方面,采用“表见证明”、“事实自证”,甚至举证责任倒置的做法。此外,由于侵权法中的损害赔偿受交易法则影响较大,受过错程度的影响不大。过错对于赔偿的影响甚小,赔偿越来越表现为对应于损害;这就意味着,即使只有一个很小的过错,但是造成了一个很大的损害,所承担的赔偿责任仍然会很高;反之,如果加害人犯有比较严重的过失,但是造成的损害非常轻微,则赔偿责任可能会很小。总的来说,由于侵权法强调补救,过错虽然是责任构成的重要要件,但是,过错的重要性已经降低。但有学者声称“过错已经死亡”,这一说法未免有失偏颇。此种观点虽然看到了侵权责任中过错要件重要性降低的趋势,但是,完全忽视该要件的重要意义,则未必妥当。

  第三,因果关系。因果关系是指行为人的行为和损害结果之间引起与被引起的关系。因果关系作为责任构成要件,其主要功能在于:确定责任的成立、排除责任的承担、确定责任的范围。在19世纪,因果关系在限制责任成立方面发挥了非常重要的作用,其目的在于,限制责任的承担,从而保障行为自由。但是,随着侵权责任法的发展,因果关系要件朝向有利于救济受害人的方向发展。在现代社会,风险加剧,尤其是大工业的发展造成了各种危险事故中因果关系的判断越来越复杂,危险活动急剧增加,从而导致对过错的认定和因果关系的认定的困难。受害人经常距离损害发生的原因比较遥远,或者因为技术上的障碍、信息不对称、经济实力等原因而造成举证的困难,受害人往往难以确定损害究竟是如何发生的。所以,侵权法中因果关系理论也相应发生了一些变化,强化了对受害人的保护。例如,尽管大陆法系国家仍主要采取相当因果关系说(Adaquanz theorie),但是也以法规目的说(Schutzzweck der Norm)、危险范围说(Risikobereich)等其他许多因果关系理论来加以弥补;在因果关系的判断过程中,越来越强调价值判断,实际上给予了法官在因果关系的判断方面以更大的自由裁量权。因果关系推定的理论得到了广泛应用。另一方面,为了应对因果关系的复杂化趋势,侵权责任法上产生了一些新的因果关系理论,如疫学因果关系、市场份额理论等。较之于过去而言,因果关系的刚性得到了柔化,在许多情况下,法院采纳的是“牵连”说(尤其是在人身伤害的情况下)。譬如,就雇主责任问题,当代的主流观点认为,如果雇员的职务在某种意义上为损害的发生提供了便利,即可引发雇主责任。还要看到,传统上因果关系的认定,主要是基于自己责任原则考虑,要求行为人自己的行为与损害之间存在因果关系。而随着传统的“自己责任”理念逐步扩展到以“交易安全义务”为核心的责任理念,侵权法对行为人的行为要求从“不侵害他人”“适度关照他人”转变,此时,因果关系转变为他人行为与损害之间的因果关系,因果关系的认定规则也发生了变化。

  在我国侵权法的制定中,我认为,立法中不宜对因果关系作刚性规定。毕竟因果关系更多的是司法中的实际操作技巧。当然,为了便于法官认定因果关系,更好地为当事人提供救济,应当通过类型化的方法对因果关系的具体规则加以整理。例如,在关于高空抛物的规定中,事实上就是对因果关系的规定问题做出了具体规定。又如,在某些法律关系中,对举证责任负担如举证责任倒置等问题也可以做适当的规定。

  

  四、救济法定位下的侵权请求权与绝对权请求权的区分

  

  在我国侵权责任法制定过程中,根据学界的共识,侵权责任法保护的对象应当包括人格权、物权、知识产权等绝对权,因此,我国侵权责任法规定的侵权行为的对象,包括了各种绝对权以及之外的应受保护的利益,这是一个广义的侵权概念。由此,不仅绝对权属于侵权责任法的保护对象,债权等也可纳入受保护的利益,这致使侵权责任法有了更突出的救济法特色。问题在于,侵害各种权利的责任是否都应当规定在侵权法之中?例如,我国《物权法》第34条至第36条规定了返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状等物权请求权,第37条规定了物权人的侵权请求权,那么,在我国侵权责任法中,是否还需要将物权请求权等绝对权请求权纳入其中呢?有一些学者认为,所有民事责任均应在侵权责任法中统一规定,而其他民法部分不宜规定民事责任,这实际上是认为,应当将物权请求权、人格请求权、知识产权请求权等都纳入侵权责任法之中。

  应当承认,在侵权责任法中统一规定侵权请求权和绝对权请求权的模式,确实有利于方便法官找法,因为请求权是相对于权利人而言,对于行为人而言,则表现为义务或责任的问题。所以,如果法官可以仅仅查询侵权责任法,就检索到所有的义务或责任,则凡是涉及责任的问题,只要在侵权责任法中加以寻找即可;侵权责任法统一规定绝对权请求权,从而为法官适用法律提供了一定的便利,且有助于建立一个内容完备的民事责任体系。但是,此种观点只是注意到了各种请求权的共性,而忽略了其各自的个性。即使各类绝对权请求权,也存在差异。例如,对于物权请求权而言,它包括了返还原物请求权,而在人格权请求权之中,就不存在对应的内容。

如前所述,既然侵权法是救济法,以损害赔偿为中心,而物权请求权等绝对权请求权主要不具有补偿性质,它们与侵权请求权具有重大的区别。因此,在侵权责任法确立了侵权请求权之后,并不妨碍绝对权请求权的存在,并且应当将这些请求权分别置于未来民法典相应部分,而不应全部纳入侵权责任法中,这首先是因为侵权法主要是救济法。因此,它要以确认权利的救济规则为内容,在这方面,它与确认权利为内容的权利法是有区别的。人格权法、物权法、知识产权法等法律属于权利法。因此,确认权利的规则应当由物权法、人格权等来规定,相应的,由人格权、物权、知识产权所产生的绝对权请求权也应由人格权等法律规定。而侵权法只是规定权利的救济规则。虽然侵权责任法也具有预防、制裁等功能,但其主要功能还是救济受害人所遭受的损害,因此可以不规定因绝对权产生的请求权。

  由于侵权法主要是救济法,其主要通过损害赔偿的方式对受害人遭受的损害予以救济,因此只能是在损害发生之后才能提供救济。侵权责任必须以损害为前提,且以损害为赔偿责任的范围。即使对于精神损害赔偿,很多国家过去强调其是对精神的抚慰,但现在也越来越强调精神损害赔偿的补偿性。所以,在责任确定方面,我国侵权责任法应当以损害赔偿为中心来构建,并且对财产损害赔偿和精神损害赔偿作出详细的规定,确立体系完整、内容丰富的损害赔偿制度规则。从这个意义上,可以说,侵权请求权是以损害赔偿为中心的请求权。当然,由于现代侵权法也具有预防损害的功能,因此,侵权法中也可以规定停止侵害等责任形式。而绝对权的请求权如物权请求权、人格权请求权等,其主要功能不在于对损害进行补救,而在于恢复遭受侵害的权利和预防可能发生的损害。所以,其并非以损害赔偿为责任形式,而以停止侵害、恢复原状等为责任形式。例如,我国《物权法》第34-36条规定了返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状四种物权请求权。物权请求权的主要目的在于,恢复绝对权的圆满支配状态,排除现实的妨害或可能的妨害。我国现行知识产权法借鉴英美法的经验规定了禁令制度,其本身属于知识产权请求权的范畴、旨在停止和预防损害。我国现行法律没有规定人格权请求权,但在比较法上,《瑞士民法典》创立了完整的人格权请求权,具体包括请求禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响等。《德国民法典》虽然没有规定人格权请求权,但是,在实务中,判例学说常常认为,对于其他人格权的侵害,可以类推适用《德国民法典》第1004条关于物上请求权的规定,主张妨害预防或者排除妨害。在我国未来民法典之中,也有必要规定人格权请求权。各种绝对权请求权的功能都是为了恢复绝对权的圆满支配状态,注重“防患于未然”,从而实现损害和妨害的预防。

  由于侵权法主要是救济法,强调的是事后救济,贯彻“有损害必有救济”原则,权利人主张赔偿的前提是证明损害的存在。行使侵权损害赔偿请求权的前提是存在损害赔偿之债,没有损害赔偿之债,就失去了行使侵权请求权的基础。损害赔偿之债要求加害人造成了受害人财产的损失才应负赔偿责任,没有损失就没有赔偿。因此,受害人要主张侵权损害赔偿,必须举证证明有损害存在。而在绝对权请求权制度下,其强调的是事先的预防,其构成要件不包括损害,只要有对绝对权的妨害或者可能的妨害,权利人就可以主张权利。例如,对物权请求权而言,只要行为人阻碍或者妨害物权人行使其物权,不管是造成现实的损害,还是对将来行使物权造成妨害,也不管此种损害是否可以货币确定,物权人都有行使物权请求权之可能。不法行为人侵害或者妨害物权人的物权,造成了妨害或危险,此种妨害或危险本身并非一种损害,常常难以货币的形式来具体确定或定量,但这并不影响物权人行使物权请求权而对这些妨害或危险予以排除。显然,侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权的构成要件并不相同。所以试图以侵权请求权代替物权请求权等绝对权请求权的做法也加重了受害人的举证负担,不利于全面保护物权。

  由于侵权法主要是救济法,侵权损害赔偿请求权以对损害的救济为目的,所以,它可以与社会保险、社会保障等并存,从而实现对受害人的救济。例如,通过社会保险、社会保障等,受害人的损害没有被完全弥补,其还可以请求责任人承担侵权责任,从而获得完全的补救。而绝对权请求权并不以损害的存在为前提,因此,受害人的绝对权遭受妨害或者可能的妨害,其或许没有遭受损害,或许遭受了较轻的损害,因此,一般不能请求社会保险或社会保障的救济。

  因此,我认为,即便侵权责任法规定绝对权请求权,仍然不应当否定我国《物权法》等法律规定绝对权请求权。在将侵权责任法定位于救济法的前提下,它要以弥补损害为中心,其他的民事责任只宜成为辅助性的制度设置。而人格权法、物权法等民法部分所规定的民事责任,则针对各自领域内具体特点,可以规定恢复原状等民事责任,既可以密切与权利制度进行衔接,还能表现出侵权责任法与其他民法部分的合理分工。所以,在各种绝对权遭受侵害之后,尽管需要对这些权利提供全方位的救济,但是,凡是涉及到损害赔偿的责任问题,应当都将其纳入到侵权法的范围进行保护,都应当作为侵权法的组成部分。绝对权请求权主要应当在物权法等法律中加以规定。按照《物权法》第37条的规定,“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”所以,在物权法等法律规定了损害赔偿等请求权,侵权责任法之中也规定了损害赔偿等请求权之后,两者之间可以形成责任的聚合,也可以形成责任的竞合,受害人可以进行选择。物权法的规定也可以视为引致性规范,它架起了物权法和侵权法的桥梁。

  将侵权责任法基本定位为救济法,有助于构建我国侵权责任法内容和体系。这就是说,在整个侵权责任法中,核心在于责任。侵权责任法虽然要规定各种侵权行为及其构成要件,但这些只是确定了责任承担的前提条件。所以,我国侵权责任法在名称上应称为“侵权责任法”而非“侵权行为法”,这就是为了突出对受害人的救济。所以,我国未来民法典也要借鉴各国的先进经验,构建绝对权请求权制度。侵权责任法与相关法律的分工就表现为:侵权责任法以救济为中心,以损害赔偿为其主要责任形式;而绝对权请求权则以恢复和预防为其主要功能,以排除妨害和消除危险为其主要形式。

  

  五、救济法定位下的损害赔偿制度体系构建

  

  既然是一种救济法,侵权责任法应当以损害赔偿作为其主要的责任形式。尽管现代侵权责任法的责任形式已经多样化了,不仅包括损害赔偿,还包括停止侵害、排除妨害等责任,但是,侵权责任的主要形式仍然是损害赔偿,其他责任形式仅仅起到辅助性作用。在侵权责任法中,损害赔偿制度体系构建不仅关系到整个侵权责任法的目的实现,而且关系到整个侵权责任法的成败得失。从比较法的角度来看,大陆法系国家的损害赔偿是以财产损害赔偿为中心构建的。19世纪的民法典主要是以财产法为中心构建起来的,对人的保护集中反映在对财产权的保护,注重通过保护个人物质利益来维护人的生存和发展。正因如此,19世纪的民法典没有详细规定人格权,也没有确立精神损害赔偿制度,对侵权责任的法律规定也极为简略。但是随着现代侵权法向人格权等权益的保护扩张,损害赔偿的内容体系也发生了一定的变化。这尤其表现在精神损害赔偿已经被纳入到损害赔偿制度体系中,同时,在例外情况下,大陆法系国家也采纳了惩罚性赔偿。

    我认为,我国侵权责任法在损害赔偿制度方面,应当包括四部分内容:一是损害赔偿的一般规则,包括损害的定义、完全赔偿规则、损益相抵规则、过失相抵规则等。二是人身伤亡的赔偿,也称为人身伤害的赔偿,严格地说来,人身伤亡的赔偿可以进一步区分为财产损害赔偿部分和精神损害赔偿部分,前者如医疗费、误工损失、扶养丧失的赔偿、丧葬费赔偿、死亡赔偿金、残疾赔偿金等,后者如精神痛苦的赔偿、肉体痛苦的赔偿等。三是财产损害赔偿,财产损害赔偿要贯彻完全赔偿原则从而实现对受害人的充分救济,确切而言,就是要通过完全赔偿,使得受害人恢复到没有遭受侵害的状态。在各国侵权法上,财产损害赔偿的方法有两类:恢复原状和金钱赔偿。如果通过恢复原状的方法(如修理)不能使得受害人获得完全的救济,加害人还要给予金钱赔偿。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然”。我国侵权责任法仍然应当坚持财产损害赔偿中的完全赔偿规则。损害赔偿的目的就是要使受害人恢复到如同没有遭受损害时的状态。原则上受害人不能超出其损害而请求赔偿,否则就会让受害人获得不当得利。四是精神损害赔偿。侵权法不仅仅是对财产损害的救济,它还是对精神损害的救济。正是从救济法的角度出发,侵权责任法也应当将精神损害赔偿作为重心来规定。侵权责任法要明确精神损害赔偿的适用范围,其数额的确定中要考虑的因素(如加害人的过错程度、加害人的获利情况等)、侵害财产权益的精神损害赔偿问题(如侵害具有人格象征意义的物品)。我国侵权责任法的制定,不仅要顺应强化人格权保护的趋势,而且可以发挥后发优势,比较详尽地规定精神损害赔偿制度,并扩大其适用范围。另外,我国侵权责任法之中要规定比较新的制度,如震惊损害、侵害商品化人格权的财产损害赔偿和精神损害赔偿的关系、侵害财产权的精神损害赔偿。

  救济法定位下构建损害赔偿制度体系,还有必要探讨如下几个问题:

  一是行为人过错程度和受害人的过错是否影响损害赔偿的范围?一般来说,受害人的过错是可以影响损害赔偿的范围,但行为人的过错通常是不影响损害赔偿范围的。因为,侵权法是救济法,根据完全赔偿原则,侵权行为人应当对其行为造成的不利后果负完全责任,而不论其对这种损害的主观过错处于什么样的程度。即便是因为受害人的轻微过失而造成了巨大损害,因为侵权损害赔偿在本质上可以视为一种“交易”,赔偿是行为人对于损害应当支付的代价,那么,这种代价应当与损害的数额相当。

  二是对于人身伤亡案件中,其财产损害的赔偿,也应当考虑侵权法的救济法特点,使受害人的损害得到完全的补救。例如,在侵害健康权的情况下,医疗费、误工损失等都应当予以赔偿,使受害人因人身伤亡而导致的财产损害都得到补救。在人身伤亡案件中,如果对于受害人予以救济,有“收入丧失说”和“扶养丧失说”等不同的观点。从救济受害人的角度考虑,“收入丧失说”更能够充分救济受害人,使受害人遭受的全部财产损害都得以弥补。因为该说一方面考虑到了受害人未来的收益,该收益通常情况下是大于抚养的支出的,另一方面,该说主要从受害人自身的角度考量有关的赔偿问题,而不是由第三方的情况决定赔偿的范围,更具有客观性。不过,收入丧失说,也可能导致不平等的现象出现,因为受害人的收入水平是不同的。我国人身损害赔偿司法解释采取了扶养丧失说和收入丧失说结合的模式,这种做法也有一定的道理。因为在我国,人们投保的意识比较淡漠,而且,行为人的赔偿能力比较有限,又没有建立个人破产制度,因此,采取收入丧失说,可能会给行为人造成过重的赔偿负担。但我国侵权责任法中究竟采取“收入丧失说”还是“扶养丧失说”,还有待于进一步探讨。

  三是精神损害赔偿范围的确定。在19世纪,处于担心人格权被商品化以及法官自由裁量权滥用等,各国对于精神损害赔偿都采取比较谨慎的态度,例如,德国法上规定,只有法律明确规定的侵害人格权的情形才给予精神损害赔偿。晚近制定的民法典,一般对精神损害赔偿的规定也比较简略,有关精神损害赔偿的适用范围、数额等基本上交给法官来解决。我们认为,我国侵权责任法在制定中,有必要对精神损害赔偿的适用范围作出界定。按照学界的共识,精神损害赔偿应当适用于人格权的侵害。除此之外,它是否可以适用于身份权的侵害,如配偶权、监护权等是否可以适用精神损害赔偿?对于财产权的侵害是否可以适用精神损害赔偿?在违约的情况下,是否可以适用精神损害赔偿?这些都有必要在侵权责任法中作出准确的界定。我们认为,精神损害赔偿的扩大是必要的,但是,其原则上不宜扩大到财产损害和违约之中。其范围仍然应当限于对人格权和人格利益的侵害。

  四是刑事犯罪的受害人能否在刑事诉讼之外,单独提起侵权诉讼?对此,学界分歧很大。我认为,从侵权法的救济法角度考虑,应当允许受害人在刑事诉讼之外单独提起侵权诉讼,理由在于:一方面,刑事附带民事诉讼和单独的侵权诉讼的性质和当事人完全不同。在刑事附带民事诉讼中,民事诉讼是附属于刑事诉讼的。此时,受害人并没有能够作为原告对于赔偿问题单独提出请求,这就难以充分地对受害人的损害提供补救。而单独的侵权诉讼是独立于刑事诉讼的。此时,受害人以原告的身份出现,他可以单独提出请求权,对其保护将更为充分。另一方面,在刑事附带民事诉讼和单独的侵权诉讼中,赔偿的范围不同。根据我国司法解释的规定,刑事附带民事诉讼中,受害人的精神损害不予赔偿,其财产损害的赔偿范围也非常有限的。而在单独的侵权诉讼中,损害赔偿的范围就不受此限制。此外,在刑事附带民事诉讼和单独的侵权诉讼中,侵权责任的成立前提和证明标准也不同。在刑事附带民事诉讼中,侵权责任的承担以刑事责任的成立为前提,而在单独的侵权诉讼中,侵权责任的成立并不考虑刑事责任的承担与否。与此相联系,证明标准也存在区别,刑事附带民事诉讼中采取的标准是证据必须超过了合理怀疑的程度,而在独立的侵权诉讼中,采纳优势证据规则。

  五是关于是否有必要引入惩罚性赔偿问题。惩罚性损害赔偿(punitive damages),也称为示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages),一般认为,惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿,它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿本来是美国法上概念,但是,在大陆法系国家,也逐渐采用了此种制度。在我国侵权责任法之中,是否应当引入惩罚性赔偿制度,并确立一般性的惩罚性赔偿规则,对此,学界存在不同的看法。我们认为,惩罚性赔偿侧重于惩罚,因而与侵权责任法的救济法性质相冲突。所以,惩罚性赔偿不能作为一般性规则予以规定,而只能在例外情况下适用。惩罚性赔偿主要适用于如下的例外情形:一是故意侵害身体或健康。如果财产损害和精神损害赔偿,仍然不足以弥补受害人的损失。例如,在殴打他人的情况下,受害人可能会遭受内在的生理机能的损害,而此种损害是很难举证的。正是因为这一原因惩罚性赔偿可以给受害人在人身受到伤害的情况下提供必要的补救。二是在侵害知识产权的情况下,受害人的损害难以确定,而行为人通过侵权行为获得了巨大利益。在此情况下,也可以考虑实行惩罚性赔偿。对此种行为的惩罚性损害赔偿,是要体现“任何人不得从其恶行中得利”的原则。

 

 

六、救济法定位下的侵权责任法与其他救济制度的关系

  

  “新世纪的人们栖栖皇皇,念兹在兹的,不是财富的取得,而是灾难的趋避。”将侵权责任法定位为救济法,实际上是以受害人的救济为中心而设计的体系,它充分体现了现代侵权责任法对人的终极关怀。但从我国现有救济法律体系来看,除了侵权法之外,还包括社会保障法、社会保险法等具有社会救济功能的法律规范。从法律规范性质上讲,后者不同于传统私法的内容,而属于社会法的范畴。因此,从有效救济受害人的权利角度出发,我们应当充分发挥侵权法和社会法的重要作用。随之而来的一个问题是,各个法律部门如何相互协调和配套?应当看到,在一些国家,自二次世界大战以后,责任保险制度得到了迅猛发展。而与此同时,西方国家的社会保障制度也逐步建立和健全。社会保障制度是对全体社会成员在其谋生能力丧失、中断或需要特别开支时,对其基本生活进行保障的救济制度,一般包括社会保险、社会救助、社会补贴、社会福利和社会服务等。社会保障制度更深入地体现了分配正义,以社会保险为特征的社会保障制度突破了侵权责任的调整范围,着眼于对受害人的救济而不考虑个人的侵权责任和损害的原因,所有的受害人都一视同仁地受到救济。起初,社会保障制度主要适用于养老、疾病、灾害等领域的救济,以后扩张到工伤责任、事故损害的补偿等。新西兰曾颁布著名的新西兰计划,一度对事故损害完全采取社会救济的方法,最典型地表现了社会保障对意外事故的受害人所发挥的救济作用。由于社会保障制度的运行成本比侵权诉讼低得多,因而广受欢迎。健全的社会保障制度使事故受害人可以得到基本的生活保障,特别是像汽车事故社会保险和劳工保险,其使得侵权行为法失去了存在的领地。日本学者加藤雅信认为,在日本,许多侵权行为的受害人并没有获得足够的救济,不仅是在法律没有规定的领域,即使在法律规定的损害赔偿领域,受害人所获得的救济也很有限。因此,有必要建立一个由社会保险制度和损害赔偿制度合二而一的综合性的人身损害救济系统。该系统在要求以往的社会保险费缴纳者以及侵权行为特别法的原始资金缴纳者继续缴纳的同时,应该考虑要求从事危险工作的“定型性、集团性”,即现在用任意保险进行防御的领域,缴纳与现行保险金相等的金额。为了实现该系统,首先要建立救济基金,从而使事故或疾病的受害者可以事故或疾病受害这。一单纯的理由从基金得到治疗费及遗失利益的给付。他甚至提出完全实现社会保障性救济的设想。

  我认为,以社会救济方式实现损害赔偿的完全社会化,进而代替侵权责任法的做法,是不可行的。一方面,从侵权责任法的功能来看,损害赔偿的完全社会化,不利于实现侵权责任法的一般预防和特殊预防功能。另一方面,从一些国家实际推行的效果来看,以社会救济方式来代替侵权责任法,效果并不理想,也使国家不堪重负。此外,我国属于发展中国家,人口众多、地域辽阔,各地社会经济发展极不平衡,每年发生的各类损害事故众多,如道路交通事故、工矿企业安全生产事故等。考虑到我国经济发展水平,可以说,在很长一段时间内我国不可能也无法建立如西方国家那样的高层次、多维度的损害补偿体系。总之,在未来很长一段时间内,侵权责任法在我国的损害补偿体系中仍然占据着极为重要的地位,社会救济的方式不能代替侵权责任法。强调侵权责任法的救济法定位,也是符合我国现实国情的。

  目前,我国采取的是侵权责任制度与其他社会救济制度并存的模式。不过,在二者关系的处理上,存在两种不同的立法模式:其一,补充性立法模式,即损害发生之后,首先通过社会法补偿制度加以救济,不足的部分再通过侵权责任法救济。例如,我国现行的机动车损害赔偿采取的就是这种模式。其二,并存性立法模式,即损害发生之后,受害人既可以通过侵权责任法获得赔偿,也可以通过其他补偿制度获得救济,受害人可以获得双重赔偿。采取这种模式的方式的主要原因在于,侵权责任法强调的是对加害人的经济制裁,加害人虽然依照法律赔偿了受害人,但是受害人得到的赔偿往往是不够的。而其他的补救制度,如社会保障制度体现的是社会对受害人的帮助,至于各种商业保险的赔付,本来就是由于受害人或者其亲属为其支付保费而有权获得的,与加害人无关。在德国法中,如果受害人通过保险法、社会保障法获得了救济,受害人就不能再请求侵权损害赔偿。对于事故损害完全采用社会保险和责任保险的方式来救济,确有其合理性,但不完全符合中国的情况。我认为,我国应当进一步完善工伤保险、社会救助基金等社会救济方式,但是,立足于中国的实践,我们还是应当充分发挥侵权责任法的救济法功能。在不幸的损害发生以后,能够通过社会保险、社会保障等制度予以救济的,就应当通过这些制度予以救济。但是,受害人还有损害时,则应当允许其再提起侵权诉讼。从这个意义上说,我们应当采取并存式的立法模式。例如,我国《道路交通安全法》第76条规定的交通事故救助基金,就可以解决责任人没有投保,或者责任人没有支付能力的问题,但它同时允许受害人提起侵权诉讼。

  在讨论侵权责任法与其他救济制度之间的关系时,尤其需要探讨工伤事故中侵权责任和工伤保险之间的关系。换言之,在工伤事故发生以后,受害人获得工伤赔偿之后,是否还可以主张侵权损害赔偿?对此,学界存在择一说、兼得说、减去说三种观点。我认为,从侵权责任法是救济法的角度考虑,只要在损害的范围之内,受害人就可以在工伤保险之外,再请求侵权责任的承担,这也是“以人为本”精神的体现。尤其是考虑到工伤保险的赔付难以弥补受害人的全部损害,如果不允许其主张侵权损害赔偿,就难以使得获得完全的救济。事实上,受害人即使获得了超过实际财产损失的赔偿,也不能说其是不当得利,因为两种赔偿的基础不同,是不能相互替代的。就财产损害赔偿而言,受害人可能获得过多的赔偿,而就精神损害赔偿而言,并不存在双倍赔偿的问题。

  总之,救济法定位下的侵权法与其他救济制度的关系,就是通过侵权责任法和其他救济制度的共同作用,实现对受害人的全面救济,恢复到其没有遭受侵害的状态。

 

来源:中国法学 2008年4期

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