案情简介及裁判要旨：
案件一：因放映电影《英雄》前播出广告，浙江某律师把浙江翠苑电影大世界有限公司（以下简称翠苑影院）、北京新画面影业有限公司（以下简称北京公司）告上了法庭。原告诉称其在翠苑电影大世界处欣赏影片《英雄》，电影播出前播出广告约 10分钟，损害了消费者权益，构成强迫消费，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第 51条的规定，诉请1、翠苑影院向原告退还电影票价 40元，赔偿损失 40元；2、停止在影片《英雄》播出前播放广告的不法行为；3、影片《英雄》系由北京公司出品，该公司在电影拷贝中添加广告的行为，无视消费者的合法权益，故要求北京公司在影片《英雄》拷贝中删除片头广告内容。
浙江西湖区人民法院（以下简称西湖区法院）一审判决认为，原告在翠苑影院处购买电影票观看《英雄》，双方形成消费者与经营者之间的法律关系。翠苑影院作为经营者，在事先未告知原告的情况下，播放影片《英雄》前播出商业广告，侵犯了消费者的知情权。对此，翠苑影院应承担相应的民事责任，其承担责任的方式应根据本案侵权的具体情节与所产生的后果予以适当确定。鉴于翠苑影院的行为并未构成欺诈，也未构成有关消费者权益保护法律意义上的强制交易，故原告要求翠苑影院退一赔一的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。法庭依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(十)项、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款的规定，作出判决：翠苑影院向原告书面赔礼道歉；驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费由翠苑影院负担。
案件二：天津某市民于天津光明影院观看电影《天地英雄》，电影放映前播放了两部电影的预告片广告，长达6分钟。因此该市民将光明电影院、天津电影公司告上法庭。原告诉称，电影播出前播出广告，构成违约，并且给原告的精神造成侵害。因此要求：被告向原告退还电影票价25元；判令被告赔偿精神损失1元；判令被告停止侵害并杜绝在影片中强行播映广告。
天津和平区人民法院（以下简称和平区法院）一审判决认为：原告从被告处购买影票并观看《天地英雄》双方已形成消费娱乐合同关系，现合同已实际履行，因片前广告未给原告造成实际损失，故对其要求退票的诉请不予支持。同时原告也没有出示对其精神构成侵权的证据，亦对其要求1元精神损害赔偿诉请不予支持。此外，原告要求判令被告停止侵害并杜绝在影片中强行播映广告的诉请，因不属于本案民事纠纷受理范围，故依法驳回。
评析：
上述案件是两个普通的消费者维权案件，如果孤立的看待它们，由于争议标的不大，无论是杭州还是天津法院的裁判结果似乎都可以接受，不至于让人产生严重裁判不公的感觉。然而将两案放在一起进行分析，我们会发现两起事实相同的案件在不同的法院得出了两个大相径庭的裁判，这种现象本身就值得我们反思，同时，通过比较分析不同地方法院审理的类似案件，也为我们提供了一种研究相关问题乃至中国司法现状的途径。在下文中，笔者无意于中国司法统一的宏大叙事，只想就两起案件中的相关问题加以评析，并求教于各位同仁。
一、 放映贴片广告是否构成强迫消费？
虽然两地的裁判都没有认为影院的映前广告行为构成强迫消费，但是诸多媒体以及大众从保护消费者的角度认为其构成强迫消费，也有学者持此观点。他们认为：被告的广告放映构成了对于消费者的强制服务。因为插播的广告内容属于电影消费的组成部分，贴片广告作为消费内容，消费者就可以依照消费者权益保护法的规定，主张其自主选择的权利，即选择是否观看贴片广告。 对于强迫消费在电影贴片广告案中如何认定，成为分析此类纠纷的一个关键问题。
首先需要指出“强迫消费”并非法律概念，法律上与此相类似的概念是我国《消费者权益保护法》第十条中规定的“强制交易行为”。考虑到强制交易的对象为消费者，因此两者的内涵并无二致。强制交易可以分为“公开的强制交易”和“隐蔽/变相的强制交易”，前者是指明确地标价并强迫消费者接受；后者则一般表现为经营者对于商品或服务仅标一个总价，而不对各件商品或各种服务分别予以标明，消费者在购买一种商品或服务时实际上对另一商品或服务也已经“付费”。
被告放映贴片广告的行为显然不构成“公开的强制交易”，理由有二：第一 ,两案的被告都没有使用任何强迫行为迫使两原告消费；这里需要指出的一个细节是两案中贴片广告的放映都是在电影正式放映之前，这种放映行为与诸多媒体报道的“插播广告”截然不同，前者不会破坏影片的完整影响观众的观看，后者则不然。第二，显而易见的是两名原告并没为贴片广告再花一分钱，换言之，原被告之间并未就贴片广告在进行任何的交易。
对于放映贴片广告的行为是否构成“隐蔽/变相的强制交易”呢？有人认为，贴片广告是在电影开播前放映的，这时消费者已经不得不将其看完，否则可能会错过他们真正想看的电影，这时的贴片广告其实就是一种变相的强迫，而且电影贴片广告内容属于消费的一项内容，因此构成“隐蔽/变相的强制交易”。
笔者对此不敢苟同，首先，电影贴片广告并不收费，其不属于经营者销售的客体。而“隐蔽/变相的强制交易”则常常是将附属搭卖的商品与服务的价格计入买卖的商品或服务的价格中。而我们知道，电影拷贝中贴片广告的费用是由广告客户来负担，观众为此并不用付费。
另外，如果认为构成的话，那么我们的社会很可能乱套。因为我们赖以生活和发展的整个商业社会就是****的强制消费的主体：当你花五角钱买来一大摞报纸，将会发现报纸中有一半都是广告；当你登上火车或飞机时会发现座椅的罩子上印着某商品的广告，广播或闭路电视中会传来穿插着广告的文艺节目（或者说穿插着文艺节目的广告）；当你在餐厅等待进餐时，有人向你推销某品牌的啤酒，这些岂不都成了“隐蔽/变相的强制消费”，仅仅因为你不得不去接受这些信息？我相信没有人认为这些行为也构成了强制消费，尽管有时它们会让你感到厌烦。也没有人能够否认它们存在的合理性，毫不夸张的说，正是这些承载信息的广告以及它们背后所蕴含的商业动力才促使市场经济能以几何速率向前飞速发展。
综上分析，影院放映贴片广告并不构成诸多媒体所指责的强制消费。
二、 放映贴片广告是否构成违约？
传统合同法理论将违约局限于违反双方约定的合同义务，而现代合同法则拓展了合同义务的内涵，并对其作了科学细致的划分。在合同关系缔结、履行以及履行完毕后的各个阶段，存在着不同的合同义务，包括由双方当事人约定的给付义务，也包括随合同关系发展而产生的附随义务和不真正义务（减损义务）等，上述义务构成了合同关系上的义务群，其目的都在于使当事人全面实现其合同目的。
就影院与观众的关系而言，两者之间形成双务有偿的合同关系，其中合同的给付义务包括观众给付票价，影院按照约定放映电影。双方合同关系中的附随义务并不确定，它将随着合同关系的发展而不断产生，主要包括一些告知、保护、说明义务等。在天津的贴片广告案中，原告以违约为由提出诉讼，法院一审裁判认为“原告从被告处购买影票并观看《天地英雄》双方已形成消费娱乐合同关系，现合同已实际履行，因片前广告未给原告造成实际损失，故对其要求退票的诉请不予支持。”不难看出，判决中的“合同已实际履行，片前广告未给原告造成实际损失”是指影院已经实际履行了其给付义务，然而，影院是否存在违反附随义务的行为，法院未予考虑，从这个角度来看，和平区法院的一审裁判有失周延。
因此，判断影院违约与否需要我们进一步考察其对附随义务的履行情况。在电影贴片广告案中，所涉及的焦点是影院对其放映广告的告知义务，而从观众的角度来说便是其行使对消费内容知情权。
所谓“知情权”也称为“知悉权”，是指消费者了解商品和服务的权利，即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，这是消费者做出消费决定的前提，其具体内容包括: 消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者 、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。知情权的范围也没有统一的标准，它随着消费者选择的商品和服务的不同而变化。
法律规定知情权的目的，主要是为了让消费者****限度的了解其余选择的产品/服务的相关信息，以缓解他们与经营者之间的信息不对称。可见就放映贴片广告而言观众知情权与影院告知义务实际上是一个问题的两个方面，可以说影院在履行其告知义务的同时就是对观众知情权的尊重。
一般影院经营者对于其放映的电影应当履行的告知义务主要包括：电影的级别（以防止不适宜观看的观众进入）；电影的演职阵容、情节简介、语言、影院的设备环境（这对于很多观众而言是选择看还是不堪的关键因素）等。而对于贴片广告，除非广告内容会让人反感、不适或者广告时间太长以至于破坏了影片的欣赏质量，否则影院完全可以选择不告知观众，因为促使消费者消费的是影院的设备、环境和电影本身，而是否有映前广告基本不会影响一个正常消费者的消费判断。换个角度来说，对于想看某部电影的消费者而言，不会因为影院告知他/她，在正式放映前会有一个十分钟左右的广告而放弃观看这场电影；同样，对于对某部电影不感兴趣的人来讲，不管影院怎么重申放映前没有贴片广告，他/她也不可能选择去看。因此笔者认为，对映前广告的告知可以成为影院经营者的服务手段，对于那些更加体贴消费者、更加热情周到的影院而言，完全可以把它作为一种“人性化服务”的经营策略，但是将这一“告知”硬生生的上升到法定义务的层面，并不见得是件好事，与其说这是对消费者权利的尊重，不如说是一种对知情权的滥用。
综上所述，影院已经履行了给付义务以及相应的附随义务，其放映行为并不构成违约也并未侵害消费者的知情权。
三、原告的诉讼行为是否构成权利滥用？
通过上述对强迫消费和影院违约问题的分析，基本上可以排除影院经营者的侵权或违反附随义务的事实。那么贴片广告案中原告的诉讼行为能不能与各媒体所弘扬的消费者正当维权相等同，这成为一个值得怀疑的命题。甚至我开始怀疑原告们的行为是否已构成了法律上的权利滥用。当然，怀疑能否还原为真实需要理性和较真的分析。
法律上的权利滥用大致在两个层面上发生，其一，实体法领域，故在民法上有权利滥用之禁止原则，它与诚实信用原则相配合指引权利人正当的行使私权；其二，民事诉讼法领域，故在民诉法中亦有滥用诉权的原理，并与诉讼中诚实信用原则相呼应，从而有效地规范权利人对诉权以及诉讼权利的行使。需要重申的是，上述两个层面的权利滥用在现实当中往往是交织存在或者相互影响。
对于民法中的权利滥用禁止问题，尽管各国立法不一，但随各国学说和判例的推动发展，该原则几乎成为各国民法乃至宪法规定的通例。民法中判断是否构成权利滥用主要通过主、客观两种标准，即主观上看权利人行使权利是否以损害他人利益为目的，用一句通俗的话来讲就是“损人不利己”；客观的标准则是“综合权利人因权利行使所能取得的利益与其权利之行使对他人及整个社会可能予以之损失，加以比较衡量。”再用一句通俗的话来说就是“小利于己，大损于人”。以上两个标准充分了其中一个，便可认为构成了权利滥用。本文中两原告的行为，从主观标准来看，的确很难判断他们的行为是否以损害他人为目的，但是对其行使“权利”所带来的收益与对相对人带来的损失进行比较衡量是可行的。就原告们而言，权利实现的收益主要在于观看电影前不用再看广告，而对于一般人来说观看几分钟广告是稍加容忍即可接受的事情；对于被告而言，赔偿损失、退还票款是小，但由于发行中广告商可以分担部分成本，而禁止贴片广告则必将导致影片发行和放映成本的增加。我们稍加分析就可推知增加的成本将会体现在票价上涨上，而最终为此买单的还将是广大消费者。综上分析可知，原告行使其权利所带来的收益与给被告以及其他消费者带来的损失相比是微不足道的，两相权衡，孰轻孰重一目了然。因此，从客观标准出发，两原告的权利行使已经构成了民事权利滥用。
至于诉权滥用，我国法律并没有明确规定，一般认为滥用诉权即非公正、非诚实抑或非善意地行使诉权。在明知自己缺乏胜诉理由的情况下，以合法形式进行恶意诉讼，以期通过诉讼给对方当事人造成某种损害后果或者借着诉讼达到“炒作”自己的效果，其后果常常是使对方当事人陷入诉争并使国家的司法资源被不合理占用。[13]滥用诉权的通常表现形式有恶意诉讼、以诉讼相威胁、拖延诉讼、无理缠讼等。滥用诉权的行为背离了“任何人都不应从不当行为中获利”的一般理念，根据民事诉讼上的诚实信用原则此种行为应予禁止。
在当前中国社会，中国司法制度面临着告状无门和滥诉共存的怪现状。诉讼制度一方面对于正常行使诉权的行为设置了大量障碍，例如立案实质审查制把大量怨情拒之于司法救济门外、集团诉讼遭到政策性排斥、证券诉讼等新型案件以及社会影响广泛的案件投诉无门；而另一方面对于不诚实诉讼行为的宽容程度又令人吃惊！而在近几年来，最容易导致人们联想起滥诉的往往是涉及消费者维权的小额诉讼，我们在看到消费者呐喊维权之际，常常忘却了滥诉现象如影随形。
对贴片广告案而言，法院能否运用滥诉的原理来决定是否受理呢？笔者认为不可。原因有二：
第一，滥诉的认定缺乏明确统一的标准，如何在权利维护与防止滥诉之间找到适度的平衡仍然是理论与实践的重大课题。在这种情况下放任法官运用禁止滥诉的法理，法律的公正性将难以得到保证。
第二，禁止滥诉已成为一个全球性的话题，我国部分地区也出现了类似发达国家的诉讼爆炸、权利泛滥等现象。但是，我们必须承认当前我国司法制度的主要问题仍然是对权利保护不充分。权利保护与滥诉禁止之间的是“主流”与“另类”、“本”与“末”的关系，占主流的权利保护问题没能解决好就奢谈解决滥诉的另类问题无异于舍本逐末，这除了在表面上能号称与发达国家现代诉讼制度接轨以外，对于解决中国实际问题的意义并不大。
法院不宜以“滥用诉权”为由不予受理，并不意味着对滥用权利者的纵容，因为在实体审理过程中，为了诉讼经济法官可以运用民法上权利滥用之禁止原则驳回原告的诉讼请求。这样的处理既能保障诉权的实现，也可以避免（实体）权利滥用给他人及社会造成无谓的损害。当然这样的处理机制要想发挥****的效用还需要我国民事诉讼审级制度、审判方式特别是简易程序的改革能够到位，例如对于简易案件适用一审终审制，设置专门的小额诉讼程序等等。 现在这些问题已经为学者们所重视，并且提出了很多有益的方案。我们相信在理论和司法实践的共同推动下，此类问题将得到妥适的解决。
比较中的思考兼结语
两起贴片广告案的一审判决中，和平区法院根据合同法、侵权法及证明责任的规定逐条驳回了原告的赔偿请求，从上文分析可知，尽管该判决结果与上文的分析基本一致，但是法官仍然沿用传统的合同法思想来解决现代社会的合同纠纷，他们在裁量中根本就没有考虑到影院所承担的告知义务问题，因而造成裁判不全面的结果。
除此之外，对于原告请求判令被告停止侵害并杜绝在影片中强行播映广告的诉讼请求，法院在审判中并未直接处理，而是认为“因不属于本案民事纠纷受理范围，故依法驳回。”换言之对于该诉讼请求，法院根本就没有审理，这种审判中的“不予受理”看似直接明了，一劳永逸，但是何以让原告心服口服：该诉讼请求的诉由为侵权，请求是“停止侵害”，法庭认为该请求不属于本案民事纠纷的受理范围的法律依据是什么？判决中并未说明。另外，原告作为消费者打这场官司，在很大程度上就是冲着这项诉讼请求来的，结果法院审理了其他几个无关痛痒的请求，而对这项原告最为关心的请求不予理睬，的确让人感到失望。如前文所述，当前我国消费者维权的相关诉讼，往往处在正当维权和权利滥用的两极之间，这需要作为中立者的法院作出准确的判断和澄清，判断的标准一方面是立法的规定、法律的基本原则，另一方面还应考虑与特定社会时期相适应的权利保障水平。与普通民事纠纷相比，这类案件的处理对社会公众产生的行为指导作用也更为明显和直接，因此法院裁判结果甚至法官在审理中的态度都至关重要，对于维权请求采取回避审理的处理方法显然有失妥当甚至令人失望。从民事诉讼解决纠纷的功能来看，这样的处理其实并未从根本上解决纠纷，它很可能会因为某些其他的原由再次爆发。
在西湖区法院的一审判决中，西湖区的法官们采取了较天津同行们更为积极的做法。不难看出，他们的基本立场是要坚决维护消费者的合法权益，在这里电影贴片广告案被认定为纯粹的消费者维权案件而与消费者权利滥用无涉。通过该判决，消费者的维权努力得以回报，社会公众的维权期待成为实实在在的判决结果，而被告虽然败诉但其仍然保留了继续放映贴片广告的权利，当然为了避免老是做被告和向别人赔礼道歉，相信他们以后会注意对广告情况的告知（重要的是这并不难做到），这个的处理较为妥适地权衡了各方的利益，结果可谓皆大欢喜。然而，对实现这一皆大欢喜的方式笔者同样认为值得推敲。法庭在驳回原告所有的诉讼请求的同时，又生硬的运用了关于知情权的规定，认为被告侵害了原告的知情权（从原告的诉讼请求来看，连原告自己都没觉得）并承担“书面赔礼道歉”的责任。在保护消费者权利的维度上，西湖区法院的法官们似乎走的太远了，以至于让人产生了这样的感觉：即本案判决被告承担责任不是因为他的权利遭到了损害，而仅仅是因为他是“消费者”。
最后我必须承认无论怎么挑刺，都不能否认两地法院的法官通过各自的努力去维持纠纷中各方利益的平衡和裁判的公正性，尽管他们努力的方式不太一样而且或多或少还存在值得推敲的地方。笔者希望通过本文能够对审理类似案件的法官们有所帮助。
本文原载于《安徽大学法律评论》2004第4卷
如《播放〈英雄〉插播广告 影院被判构成侵权》载《检察日报》2003年6月25日；中国新闻网 的《电影〈英雄〉插播广告案宣判 法院认定影院侵权》作者方益波、黄西法；千龙新闻网 《插播广告引起诉讼 败诉<英雄>有说法》作者冯泽等。